Resumo: O presente trabalho destina-se a versar sobre a sistemática do cumprimento de sentença, introduzido pela Lei 11.232/2005 e seus aspectos mais intrigantes. Busca-se indicar os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudências acerca das questões polêmicas relacionados às condenações ao pagamento de quantia certa, para, ao fim de cada tema, apontar aquele que parece mais condizente com o contexto normativo e social, com ênfase, ainda, no aspecto prático. É certo que a execução de sentenças sofreu diversas alterações para atender os anseios sociais de eficiência e rapidez dos processos. No entanto, tal evolução deixou lacunas e trouxe dúvidas quanto ao novo procedimento, pontos estes que são o foco deste estudo.
Palavras-chave: Cumprimento de sentença, obrigação de pagar quantia certa, pontos polêmicos, entendimento jurisprudencial.
INTRODUÇÃO
A Lei 11.232/2005 inseriu o art. 475-A e seguintes no Código de Processo Civil Brasileiro, introduzindo o processo sincrético como regra para a execução de sentenças judiciais. Ocorre que, no que tange às condenações ao pagamento de quantia certa, o procedimento estabelecido foi completamente novo, e, apesar da digna finalidade de conferir maior celeridade e eficiência às execuções de sentença, trouxe à luz diversos questionamentos.
De fato, o legislador não tratou do tema à exaustão, mantendo diversas lacunas no que tange à aplicação prática do novo regramento. Inicialmente, cumpre estabelecer sua aplicabilidade à execução de sentenças judiciais ou provimentos equiparados proferidos fora do processo em que se busca sua efetivação, como as sentenças penais e as arbitrais.
Superada esta questão, passa-se à análise da adequação da execução provisória ao art. 475-J, principalmente no que tange à incidência da multa de 10% nele estabelecida, tendo em vista sua incompatibilidade com o direito de recorrer. Em seguida, serão abordadas questões relativas à contagem do prazo de 15 dias para cumprimento espontâneo e ao ato de intimação que rende ensejo ao início do prazo, com ênfase no entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Determinado a forma como se inicia o cumprimento de sentença, serão estudados alguns aspectos da defesa do executado por meio da impugnação, notadamente o cabimento da exceção de pré-executividade e a possibilidade de condenação em honorários advocatícios quando do julgamento deste incidente.
Por fim, será estudada a compatibilidade da novidade introduzida pela Lei 11.232/2005, com as disposições relativas aos Juizados Especiais, sejam os Estaduais ou os Federais. Isto porque, as leis que instituíram esta justiça especializada visaram estabelecer um procedimento específico e adequado às causas submetidas à sua jurisdição. Assim, cabe avaliar se o art. 475-J será aplicado às sentenças proferidas no âmbito dos Juizados Especiais e em que termos.
Nota-se, portanto, que não há uma conclusão única para o presente estudo, visto que serão abordados diversos pontos, que gozam de certa independência, apesar de inseridos no mesmo tema. Desta forma, após cada ponto é exposto o entendimento mais correto na visão deste autor.
Não se busca examinar o tema do cumprimento de sentença ao máximo, mas tão somente tratar dos aspectos mais polêmicos e que ensejam discussões mais acirradas entre os operadores do direito.
1. ESPÉCIES DE SENTENÇA E SUA EXECUÇÃO
A Lei nº 11.232/2005 inseriu no Código de Processo Civil Brasileiro a nova sistemática do cumprimento de sentença, conforme previsto nos arts. 475-A e seguintes. Os capítulos referentes à liquidação e ao cumprimento da sentença referem-se obviamente à execução do réu condenado ao pagamento de quantia certa.
De fato, em se tratando de condenações em obrigação de fazer, não fazer ou de dar coisa diversa de dinheiro, a execução continua a se processar segundo o art. 461 e 461-A, conforme expressa previsão do art. 475-I. Com relação a estas espécies de condenação, adota-se o procedimento destinado à obtenção da tutela específica da obrigação, mediante imposição de prazo ao devedor cumulado com a estipulação de multa (astreintes) ou outras medidas coercitivas a critério do juiz.
Somente com a conversão das citadas obrigações em perdas e danos é que será utilizado o rito da liquidação e o cumprimento estipulado no art. 475-J, vez que a obrigação passa a ser de pagamento de quantia certa.
É exatamente neste novo procedimento que residem diversos questionamentos e discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Isto porque o legislador não foi diligente o suficiente para regrar de forma exaustiva este rito, deixando lacunas na previsão legal. Tais falhas, seja por descuido do legislador, seja pela infinidade de possibilidades fáticas que surgem na aplicação prática do novo regramento, fizeram surgir variadas teses sobre os mais diversos aspectos deste tema.
Com foco somente nos pontos mais polêmicos, percebe-se que os plúrimos posicionamentos se baseiam em argumentos fortes, o que cria uma situação de teses contraditórias razoavelmente sustentáveis. Assim, no intuito de avaliar qual o entendimento mais adequado, faz-se mister analisá-los segundo os princípios hermenêuticos e o contexto normativo, mas com ênfase no aspecto prático.
Este estudo se limitará a cinco subtemas: 1) os títulos que podem se submeter à execução de sentença, com enfoque na sentença penal condenatória e na execução de astreintes antes do trânsito em julgado; 2) a incidência da multa de 10% em execução provisória; 3) o procedimento inaugural da fase de cumprimento de sentença, com análise do ato de intimação para cumprimento voluntário e o início da contagem do prazo legal; 4) a impugnação contextualizada com a possibilidade de apresentação de exceção de pré-executividade e a condenação em honorários advocatícios e; 5) a compatibilização do cumprimento de sentença com o rito dos Juizados Especiais.
2. TÍTULOS SUJEITOS AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
2.1. A execução da sentença penal condenatória
Segundo inteligência do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir a sentença condenatória penal, “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. Já o art. 475-N, II, do Código de Processo Civil considera título executivo judicial a sentença condenatória penal transitada em julgado.
Daí surgiram diversos questionamentos sobre o rito a ser tomado para fins de execução deste valor. Uma vertente doutrinária adotou o entendimento de que a execução civil desta sentença deveria se dar segundo o rito do art. 652 do CPC, a semelhança de um título executivo extrajudicial, já que foi produzido em outra esfera judicial.
Assim, o executado seria citado para pagar a quantia no prazo de 03 dias e, independente de garantir a dívida, poderia opor embargos, nos quais teria liberdade para alegar qualquer matéria de defesa, somente sendo vedado discutir a ocorrência do ilícito e a existência do dano.
Os defensores desta tesa sustentam, ainda, que submeter a execução da sentença penal condenatória ao rito do art. 475-J do CPC caracterizaria violação ao princípio do contraditório, tendo em vista a reduzida matéria que pode ser alegada em sede de impugnação. Aduzem que, o réu, no curso do processo criminal, não tem oportunidade de produzir provas no sentido de convencer o juiz acerca da real extensão do dano que provocou ou mesmo demonstrar sua inocorrência.
Sobre a questão a jurisprudência ainda é omissa, residindo o debate principalmente no âmbito doutrinário. No entanto, este posicionamento não parece o mais acertado. Com efeito, da redação do art. 387, IV, do CPP, extrai-se que o juiz deverá fixar um valor mínimo, o qual deve ser líquido e expresso em moeda. Não cabe ao magistrado, com a nova redação, tão somente reconhecer a existência do dano, mas sim estabelecer o patamar mínimo da indenização.
Assim, definido o valor mínimo da indenização em moeda nacional, é perfeitamente aplicável o rito do art. 475-J do CPC, com a observância do disposto no parágrafo único do art. 475-N. Em outras palavras, na execução da indenização estipulada na sentença condenatória, o executado será citado pessoalmente para pagar o valor no prazo de 15 dias, sob pena de incidência da multa de 10% e expedição de mandado de penhora e avaliação.
Este rito somente será adotado para o valor mínimo já fixado em sentença, ou seja, caso a vítima entenda que seu prejuízo foi superior ao estipulado pelo juiz na seara penal, poderá pugnar pelo adicional mediante o procedimento de liquidação de sentença. Esta é exatamente a previsão do art. 63 do CPP:
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
Assim, para buscar a elevação do valor da indenização deve ser seguido o rito estabelecido nos arts. 475-A e seguintes, processando-se geralmente por arbitramento ou artigos.
Não há que se cogitar, em qualquer das hipóteses, de prejuízo para o executado. Isto porque, na liquidação de sentença para elevação do valor da indenização, o réu poderá se manifestar sobre as provas produzidas, sobre a perícia realizada e sobre os cálculos apresentados, restando assegurado o respeito ao contraditório.
Já na execução da quantia mínima fixada na sentença, o exercício do contraditório é, ao menos, oportunizado no curso do processo penal. De fato, caso o réu reste inconformado com o valor estipulado em sentença, poderá insurgir-se por meio do recurso cabível, no qual pode alegar que o dano causado não existiu ou ainda que foi inferior ao estipulado pelo juiz da causa, da mesma forma que pode impugnar a própria condenação penal e o mérito da ação.
Ressalte-se que durante a instrução criminal, notadamente nos crimes contra o patrimônio, o dano por vezes se insere na própria tipicidade do delito, o que exige averiguação do fato.
Assim, como somente a sentença penal transitada em julgado pode ser utilizada como título executivo, é certo que o réu, ou restou conformado com a sentença e não apresentou recurso, abrindo mão do contraditório, ou teve suas alegações repelidas, não cabendo mais qualquer discussão sobre o valor mínimo.
Superada a questão da discussão sobre a suposta violação ao contraditório, como dito acima, o executado será citado pessoalmente e não meramente intimado na pessoa do seu advogado, pois apesar de se referir a um procedimento de cumprimento de sentença, trata-se de inauguração de nova demanda na seara cível.
No âmbito cível, o processo é novo para o réu, o que demanda sua ciência inequívoca e pessoal. Daí a previsão do parágrafo único do art. 475-N.
2.2. A execução de astreintes
Muito se discute na doutrina acerca do cabimento da execução provisória das astreintes impostas em provimento liminar. Alguns doutrinadores, inclusive embasados em precedentes judiciais, sustentam que a cobrança do valor devido a título de astreinte só seria cabível quando da confirmação da decisão, mediante sentença ou acórdão. Isto porque o art. 475-N só consideraria título executivo judicial as sentenças que condenem a parte ao pagamento de quantia e não as decisões interlocutórias proferidas em cognição sumária.
Assim, desprovida de eficácia executiva, as liminares que fixam astreintes não seriam capazes de ensejar uma execução provisória fundada no art. 475-J.
No entanto, adotar esse entendimento seria o mesmo que eliminar boa parte da eficácia das decisões que visam resguardar situações urgentes. De fato, se um dos fundamentos para concessão de medidas liminares, tenham elas caráter antecipatório ou acautelatório, é a existência do periculum in mora, faz-se mister que o beneficiado com esta decisão goze de instrumentos aptos a garantir o cumprimento imediato do seu comando. Exigir o aguardo da confirmação final da liminar seria o mesmo que autorizar que o demandado a descumpra, vez que não haveriam consequências imediatas decorrentes de sua resistência.
Assim, estaria eliminada a própria finalidade da citada multa, qual seja, inibir a recalcitrância do devedor da obrigação de fazer.
Com base nisso, os Tribunais pátrios tem conferido à liminar descumprida, na qual foi fixada astreinte, o caráter de título executivo judicial passível de execução provisória, nos termos do art. 475-O do CPC, conforme se infere do acórdão abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PLACAS INSTALADAS EM OBRAS PÚBLICAS CONTENDO SÍMBOLO DE CAMPANHA POLÍTICA. REMOÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. ART. 461, § 4, DO CPC. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇÃO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.
1. A tutela antecipada efetiva-se via execução provisória, que hodiernamente se processa como definitiva (art. 475-O, do CPC).
2. A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória.
3. É que a decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1116800/RS, TERCEIRA TURMA, DJe 25/09/2009; AgRg no REsp 724.160/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 01/02/2008 e REsp 885.737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ 12/04/2007.
4. É cediço que a função multa diária (astreintes) é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1025234/SP, DJ de 11/09/2008; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19/12/2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 973.647/RS, DJ de 29.10.2007; REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ de 05.12.2006; e REsp 869.106/RS, DJ de 30.11.2006.
5. A 1ª Turma, em decisão unânime, assentou que: a "(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil" (REsp 885737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ 12/04/2007).
(...)
9. Recurso Especial provido[1]
Assim, a execução provisória da astreinte seguiria o rito do art. 475-J, com os nuances do art. 475-O, no que tange à responsabilidade do exequente e à exigência de caução. Todavia, também se impõe a dispensa da incidência da multa de 10% prevista no art. 475-J, conforme será explicitado a seguir.
3. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A finalidade da multa de 10% prevista no art. 475-J é estimular o cumprimento espontâneo da obrigação fixada em sentença, evitando o prolongamento de uma fase executiva que tanto tormento traz aos credores, punindo a resistência indevida do devedor. Vê-se, portanto, que visa estimular um comportamento socialmente adequado e punir uma conduta desleal.
Ocorre que, quando se está diante de uma execução provisória, seja ela de decisão liminar ou de sentença sobre a qual pende o julgamento de recurso desprovido de efeito suspensivo, o cumprimento espontâneo da decisão pelo executado seria conflitante com o desejo de ver a decisão reformada.
Para melhor entender a questão, deve-se adotar o critério sistemático e interpretar o ordenamento jurídico como um todo. Por um lado, o sistema processual prevê meios para a parte vencida impugnar uma decisão judicial da qual discorda, inclusive, contando com previsão constitucional desses direitos (art. 5º, LV, CF/88). Por outro lado, o ordenamento também pune aqueles que não cumprem espontaneamente a obrigação, mediante a instituição da multa do art. 475-J do CPC.
Assim, exigir do devedor o cumprimento espontâneo de uma condenação da qual discorda e contra a qual apresentou recurso, o que torna possível uma futura alteração, configura a exigência de um comportamento contraditório. Tal conduta poderia até configurar uma renúncia tácita do direito de recorrer ou a desistência tácita do recurso já interposto, conforme previsão do art. 503 do CPC, segundo o qual “a parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer”. O parágrafo único complementa o sentido da norma e estabelece que “considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer”.
Desta forma, um comportamento autorizado e estimulado por uma norma não pode ser coibido por outra, de maneira que a solução para esse dilema é considerar que a multa de 10% somente se aplica aos casos de execução definitiva.
O Superior Tribunal de Justiça também já se debruçou sobre o tema e reconheceu a existência de posições doutrinárias contrárias razoavelmente sustentáveis, conforme se infere de trecho do voto proferido no Recurso Especial 1.100.658/SP:
Cumpre ressaltar, em primeiro lugar, que em razão da omissão do legislador a respeito da questão, parte da mais abalizada doutrina inclinou-se a admitir a incidência da multa do art. 475-J do CPC na execução provisória (vg.,Araken de Assis. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006; Alexandre Câmara Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro, 2007; e Cassio Scarpinella Bueno. Variações sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC na redação da Lei 11.232/2005. In: Aspectos polêmicos da nova execução 3. São Paulo: RT, 2006.). Ao passo que outra considerável parcela passou a defender a impossibilidade dessa incidência (vg. Carlos Alberto Alvaro Oliveira. A nova execução: comentários à Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006; Humberto Theodoro Júnior. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006; Ernane Fidélis dos Santos. As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento. São Paulo: Saraiva, 2006.). E os argumentos de ambos os lados são pertinentes e convencem.[2]
A jurisprudência também apresentava precedentes divergentes, mas parece ter consolidado o entendimento pela inaplicabilidade da multa de 10% à execução provisória. Adotou-se para tanto não só os fundamentos já expedidos acima, mas também a literalidade do art. 475-J, o qual utilizou a expressão “devedor condenado ao pagamento”.
Assim, só se poderia falar em real condenação, caso existisse sentença transitada em julgado, pois pendente recurso contra a decisão, sob a ótica do devido processo legal substancial (art. 5º, LIV, CF/88), seria indevido a utilização da expressão condenado, face a mutabilidade da sentença.
Além disso, para o STJ, o termo “pagamento” implica a quitação da dívida, o que o torna incompatível com o procedimento de execução provisória, no qual há apenas a garantia do débito, estando o levantamento do valor condicionado à prestação de caução, ressalvadas as exceções previstas no §2º do art. 475-O.
Outrossim, se o escopo da execução provisória é precipuamente a garantia da dívida, seu rito conflita com a plena acepção jurídica da palavra “pagamento”, restando incompatível a incidência da multa de 10% neste caso.
Corroborando o dito acima, transcreve-se recente julgado desta Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
1.- Na linha dos precedentes desta Corte a execução provisória de sentença não comporta a cominação da multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil. Precedentes.
2.- Tal conclusão é ainda corroborada pelo entendimento de que é o prazo concedido por lei para cumprimento espontâneo da obrigação deve ser contado a partir da intimação feita à parte, por meio de seu advogado, quanto ao trânsito em julgado da condenação e exigibilidade da dívida.
3.- Agravo Regimental a que se nega provimento.[3]
Do exposto acima, percebe-se que o entendimento mais acertado induz à inaplicabilidade da multa de 10% do art. 475-J em sede de execução provisória.