INTRODUÇÃO
Acrescentado pela Lei 11.051/2004, o instituto da Prescrição Intercorrente constitui instituto jurídico relativamente novo em nosso ordenamento, em termos de previsão expressa na legislação, fruto da construção jurisprudencial, presente no § 4º do artigo 40 da Lei 6.830 de 22 de setembro 1980, a Lei de Execuções Fiscais – LEF.
A LEF é uma lei específica que delimita e estabelece o processo de execução fiscal, que nada mais é que uma execução de título extrajudicial por quantia certa[1], de cobrança judicial de verbas tributárias e não tributárias em que seja credor a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Neste contexto, a Prescrição Intercorrente em matéria de execução fiscal ocorre na prática nos termos da lei em face da não localização do próprio devedor ou de sua insolvência (não localização de bens), mais comumente conhecida como execução frustrada, dando posteriormente ensejo, quando verificado o lapso temporal do prazo prescricional, a extinção da demanda.
O marco inicial do lapso do prazo quinquenal verifica-se conforme expressa o caput do artigo 40 da LEF, qual seja, após a suspensão do curso da execução pelo juiz, pelo período máximo de um ano, na hipótese de não terem sido encontrados bens do executado que possam garantir a demanda, ou o próprio devedor. Assim, após esta suspensão de um ano, o juiz ordenará o arquivamento[2] dos autos (artigo 40, § 2º, da LEF), momento este em que se inicia a contagem do prazo prescricional (súmula 314 Superior Tribunal de Justiça - STJ[3]).
O prazo prescricional, no caso, geralmente, é de 5 (cinco) anos, por expressão do próprio Código Tributário Nacional (Lei Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966), artigo 173, e não por estipulação da LEF e ou da súmula 314 do STJ. Nem a LEF, nem a súmula 314 do STJ, estabelece o prazo prescricional, apenas fazem referência ao início de sua contagem utilizando-se justamente o termo prazo prescricional quem define o lapso temporal do prazo prescricional é fonte tributária distinta destas, dependendo de cada tributo.
A principal consequência jurídica da ocorrência da prescrição intercorrente é a extinção do crédito tributário nos termos do artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional - CTN, e, por conseguinte a extinção do Processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil - CPC.
Com efeito, o mencionado instituto jurídico demonstra-se na prática forense como um dos principais e mais recorrentes fundamentos que levam a extinção do crédito tributário e, por consequência da demanda fiscal.
No decorrer do processo executivo fiscal observam-se diversas suspensões processuais, fundamentadas em diferentes dispositivos, que podem ou não caracterizar a suspensão indicada no caput do art. 40 da LEF, que é o marco legislativo que indica o início da contagem do prazo prescricional do crédito tributário.
É justamente pelo fato do marco inicial da contagem do prazo prescricional no decorrer dos autos de execução fiscal ser a suspensão do processo estabelecida no caput, artigo 40 da LEF, e principalmente, por ser um instituto jurídico que desde sua origem tem por finalidade afastar o sobrestamento da execução fiscal por tempo indefinido, diferentemente de outras modalidades de suspensão processual que se verificam no decorrer do processo executivo fiscal[4], que nada tem a ver com o marco de contagem da prescrição intercorrente.
CONCEITO E FINALIDADE
Quando se pensa em prescrição, pura e simplesmente, no direito processual civil, tem-se a ideia celebrada no direito privado de que se trata da perda do direito de ação, enquanto, a decadência corresponderia à perda do próprio direito.
A prescrição intercorrente não diz respeito a nenhuma destas possibilidades.
A prescrição intercorrente, nos processos executivos fiscais[5], diz respeito nas palavras de Ernesto José Toniolo (2010, p. 102), a situação em que a prescrição anteriormente interrompida, geralmente pela citação, volta a correr no curso do processo diante do sobrestamento dos autos.
Assim, a prescrição intercorrente nada mais é do que gênero da espécie prescrição em matéria tributária, que ocorre no decorrer do processo executivo fiscal ajuizado, em face da inércia da Fazenda Pública diante da não localização de bens dos devedores passíveis de penhora, ou a não localização dos próprios devedores.
Ocorre que os tribunais já se posicionavam no sentido de extinguir os autos executivos fiscais, muito antes da publicação da Lei 11.051 de dezembro de 2004, haja vista, a sua paralisação por tempo indeterminado no arquivo, diante da inércia da Fazenda Pública em dar prosseguimento ao processo, seja pelo excesso de processos, pela não localização de bens que pudessem vir a garantir a execução, ou até mesmo a localização dos próprios devedores.
Nas palavras do Ministro Luis Fux (REsp 543.913) “Essa exegese impede seja eternizada no Judiciário uma demanda que não consegue concluir-se por ausência dos devedores ou de bens capazes de garantir a execução”.
Por esta razão, a Prescrição Intercorrente apresenta-se muito mais como uma criação jurisprudencial, do que legislativa, mesmo que nem sempre se apresentasse com tal denominação[6].
FUNDAMENTO
Afirma-se que uns dos fundamentos que legitimam a prescrição intercorrente é o fato de o Erário não poder cobrar tributos ad infinito, levando a duração irrazoável do processo de execução fiscal.
Afinal tal circunstância iria contra os princípios constitucionais da celeridade e da duração razoável do processo, expressos no art. 5°, inciso LXXVIII, da Carta Magna.
Dessa forma, num primeiro momento analisa-se que a prescrição intercorrente como um instituto muito favorável aos contribuintes e devedores, de uma forma geral, da Fazenda Pública, pois teria como principal efeito a extinção do crédito tributário e reflexamente do feito, e por se tratar de matéria de ordem pública poderia ser requerida em simples petição nos autos, nos moldes de uma exceção de pré-executividade.
Contudo, não parece factível que o legislador tivesse o intuito tão benevolente com a edição da Lei 11.051 de 29 de Dezembro de 2004, pois, se assim o fosse, pelos mesmos fundamentos de razoável duração do processo e celeridade processual, a hipótese de execução frustrada, tão comum na prática forense, deveria também ser expandida às questões do direito privado, e não tão somente nos processos executivos fiscais.
O fundamento que se apresenta mais razoável, diz respeito não a matéria jurídica, mas sim, administrativa, pois dar andamento em execuções fiscais que se demonstram ser vazias, diante da não localização de bens, tem como consequência lógica o aumento do número de processos e o acúmulo de serviço não apenas no Poder Judiciário, mas principalmente nos órgão de defesa da Fazenda Pública, que moveriam esforços em autos não satisfativos,deixando de dar a devida atenção em autos que pudessem de fato verificar-se arrecadação.
Sem falar no custo processual com diligências (localização de executados, de bens, citações e intimações por edital entre outras).
Neste mesmo sentido, alguns dias antes da edição da Lei 11.051 acrescentar o instituto da prescrição intercorrente na LEF, a Lei 11.033 de 21 de Dezembro de 2004, alterou-se o art. 20 da lei 10.522/2002:
Art. 20 da Lei 10.522/2002. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004).
Anteriormente transcrito como:
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Destaca-se que a suspensão processual com fundamento no art. 20 da Lei 10.522/2002, vigente no ordenamento jurídico pátrio, é aplicada para as dívidas ativas da União, bem como, somente poderão verificar-se mediante requerimento expresso da Fazenda Pública, ou seja, não podem ser decretadas ex officio pelo juiz.
Por sua vez, a Portaria 289, de 04 de Novembro de 1997, do Ministério da Fazenda, já prévia a “não inscrição, como Dívida Ativa da União, de débito para com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais)”, bem como, que “o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos para com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”, ratificando novamente o caráter administrativo da alteração da legislação tributária (SILVA, 2006).
Atualmente com a publicação da Portaria 75 de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazenda, ficou estabelecido o não ajuizamento de execuções ficais pela Procuradoria da Fazenda Nacional de montantes iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)[7].
EFEITO
A verificação da Prescrição Intercorrente tem como principal consequência a extinção do próprio crédito tributário nos termos do inciso V do artigo 156 do CTN, o cancelamento administrativo do débito exequendo (baixa na CDA), e por via reflexa, a extinção dos autos de execução fiscal com resolução do mérito nos termos do artigo 296, IV do CPC16.
Dizer, em direito tributário, que a prescrição atinge o crédito tributário, significa dizer que o crédito tributário pago, ainda que prescrito, dá ensejo à ação de repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I do CTN17. O que não ocorre no Direito Civil.
Ressalta-se que a execução fiscal é ação de cobrança da Dívida Ativa de natureza tributária e não tributária. Dessa forma aos débitos prescritos, pagos indevidamente, que não tenham natureza tributária, não se aplica a repetição do indébito.
Por ser a prescrição intercorrente gênero da espécie prescrição, esta também se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, poderá ser alegada por qualquer das partes em qualquer fase processual, inclusive pelo magistrado de ofício, conforme do art. 40, introduzido em 2004 pela Lei 11.051.
Também por este motivo, por tratar-se de questão de ordem pública é que comumente a prescrição intercorrente é alegada por meio de exceção de pré-executividade, o que não impede que seja alegada como matéria de defesa por outros meios processuais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prescrição intercorrente nas ações de execução fiscal, demonstram-se como principal matéria de defesa, face a objetividade de sua verificação, podendo ser alegada nos próprios autos de execução fiscal por meio de exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública, independentemente da garantia do juízo e pagamento de custas e despesas processuais, ao contrário do que ocorre com a defesa de praxe em execuções que são feitas por meio de ação autônoma de embargos a execução (ou embargos do devedor), que nos processos fiscais dependem da garantia do juízo (art. 16 LEF).
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, R. Direito tributário esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.
ALVES, R. O. Execução Fiscal: Comentários a lei 6.830 de 22/09/1980. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008.
BRASIL. Código Tributário Nacional, 1966.
BRASIL. Constituição Federal, 1988.
BRASIL. Lei 6.830, de setembro de 1980.
BRASIL, Lei 10.522, de julho de 2002.
CARDOSO, P. L. V. A prescrição intercorrente no processo de execução. Jus Navigandi, Teresina,V. 7, n. 53, 1 jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2550>. Acesso em: 27 maio 2011.
CHIMENTI, R. C. et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 14. Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
MEDINA, J. M. Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
RODRIGUES, C. O Titulo Executivo na Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
SILVA, A. L. M. A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública. 2. ed. ver, atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SILVA, M. C. da. Crédito Tributário e Descaminho: O perdão judicial como medida substitutiva ao principio da insignificância. Revista da AJEFERGS, 3 ed, p. 181-208, 2006. Disponível em: <http://www.ajufergs.org.br/revistas/rev03/07_marcelo_cardozo_da_silva.pdf>. Acesso em: 24 nov. 2011.
TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na execução fiscal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
Notas
[1] Em que o título extrajudicial corresponde a Certidão de Dívida Ativa – CDA.
[2] Arquivamento/Sobrestamento.
[3]STJ Súmula nº 314 - 12/12/2005 - DJ 08.02.2006. Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Quinquenal Intercorrente. Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
[4] A exemplo, da suspensão da exigibilidade do crédito tributário expressa no artigo 151 do Código Tributário Nacional - CTN e da concessão de prazo (suspensão processual) derivada do poder diretivo do juiz, previsto nos artigos 125 e 177, ambos, do Código de Processo Civil.
[5] Define-se nos termos da lei, Execução Fiscal como sendo “a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias [...]” (art. 1º LEF), de créditos tributários ou não tributários nos termos da Lei 4.320 de 17 de março de 1964, regidos especificamente pelo rito exposto na LEF e subsidiariamente pelo CPC. São partes dos processos executivos fiscais por excelência a Fazenda Pública como
autora (polo ativo), denominada nestes autos, de exequente, e no polo passivo, o devedor, contribuinte ou não, denominado, por sua vez de executado. A exequente pode ser qualquer Fazenda Pública que represente um dos entes federados, quais sejam a Fazenda Pública Nacional como representante da União, a Fazenda Pública Estadual como representante dos Estados, a Fazenda Pública do Distrito Federal, como representante do Distrito Federal – DF, e a Fazenda Pública Municipal como representante dos municípios. Cada um destes entes possui um órgão jurídico de defesa especifico que terá como atribuição ajuizar e movimentar as ações executivas fiscais. A Fazenda Pública Nacional atuará por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN (http://www.pgfn.fazenda.gov.br/), a Fazenda Pública Estadual, atuará por intermédio das Procuradorias Gerais dos Estados – PGE’s, por exemplo, no Estado do Paraná, a Procuradoria Geral do Estado do Paraná – PGE/PR (http://www.pge.pr.gov.br/), a Fazenda Pública do DF pela Procuradoria Geral do DF (http://www.pg.df.gov.br/), e a os municípios pelas suas respectivas Procuradorias Gerais dos Municípios.
[6] Tributário. Execução Fiscal. Prescrição Intercorrente. Inércia da Fazenda Estadual. 1. Configurada a inércia da Fazenda Estadual, que permitiu o arquivamento do feito por mais de cinco anos sem que diligenciasse para prosseguir com a execução, consubstancia-se a prescrição intercorrente. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso não provido." (REsp 188963/SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, 1º Turma, DJ, 11/03/2002). EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80 deve ser interpretado em harmonia com o disposto no artigo 174 do CTN. Após o transcurso de 05 (cinco) anos sem manifestação da exeqüente, deve ser decretada a prescrição. Recurso improvido." (REsp 255118/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, 1ª Turma, DJ Documento: 447737 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 16/02/2004, Superior Tribunal de Justiça, 14/08/2000). [sic]. TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO: INTERRUPÇÃO. 1. Em matéria tributária, a prescrição segue o art. 174 do CTN, dispositivo em sintonia com o disposto no art. 219 do CPC. 2. O CTN, Lei n. 5.172, de 25/10/1966, é considerado, para todos os efeitos legais, como sendo lei complementar. 3. A prescrição é interrompida pela citação e não pelo despacho que a ordena, pois em testilha o art. 174 do CTN e o art. 8º, § 2º da LEF, prevalece o primeiro, por questão da hierarquia das leis. 4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 123392/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJ 01/08/2000).
[7] Art. 1° da Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda. Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).