Resumo: O nepotismo é um tema recorrente na cultura administrativa brasileira e na própria sociedade, confundindo-se, em alguma medida, com o flagelo nacional da corrupção. A matéria é cercada de conceitos incientíficos, pobremente classificados e categorizados. Nesta perspectiva, o presente estudo teve em mira apreciar o tema por um viés teórico, tendo como pano de fundo a Súmula Vinculante n. 13.
Palavras-chave: Nepotismo. Súmula vinculante. Administração Pública. Moralidade. Impessoalidade.
Sumário: 1- Introdução. 2- Conceito e considerações iniciais. 3- Formas de nepotismo. 3.1- Nepotismo direto ou próprio. 3.2- Nepotismo indireto. 3.3- Nepotismo cruzado ou impróprio. 3.4- Nepotismo trocado. 4- Prova do elemento subjetivo no nepotismo. 5- Vedação constitucional do nepotismo e a inexigência de lei formal. 6- Situações em que não ocorre nepotismo. 6.1- Cargos de natureza política. 7- Casos específicos de nepotismo reconhecidos pela jurisprudência. 8- Contratação temporária versus nepotismo. 9- Improbidade administrativa. 10- Reclamação perante o STF. 11- Os vícios decorrentes do nepotismo. 12- O alcance da SV13 e a incompletude do Direito. 12.1- Situações anteriores à SV 13. 13- Conclusão. Referências bibliográficas.
1- Introdução
Em 21 de agosto de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº 13, ressaltando a vedação constitucional do nepotismo. A SV 13 é um marco, uma espécie de norma-símbolo no fim, oficial, do nepotismo no Brasil e tem a seguinte redação:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal” (publ. no DJe nº 162 de 29/8/2008, p. 1; DOU de 29/8/2008, p. 1.).
A edição desse verbete deu-se em cima de uma omissão legislativa, face à inexistência de lei nacional como exigido no inciso II, do art. 37 da Constituição Federal, embora o STF entenda que a falta de lei (e por extensão, da súmula vinculante 13) não torna lícito o nepotismo em todas as suas formas de manifestação. De qualquer modo, dado o impacto simbólico e a necessidade de diretrizes mais claras, a Corte Suprema viu-se na contingência de “normatizar” a matéria numa súmula vinculante para colmatar a renitente omissão do Legislativo.
O nepotismo é um tema recorrente na cultura administrativa brasileira e na própria sociedade (Holanda, 2000:146), confundindo-se, em alguma medida, com o flagelo nacional da corrupção (às vezes como causa, outras como efeito). Os reproches e as críticas acompanham esse vício social desde o nascedouro, mas muito pouco se estuda e, por consequência, menos ainda se conhece. A matéria é cercada de conceitos incientíficos, pobremente classificados e categorizados[1].
Apesar da aparente clareza da SV 13, muitas dúvidas e questões são levantadas, carentes de uma construção teórica e de uma abordagem sistemática. A doutrina a respeito da matéria é escassa e um tanto confusa. Dada a multiplicidade de situações possíveis e a dificuldade de traçar os limites conceituais de nepotismo dentro de uma retórica jurídica, é preciso muita cautela para selecionar, a partir de critérios guiados pela razoabilidade, as situações que se inserem na vedação constitucional. Além disso, pelo lado repressivo, levantam-se algumas questões: Como combater os sobreviventes dessa prática caduca? Quais os casos de nepotismo que escapam ao círculo proibitivo da SV? Quais os mecanismos jurídicos aptos a coibir e punir esse mau hábito administrativo? Essas e outras indagações serão apreciadas ao longo do estudo.
2- Conceito e considerações iniciais
O nepotismo, grosso modo, é a concessão de privilégios ou de cargos na Administração Pública sob o exclusivo influxo dos laços de parentesco. Não há consenso sobre a origem etimológica do termo.
Para alguns provém do nome do imperador romano Flávio Júlio Nepote (em latim: Flavius Iulius Nepos). Outra fonte aponta para nepos, uma espécie de escorpião, cujas crias, colocando-se no dorso materno devoram a mãe (numa alusão ao parasitismo dos familiares sobre a máquina do Estado – Rocha, 2009).
Para a maioria, entretanto, deriva do radical e também raiz latina nepos (sobrinho, descendente) agregado ao sufixo nominal “ismo” (do grego ismós, que significa “prática de” – Torrinha, 1945:550/551).
A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada[2].
Acquaviva (2009:577) fornece-nos um conceito bem mais abrangente em que o nepotismo é tido como a prática pela qual uma autoridade pública nomeia um ou mais parentes próximos para o serviço público ou lhes confere outros favores, a fim de aumentar a sua renda ou ajudar a montar uma máquina política, em lugar de cuidar da promoção do bem-estar público.
Miccolis (2011) apresenta conceito que apreende o fenômeno por outro ângulo:
“Con il termine nepotismo si indica la tendenza, da parte di detentori di autorità o di particolari poteri, a favorire i propri parenti a causa della loro relazione familiare e indipendentemente dalle loro reali abilità e competenze”[3].
Guevara (2009), partindo da regulação normativa peruana, define nepotismo:
“Como aquel acto administrativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y contradiciendo parámetros legales pre establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de nombramiento y contratación, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”[4].
Os fenômenos sociais têm, dentro de certos limites, uma gênese psicológica, sendo alicerçados nos desejos, emoções e aspirações dos homens. O nepotismo, como fator antissocial de antagonismo e discórdia, guarda conexões psicológicas e históricas esclarecedoras de suas motivações inconscientes. É um dos fenômenos sociais mais primitivos.
O homem existiu primeiro no seio de grupos isolados, hordas ou clãs; a formação original deve-se aos vínculos sanguíneos. O grupo doméstico-familiar enquadrava os seus diferentes membros e desempenhava todas as funções correspondentes às diversas necessidades. Esta primitiva forma social, organicista, ao mesmo tempo em que proporcionava segurança e proteção ao indivíduo[5], promovia também o desalegre espetáculo da guerra universal, de todos contra todos, sintetizado no famoso aforismo hobbesiano: bellum omnium contra omnes. Em função de um interesse comum, bem como do aumento do número de membros dos antigos grupos societários, além da dispersão geográfica, as diversas famílias se unem e formam grupos, de onde nasce uma nova sociedade, com interesses concorrentes, uma pluralidade de sistemas valorativos (Lumia, 2003:24) e objetivos distintos. Dentro desse processo evolutivo, aos fatores econômicos e genésicos, vêm sobrepor-se os fatores intelectuais, morais, jurídicos e políticos. As unidades componentes do agregado social apresentam agora a capacidade de se ligarem por meio de laços puramente contratuais.
A santidade do familismo em uma sociedade agrária e atrasada é corroída e desgastada também pelo contato íntimo com novos sistemas de vida contraditórios, competitivos e alavancados em novos interesses. A conduta social correspondente a esse novo meio ambiente dos interesses infiltra-se entre os vários grupos ou classes, dissolvendo, aos poucos, a antiga influência da rede de parentescos. O senso do favorecimento pessoal e da ajuda mútua, instituições do antigo esquema familístico, são perturbados e ameaçados pelas reivindicações vitoriosas dos interesses multigrupais. Uma nova mentalidade democrática insere-se silenciosamente por entre as fileiras amortalhadas dos antigos grupos familiares, removendo senílimos abusos e explorações do nome, até então abrigados pela tradição. Há uma purificação de elementos dogmáticos e irracionais, numa clara demonstração de incapacidade da ética fragmentada e provisória do familismo em manter aglutinada uma sociedade com novos e multifacetados interesses grupistas.
O afastamento dos indivíduos e dos grupos uns dos outros no esforço competitivo e a preocupação de alcançar o sucesso material sob as bênçãos da capacitação técnica e do mérito próprio enfraquecem o sentimento das relações mais sólidas e mais íntimas do endereço familiar. O surto de novas estruturas de poder compromete o esquema familístico.
O culto da família (ou familismo) tende a refluir para seus limites normais (dentro da funcionalidade da família) quando a sociedade revela progressos industriais e técnicos, com a criação subsequente de muitos focos de interesses opostos que competem ou transacionam entre si buscando vantagens. O atrito dos interesses é absolutamente incompatível com os privilégios hereditários adquiridos com a simples certidão de nascimento. A imobilidade dessa sociedade menos apurada não se afeiçoa ao aspecto transicional de uma outra, que nasce de suas entranhas, com ímpeto ascensional, recusando partilhar do natural tribalismo dos homens.
Em termos prático-políticos, a profunda importância da família repousa sobre o fato de estar o mundo organizado de tal modo que não há nele lugar para o indivíduo, ou seja, para quem quer que seja diferente. As famílias são fundadas como abrigos, poderosas fortalezas num mundo inóspito e estranho no qual queremos introduzir o parentesco. Este desejo conduz à perversão fundamental da política, porque abole o atributo básico da pluralidade, ou melhor, confisca-a pela introdução do conceito de parentesco (Arendt, 2009, p. 146), a partir do qual muitos desvirtuamentos são produzidos.
Na família, e em toda comunidade que se modela pela família, é indecisa a distinção entre o interesse do indivíduo e o interesse comum (Simon, 1955, p. 288; Almond/Powell Jr., 1972, p. 27). Os indivíduos alcançam posições de acordo com outros padrões que não seus méritos; o processo político é contaminado pelas relações pessoais e familiares. Portando, qualquer análise de características culturais (como o nepotismo) de determinado sistema político deve levar em conta a permanente importância das relações informais e tradicionais que moldam as atitudes e ações dos indivíduos.
Por fim, concluído o escorço histórico e sociológico, não se pode confundir o favorecimento sistemático à família (nepotismo) com o favoritismo simples, pois neste não é requisito essencial o laço de parentesco entre favorecedor e favorecido. Excluem-se, portanto, do raio de abrangência da SV 13 as relações de amizade, namoro e noivado (embora, nestes dois últimos casos, a diferença em relação à união estável seja, atualmente, muito tênue) que engendram outros conflitos de interesses.
É necessário entender os graus de parentescos para melhor aplicação dos termos sumulares.
Como define o Código Civil italiano (art. 74), o “parentesco é o vínculo das pessoas que descendem de uma mesma estirpe”.
Em nosso ordenamento, parentes consanguíneos em linha reta são considerados os pais (1º grau), avós (2º grau), bisavós (3º grau) e demais ascendentes, assim como os filhos (1º grau), netos (2º grau), bisnetos (3º grau) e demais descendentes em linha reta. Os parentes considerados colaterais ou transversais consangüíneos são apenas considerados até o 4º grau, na forma do artigo 1.592 do Código Civil, sendo estes os irmãos (2º grau), tios (3º grau), sobrinhos (3º grau), sobrinho-neto (4º grau), primo (4º grau) e o tio-avô (4º grau) [Magalhães, 2008].
A SV 13 prevê dentro do círculo de vedação o parentesco por afinidade até o terceiro grau. Aqui o STF vai além do que dispõe a lei civil brasileira, onde só é previsto o parentesco por afinidade até o 2º. grau (ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou do companheiro – CCB, art. 1.592). No ímpeto de coibir abusos, a Suprema Corte legisla (inovando, primariamente, na ordem jurídica).
Paradoxalmente, o STF declarou constitucional uma emenda à Constituição do Rio Grande do Sul que proibia a nomeação de parentes até o segundo grau (art. 20, §5º.), inclusive (RE 579.951/RS).
Diante disso, é lícito dizer que o STF tem o poder mágico de converter o quadrado em redondo e o branco em preto, agora já não só pela coisa julgada, mas também pela súmula vinculante (Alegre, 2008:68). São os riscos do ativismo judicial que, paulatinamente, converte o STF numa espécie de “regrador geral” do país. Mas, e aqui cedemos diante de uma ponderação, talvez o rigor sumular justifique-se face à prática secular, nefasta e antirrepublicana do favorecimento na Administração Pública brasileira. A reação a um mal enraizado na cultura brasileira deve igualmente radicalizar o combate se pretende obter êxito. Como numa cirurgia para extirpar um cancro, deve-se ter uma margem de segurança (para evitar uma recidiva), embora sob o risco de cortar mais tecidos do que é razoável. Assim, pensamos, procedeu o STF ao estender o grau de parentesco por afinidade além dos limites fixados pela lei civil.
De qualquer forma, como ponderam Arakaki/Ortiz (2011:111), a eventual antinomia é aparente, pois, para os casos de nepotismo, utiliza-se o critério adotado pelo STF (parentesco até o terceiro grau) por abranger relações de grande proximidade no núcleo familiar brasileiro (Tourinho, 2011); para as demais relações jurídicas, continua o critério que o Código Civil adota.
3- Formas de nepotismo
São reconhecidas as seguintes formas de nepotismo: direto (ou próprio), indireto, cruzado e trocado.
3.1- Nepotismo direto ou próprio
É a forma mais usual de nepotismo, podendo ainda ser designado de próprio ou explícito. Ocorre quando a autoridade competente nomeia parentes seus (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau - filho, neto, bisneto, irmão, tio, sobrinho, sogro, genro, nora, cunhado). É facilmente detectado pela proximidade do grau de parentesco.
Nos termos da SV 13 excluem-se da vedação os primos, que são parentes colaterais em quarto grau. Em relação aos parentes por afinidade em linha reta, de acordo com o Código Civil, o vínculo não é extinto “com a dissolução do casamento ou da união estável” (art. 1.595, §2º). Isso quer dizer, por exemplo, que a nomeação de ex-sogro ou ex-sogra (e também de “ex-genro” e “ex-nora”) pode configurar nepotismo direto.
3.2- Nepotismo indireto
Ocorre quando a autoridade, dotada de poderes para tanto, nomeia parentes de subordinados seus. Desse modo, a nomeação pelo prefeito de parentes do vice-prefeito para cargos comissionados configura nepotismo indireto, nos termos da SV 13? A nosso ver não, porque falta a hierarquia ou a subordinação do agente político (vice-prefeito) à autoridade nomeante (prefeito).
Devemos atentar que a SV 13 fala da “nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade (...) da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento...”. O vice-prefeito é um agente político eleito, e não apenas um servidor público no sentido estrito do termo, portanto goza de independência típica dos agentes políticos, não estando subordinado ao prefeito (autoridade nomeante).
E mais. A nomeação de parente de um desembargador, de um procurador de justiça (ou promotor de justiça) ou de um deputado, nos lindes literais da SV 13, dificilmente constituiria nepotismo, pois a autoridade nomeante seria o presidente do Tribunal, o Procurador-Geral de Justiça ou o Presidente da Assembleia Legislativa. E como os membros destes órgãos são agentes políticos, não estando subordinados à autoridade nomeante e nem exercendo qualquer cargo de direção, chefia ou assessoramento, impossível subsumir a prática aos termos sumulares.
Embora as situações acima não sejam abarcadas pelo círculo proibitivo da SV, entendemos que essas práticas são claramente vedadas por violar os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
3.3- Nepotismo cruzado ou impróprio
Essa forma é também denominada de nepotismo dissimulado ou por reciprocidade. É uma espécie de troca de favores, um ajuste que garante nomeações recíprocas entre os “poderes” do Estado, por exemplo, Prefeitura e Câmara Municipal, Executivo Estadual (Governador) e Assembléia Legislativa, Executivo Estadual e Judiciário etc. Assim, por exemplo, o Prefeito contrata um parente do presidente da Câmara e este, por sua vez, nomeia um parente do Prefeito.
Se um vereador tem um parente de 2º. grau nomeado em cargo comissionado numa determinada secretaria municipal, mas na Câmara Municipal não há nenhum parente do respectivo secretário municipal ou do prefeito, há que se falar em nepotismo? Não. Primeiro, não há nepotismo direto ou próprio, pois o servidor comissionado não é parente da autoridade nomeante (e sim de um vereador). Segundo, também não há nepotismo cruzado ou impróprio, pois não há designações recíprocas, ou seja, o vereador não se valeu de seu cargo para fazer nomear parente do prefeito ou secretário no quadro de servidores da Câmara Municipal ou, especificamente, em seu gabinete.
O nepotismo cruzado pressupõe um ajuste para designações ou nomeações recíprocas. Esse ajuste tem de ser provado para configurar a categoria nepótica. Essa peculiariadade vem bem definida na redação do inciso II do art. 2º. da Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, em que é essencial a existência de “circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante a reciprocidade nas nomeações ou designações”. E isso, na prática, torna-se muito difícil de ser comprovado.
Como anota a doutrina especializada (Di Pietro, 2007:199), a grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua comprovação, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo o desvio de poder comprova-se por meio de indícios.
3.4- Nepotismo trocado
Na redação da SV 13 tem-se que as situações de nepotismo se dão dentro da “mesma pessoa jurídica” e “em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Desse modo, as “designações recíprocas” a que alude a SV 13 restringem-se ao âmbito da mesma pessoa jurídica (Município, Estado, Distrito Federal ou União) fazendo surgir o nepotismo cruzado.
E se as “designações recíprocas” ocorrerem entre pessoas jurídicas distintas (entre dois Municípios ou dois Estados; ou até entre um Município e um Estado)? Neste caso, tem-se uma nova modalidade: nepotismo trocado. E embora não previsto nos termos da SV 13 está igualmente vedado pela Constituição Federal.