Resumo: A prestação de serviços à comunidade pode ser imposta como condição para o período de prova na suspensão condicional do processo? É possível revogar a suspensão condicional do processo judicialmente homologada por fato ocorrido anteriormente ao início do período de prova? O presente estuda visa apresentar respostas possíveis a essas e outras perguntas relacionadas com o instituto da suspensão condicional do processo, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/95. Serão examinados a doutrina e os posicionamentos judiciais sobre o tema, tendo sempre em mente a(s) teleologia(s) atribuída(s) às normas.
Palavras-chave: Sursis processual – Condições - Revogabilidade
Sumário: Introdução. - 1. A suspensão condicional do processo no direito brasileiro: as razões de seu surgimento e a sua disciplina legal. - 2. As condições do sursis processual na práxis judicial. - 3. A (ir)regovagibilidade da suspensão condicional do processo já homologada por fato previamente cognoscível. – 4. Conclusões. Referências.
Introdução
A Lei nº 9.099/95, por meio de seu art. 89, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um sistema de justiça criminal (pretensamente) consensual. Entre os frutos desse novo sistema está a suspensão condicional do processo. Por meio desse instituto, uma vez aceita pelo réu a proposta de suspensão do processo oferecida pelo órgão de acusação e deferida esta pelo juiz diante do cumprimento dos requisitos legais, o processo ficaria suspenso por um período de prova no qual o acusado deve demonstrar comprometimento com a Justiça e comportamento disciplinado. Findo esse período, sem que tenha o acusado dado motivos para a revogação do benefício, deve-se considerar extinta a punibilidade, não havendo sequer registro de antecedentes criminais.
Depois de mais de dezessetes anos de aplicação desse instituto ainda persistem, contudo, incertezas na práxis judicial que merecem reflexão acadêmica e doutrinária. A primeira delas diz respeito às medidas que podem ser aplicadas como condições para a suspensão condicional do processo. Com efeito, têm sido propostas (impostas) diversas condições que podem descaracterizar por completo o instituto, tais como a prestação de serviços à comunidade e a prestação pecuniária, que têm nítido caráter sancionatório. Além disso, questiona-se também se, uma vez homologada a suspensão condicional da pena e substancialmente cumpridas as condições, seria possível a revogação da concessão do benefício em razão da identificação de não-satisfação prévia de requisito legal ou de não cabimento do instituto. Embora existam também outras questões polêmicas (como o limite máximo de pena para concessão do benefício e a forma de calculá-lo, entre outros), serão, nesse breve estudo, examinados apenas aqueles dois primeiros aspectos.
Para tanto, primeiramente serão apresentados os contornos teóricos e dogmáticos do instituto. Em seguida, apresentaremos casos concretos em que essas questões foram suscitadas, cotejando-os também a forma como têm se posicionado os tribunais pátrios. Por fim, consignaremos aquilo que esperamos ser a nossa contribuição para a matéria.
1. A suspensão condicional do processo no direito brasileiro: as razões de seu surgimento e a sua disciplina legal.
Na doutrina brasileira, podem ser encontradas diversas razões para a edição das normas penais e processuais penais da Lei nº 9.099/95. Autores como Antônio Scarance Fernandes defendem que a reforma introduzida por essa lei insere-se em um contexto de diferenciação, no âmbito da política criminal, dos graus de gravidade dos crimes (delitos de pequeno, médio ou grande potencial ofensivo) e, por conseguinte, da pluralidade de procedimentos que devem ser utilizados na persecução penal de cada um desses fatos[1].
Há, ainda, quem destaque a pretensão de desformalização do processo criminal com o intuito de oferecer resposta penal célere a certas infrações penais. Para esses autores, no modelo de justiça consensual brasileiro, ter-se-ia adotado um princípio intermediário, chamado de discricionariedade controlada, em que o Ministério público poderia dispor da ação penal pública apenas nos casos previstos em lei. Essas disposição do órgão de acusação com propostas de transação ou de suspensão do processo dependeriam, contudo, de concordância do réu e ainda seriam submetidas ao crivo do poder judiciário[2].
Com efeito, como destaca Grinover, são múltiplas as finalidades do instituto, entre elas, ressalta-se a de evitar a aplicação de pena de curta duração, desburocratizar a justiça e “acima de tudo, o escopo da suspensão condicional do processo é evitar a estigmatização derivada do próprio processo”, isto é, “evitar as cerimônias degradantes”[3] [p. 231].
Por outro lado, Sérgio Salomão Shecaira atribui a edição dessa lei ao acolhimento no Brasil da teoria do labelling approach. Os reformadores brasileiros, ao reconhecerem a falência da pena privativa de liberdade, em especial para os casos de crimes menos graves e para réus primários, e incorporarem ao seu discurso os efeitos deletérios que qualquer condenação criminal podem causar ao indivíduo, adotaram mecanismos de despenalização na lógica de um política mais reformista que propriamente alternativa ao Direito Penal. Nas palavras de Shecaira:
A grande verdade é que a Lei 9.099/95 deixou intocada a estrutura do Código Penal, preferindo atuar nos aspectos adjetivos, não querendo, pois, comprometer-se com os substantivos. Assim, em vez de adotar a efetiva descriminalização, optou por medidas despenalizadoras [...]. Independentemente da leitura que se faça – crítica, moderada ou condescendente –, a verdade é que sob a ótica do direito penal todas as posições contemplaram as visões suscitadas pelo labelling[4].
De fato, ainda que a intenção proclamada tenha sido a de despenalizar, instalando no Brasil uma justiça criminal consensual para os delitos de menor potencial ofensivo, a política criminal de guerra (combate) ao crime (em especial, a uma determinada gama de incriminados), que predomina na formação dos juristas nacionais, trouxe para o âmbito do Direito Penal matérias ou conflitos que, justamente por sua menor potencialidade ofensiva, poderiam ser resolvidas por outros ramos do direito, como o direito civil e o direito administrativo. Além disso, uma má interpretação da lei, motivada exatamente por essa política criminalizadora, como veremos, tem desvirtuado os institutos criados pela Lei dos Juizados Especiais, retirando-lhes, inclusive, o caráter consensual. Os riscos da inovação legislativa já haviam sido alertados por Alberto Silva Franco, no prefácio à obra de Zaffaroni e Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, no qual ele destacava que:
na transação, é bastante discutível a existência de uma relação efetiva de equilíbrio entre o órgão acusatório e o autor da infração. Aquele dispõe de um poder real, efetivo, é um quase-juiz que pode mover-se livremente no espaço legal que lhe foi deferido, e exerce, em verdade, uma posição de força[5].
Não existe mesmo igualdade nessa chamada justiça “consensual”. Isso porque, além de toda a força persecutória do órgão de acusação, a situação do acusado é a de uma quase absoluta subordinação ante o constrangimento de já estar sendo processado e os riscos para sua liberdade. As suas opções, de fato, restringem-se a aceitar a antecipação de alguns efeitos sancionatórios (como a prestação de serviços a comunidade, a interdição ou a restrição de direitos ou, ainda, a prestação pecuniária), mesmo sem ter-lhe sido dada ao menos a chance de se defender; ou insistir na tentativa de provar sua inocência, com sério risco, nesse caso, de ser condenado, uma vez que já formada a convicção pelo órgão acusatório acerca de sua culpa e ainda diante da possível insatisfação do magistrado, que certamente será cobrado pela não satisfação da meta de julgamentos céleres e de produtividade de decisões. No Brasil, a condenação não é apenas uma possibilidade, pois se criou, na relação entre membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, um sentimento de confiança tal que, em boa parte dos casos, há uma relativização do ônus da prova para a acusação, não sendo raras as condenações com base apenas em indícios.
Ademais, a opção pela manutenção no âmbito do Direito Penal de conflitos em que se evidencia o menor potencial ofensivo parece ser absolutamente contrária aos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade do Direito Penal. Se a pena (e também o próprio processo penal), como grave intervenção do Estado na esfera de liberdade do cidadão, somente se justifica nos casos em que houver grave lesão aos bens jurídicos mais relevantes da sociedade, sendo pequena a ofensividade da conduta, não parece estar legitimada sob essa ótica a intervenção de qualquer aparato penal do Estado.
De qualquer sorte, enquanto não produzida uma reforma legislativa, é necessário, ao menos, evitar que esse desvirtuamento da política criminal minimalista se consolide e tentar estabelecer por meio de uma dogmática jurídica aberta alguns freios aos movimentos de tolerância zero que permanecem vivos (e cada vez mais vivos) nos tribunais nacionais. É com essa intenção que debateremos os aspectos polêmicos mencionados na introdução.
Antes, porém, julgamos necessário, para facilitar a compreensão da matéria, evitando que o leitor tenha que recorrer também à lei para acompanhar o raciocínio empreendido, apresentar, desde logo, os requisitos legais previstos para a concessão da suspensão condicional do processo no Brasil.
O caput do art. 89 da Lei 9.099/95 prescreve que:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
A primeira parte desse preceito legal dispõe exatamente sobre os requisitos para a concessão da suspensão condicional do processo. O primeiro requisito é também objeto de polêmica. Trata-se do requisito objetivo quanto à gravidade do crime. Optou-se, nesse caso, por adotar como critério não o limite máximo da pena cominada em abstrato para o delito como ocorre no caso da transação penal, mas sim limite mínimo da pena. Assim, será cabível a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima previsto no preceito secundário do tipo penal seja igual ou inferior a um ano.
A discussão em torno desse critério se estabeleceu, inicialmente, em razão da entrada em vigor, alguns anos depois, da Lei nº 10.259/01, que, ao prever a criação dos juizados especiais criminais também na seara da Justiça Federal, estabeleceu como novo critério para a definição dos crimes de menor potencial ofensivo, para fins de transação penal, o limite máximo de pena de dois anos. Argumentou-se que, por analogia, seria possível também alterar o critério para o cabimento de suspensão condicional do processo, tese que, embora razoável, não foi acolhida na jurisprudência pátria.
Além disso, exige-se também a primariedade do réu. Nesse ponto, embora o texto legal mencione expressamente que não poderia o acusado estar sequer sendo processado por outro crime, entendemos que, nessa parte, é claramente inconstitucional o dispositivo legal por afronta ao preceito constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII ,da Constituição Federal). Nesse ponto, embora a Súmula nº 444 do STJ[6] não se refira explicitamente aos casos de suspensão condicional do processo, julgamos que os seus motivos determinantes podem também servir de norte hermenêutico para esses casos.
Por fim, exige-se ainda que estejam preenchidos os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal para a concessão do sursis da pena, isto é, que o acusado não seja reincidente em crime doloso e que a “culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício”. Aliás, é justamente em razão dessa aproximação com o sursis da pena que se atribui à suspensão condicional do processual também a nomenclatura sursis processual.
Estabelecidos os contornos teleológicos e dogmáticos do instituto, vejamos, agora, como os aspectos controvertidos mencionados inicialmente têm sido aplicados na prática judicial brasileira.
2. As condições do sursis processual na práxis judicial.
O parágrafo 1º do art. 89 da Lei nº 9.099/95 prevê quatro condições que podem ser propostas ao réu como forma de demonstrar, durante o período de prova, o seu comportamento disciplinado (diríamos, dulcificado) e o seu compromisso com a justiça: reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Dessas quatro condições as únicas que não têm caráter tipicamente sancionatório, são as duas últimas. Com efeito, a reparação do dano pode ser compreendida como pena de prestação pecuniária, nos termos do art. 43, I, c/c 45, §1º, ambos do Código Penal, que prevêem que essa pena poderá consistir em pagamento à vítima de valor mínimo fixado pelo juiz criminal, que poderá ser descontado de posterior e eventual ação de reparação de danos na esfera civil. Além disso, a proibição de freqüentar determinados lugares pode ser entendida como pena de interdição de direitos conforme o disposto no art. 43, V, c/c art. 47, IV, ambos do Código Penal.
Como se já não bastasse a aplicação dessas duas penas, tem sido cada vez mais comum observar na prática judicial a inclusão da prestação de serviços à comunidade e/ou a prestação pecuniária a entidades beneficentes como condições extraordinárias. Utilizam-se os membros do Ministério Público em suas propostas e Juízes em suas decisões de convalidação do disposto no art. 89, §2º, da Lei nº 9.099/95, que prevê:
Art. 89. [...] § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
Não há consenso sobre o tema nas Cortes nacionais, sendo possível encontrar duas posições absolutamente distintas no âmbito de um mesmo tribunal. Nesse sentido, à guisa de ilustração, pode-se citar o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. A Terceira Turma desse Tribunal, por exemplo, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0010322-66.2010.4.01.4300, firmou o entendimento de que:
PENAL E PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO . ART. 89, LEI 9.099/95. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS COMO CONDIÇÃO PARA CONCESSÃO DO SURSIS. EXCLUSÃO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. 1. Dispõe o § 2º do art. 89 da Lei 9.099/95 que compete somente ao Juiz especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão do processo proposta pelo Ministério Público. Portanto, há impedimento legal à escolha, pelo Parquet, de uma das penas restritivas de direitos, no caso, prestação de serviços à comunidade, como condição de concessão do sursis processual, visto que tal condição não está prevista no referido dispositivo legal. 2. O art. 89 da Lei n° 9.099/95 não prevê a aplicação antecipada de pena, ou a imposição de condição idêntica à pena restritiva de direito, ou seja, prestação de serviços à comunidade, por se contrapor aos objetivos do instituto da suspensão do processo , que busca evitar, justamente, a instrução processual, o julgamento e, em última análise, a aplicação da pena. 3. Recurso em sentido estrito não provido[7].
Há, entretanto, no âmbito da mesma Terceira Turma do TRF 1ª Região, julgamento mais antigo em sentido diametralmente diverso. Confira-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO . ART. 89, LEI 9.099/95. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS COMO CONDIÇÃO LEGÍTIMA PARA CONCESSÃO DO SURSIS. EXCLUSÃO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há qualquer impedimento de ordem legal a obstar a escolha, por parte do Ministério Público Federal, de pena restritiva de direitos como condição de concessão do sursis processual. 2. Tanto a Lei 9.099/95, no art. 89, § 1º, inciso II, quanto o Código Penal, art. 43, inciso IV, prevêem a proibição de freqüentar determinados lugares, ora como condição de suspensão do processo , ora como forma de interdição temporária de direitos, que é modalidade de pena restritiva de direitos. 3. O art. 89, § 2º, da Lei 9.099/95, estabelece que "o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão ...". Não significa, entretanto, autorização para excluir condição legítima escolhida pelo Ministério Público Federal, de prestação de serviços à comunidade, ao entendimento de que significaria antecipação da pena. Dado o caráter transacional da medida, apenas na hipótese de ilegalidade manifesta isso seria possível. 4. Recurso em sentido estrito provido[8].
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, foram encontrados apenas dois precedentes sobre a matéria, ambos no mesmo sentido de se admitir a prestação de serviços à comunidade como condição para o sursis processual[9]. Por outro lado, no Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela unificação da interpretação da legislação infraconstitucional, não há uniformidade. A Sexta Turma assentou o entendimento de que impor penas restritivas de direito como condições para a suspensão condicional do processo ofenderia o princípio da legalidade. Nesse sentido, merece destaque o julgamento recente do AgRg no HC 232.793/BA, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONCESSÃO DA ORDEM. PRECEDENTES E PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÃO FACULTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Interpretando a Lei n. 9.099/1995, a Sexta Turma adotou o entendimento de que é inadmissível a fixação de prestação de serviços à comunidade ou de prestação pecuniária, que têm caráter de sanção penal, como condição para a suspensão condicional do processo.
2. Agravo regimental improvido[10].
A Quinta Turma da Corte Superior, no entanto, tem posição distinta, conforme se pode observar de julgamento do AgRg no RHC 33.019/PR:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSIÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÃO FACULTATIVA.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é admissível a imposição de prestação de serviços à comunidade ou prestação pecuniária como condição para a suspensão condicional do processo, desde que observados os princípios da adequação e da proporcionalidade.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no RHC 33.019/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012)
É interessante notar que nos dois precedentes acima mencionados registra-se, com nítido caráter retórico, a suposta firmeza ou a unicidade no entendimento jurisprudencial da Corte. Verifica-se, todavia, que a dissonância é evidente, demandando ampliação do debate na própria Corte, que deve abrir espaço para as contribuições doutrinárias.
Nesse sentido, embora sem maior aprofundamento, Eugênio Pacelli nega a possibilidade, por exemplo, de imposição de pena de prestação pecuniária, argumentando que todas as condições previstas no art. 89, à exceção da reparação do dano, referem-se à fiscalização e controle do comportamento do indivíduo[11]. Por outro lado, Grinover não vislumbra qualquer obstáculo à aplicação da prestação de serviços, da interdição de direitos ou da limitação de fim de semana em razão de seu caráter preventivo[12]. Destaca a autora que não se poderia considerar que a imposição dessas condições implicaria atribuir o efeito de pena porque, se descumpridas, importariam apenas a continuidade da marcha processual[13].
Além da polêmica em torno desse aspecto da suspensão condicional do processo, há ainda controvérsia quanto às hipóteses de revogação do benefício já concedido e cujas condições já foram cumpridas. É o que debateremos a seguir.