1 Regime de repartição simples
O seguro previdenciário pode se dar de duas formas: capitalização individual ou repartição simples.[1]
O primeiro consiste em proteção individualizada, em um modelo de poupança para o futuro. O fundo é individualmente identificado, gerando renda periódica, ou vitalícia, ou ainda uma só prestação ao final. As condições de elegibilidade estão previstas no contrato ou lei, devendo ser cumpridas. Se contribuir bem, o segurado estará protegido ao final, preenchidas as condições. É um sistema que traz como vantagem poder o contratante a qualquer momento saber o quanto possui no fundo.
Como aspecto negativo, por ser futuro e individual, se há evento sinistro e imprevisto, pode não haver proteção, caso o contratante não tenha seguro de vida. Se ele morre após a primeira prestação, por exemplo, a viúva pode vir a receber apenas aquela prestação vertida. É o regime da previdência privada aberta no Brasil.
Já o regime de repartição simples é apoiado na solidariedade ampla, em três níveis: horizontal, temporal ou intergeracional e, vertical.
O aspecto horizontal abrange as pessoas de uma mesma categoria profissional. O temporal se estabelece entre o trabalhador ativo com o aposentado que só recebe seu benefício porque o trabalhador está contribuindo para o fundo. Noutros termos, é o regime de caixa, o dinheiro depositado hoje serve para pagar os benefícios fruídos no presente. Esta é a realidade do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) de responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
O aspecto vertical significa que a classe mais favorecida contribui de forma mais intensa que a menos privilegiada.
Insta observar que o regime de repartição simples implica uma constante reavaliação do equilíbrio financeiro e atuarial, princípio previsto no art. 201 caput da CRFB/88. Isto porque, a relação matemática entre a quantidade de trabalhadores na ativa, contribuintes, e, os beneficiários de prestações (segurados e dependentes) está sob constante variação. O desemprego, a taxa de natalidade, a taxa de mortalidade, o envelhecimento na população, são fatores que alteram intensamente a equação.
Por esta razão, a diversidade nas bases de financiamento do sistema é importante a fim de diminuir a influência de eventuais variações negativas em certas fontes de custeio no balanço geral dos cofres previdenciários.
Nessa linha, o princípio da obrigatoriedade de filiação[2], a significar que a filiação das pessoas elencadas no art. 11 da lei 8213/91 é obrigatória e automática, decorrente do mero exercício da atividade laboral, de acordo com as previsões legais.
Tal obrigatoriedade, de lastro constitucional (art. 201 caput da CRFB/88), é causada justamente pela necessidade de equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. Quanto mais pessoas contribuírem, maior a garantia de higidez financeira.
Se não fosse compulsória a filiação, o trabalhador poderia passar a vida sem contratar qualquer espécie de seguro, caindo na indigência caso acometido por risco social, como, por exemplo, a invalidez incapacitante do trabalho. A sociedade acabaria sendo onerada, pois tal pessoa provavelmente faria jus a benefício de caráter assistencial (não-contributivo), quando na verdade, poderia ter contribuído.
Fruto desta inspiração é a regra prevista no art. 11 §3º da lei 8213/91, segundo a qual o segurado aposentado pelo RGPS que continuar exercendo atividade abrangida por tal regime, deve obrigatoriamente contribuir para a seguridade, ainda que não venha a cumular benefícios.
Legitimando a filiação obrigatória está, novamente, o princípio da solidariedade, inserindo o segurado automaticamente no RGPS de forma a viabilizar financeiramente a previdência social.
Fundamental a lição de Wladimir Novaes Martinez:
A obrigatoriedade contida na solidariedade diz respeito ao custo dos meios de reparação, perpetuados no tempo. A tendência das pessoas é de não se privarem dos seus bens e de quererem ser beneficiadas pela coletividade, no caso de virem a sofrer riscos obstativos de auferir os meios vitais de subsistência.
A obrigatoriedade opõe-se ao individualismo e ao egoísmo humano, como regra lógica, pois é democraticamente imposta a todos, mesmo se, às vezes, não na proporção ideal.
A solidariedade jacente no seguro social não é conquista da técnica ou avanço da Moral, mas exigência matemática, própria do cálculo atuarial e cimentadora do seguro social.
É privação momentânea de todos em favor de alguns necessitados; os hipersuficientes de hoje, contribuintes, podem ser os carentes de amanhã, custeados por novos não necessitados surgidos. Daí falar-se em solidariedade de gerações.[3]
2 Contribuição dos Inativos nos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS)
Assaz relevante observar a inovação trazida pela emenda constitucional (EC) número 41 de 2003, no que tange à regra de seu art. 4º caput. Estabeleceu o dispositivo a contribuição dos inativos e pensionistas dos entes públicos, suas autarquias e fundações, nos seguintes termos:
Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.[4]
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI), número 3105, no Supremo Tribunal Federal (STF), argüindo a invalidade constitucional da referida regra produto do constituinte derivado.
Em apertada síntese, argumentou-se que a contribuição previdenciária não poderia alcançar os servidores aposentados anteriormente à vigência da EC nº 41/2003, ou que reuniram requisitos para aposentar-se até tal data, pois teriam direito adquirido a não contribuir.
Isto porque, as regras incidentes sobre seu regime jurídico previdenciário seriam aquelas em vigor no momento da concessão da aposentadoria. Se aposentados ou já preenchessem requisitos para tanto, antes da emenda em tela, não seriam alcançados pela inovação trazida pela mesma. A mudança do sistema previdenciário de contributivo para contributivo e solidário não os alcançaria.
Outrossim, a regra feriria a irredutibilidade de vencimentos e proventos, prevista no art. 37, inciso XV da CRFB/88.
Por maioria de votos, o STF julgou improcedente o pedido formulado na referida ação no que tange à invalidade do art. 4º caput da EC nº 41/2003.
Em didático voto, o Ministro Relator para o acórdão, Cezar Peluso teceu relevantes argumentos a favor da constitucionalidade da regra.[5] Ressaltou assertiva da exposição de motivos da proposta de emenda no sentido de que não há no mundo paralelo de sistema previdenciário onde paga-se mais aos aposentados do que àqueles ainda em atividade, algo que no Brasil vinha ocorrendo.
Afirmou que, originalmente, a CRFB/88 estabelecera regime previdencial solidário e distributivo. Com a EC nº 20/1998, o sistema passara a ser contributivo, também. Já com a EC nº 41/2003, adotou-se o regime contributivo e solidário.
Sob uma análise fática, acolheu-se o argumento da exposição de motivos no sentido de que, diante do atual enorme desequilíbrio financeiro previdenciário, todos deveriam contribuir, inclusive os servidores já aposentados que, em diversos casos, não contribuíram para a fruição dos atuais benefícios ou o fizeram com alíquotas módicas.
Apoiado na ideia do sistema previdenciário ser de repartição simples, segundo o ministro, a constitucionalidade da regra derivaria, também, do princípio estrutural da solidariedade, nos seguintes termos:
O regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos de aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituição da República, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se princípio estrutural da solidariedade.
Diferentemente do Chile, cujo ordenamento optou por regime essencialmente contributivo e capitalizador, em que cada cidadão financia a própria aposentadoria contribuindo para uma espécie de fundo de capitalização, administrado por empresas privadas, com fins lucrativos, nosso constituinte adotou um regime público de solidariedade, em cuja organização as contribuições são destinadas ao custeio geral do sistema, e não, a compor fundo privado com contas individuais.[6]
Neste sentido, conjugando o princípio da solidariedade social com os princípios da equidade na forma de participação do custeio (art.194, § único, inciso V da CRFB/88), da diversidade da base de financiamento (art.194, § único, inciso VI da CRFB/88) e do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 40 caput da CRFB/88), concluiu-se que não haveria vício algum na norma veiculada pelo art. 4º caput da EC nº 41/2003.
Com efeito, decidiu com acerto a Suprema Corte. Conforme salientou-se no referido julgamento, a história brasileira mostra que, de fato, diversos dos então aposentados não contribuíram para a fruição de seus benefícios previdenciários, fruto de uma política completamente desligada de exigências de equilíbrio financeiro e atuarial.
Embora já aposentados, os servidores continuam a pertencer ao mesmo sistema, que é de repartição simples, não podendo deixar a cargo somente dos servidores da ativa a responsabilidade pela higidez financeira do sistema.
A solidariedade certamente se impõe, ainda mais quando conjugada com os demais princípios mencionados no voto vencedor e aqui já ressaltados.
Ainda que assim não fosse, é importante ressaltar que, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, o STF atrairia para si um inimaginável ônus argumentativo. Isto porque, ao afastar a regra, estaria a Corte alterando a política econômica previdencial, imiscuindo-se em matéria jurídica, mas repleta de fatores alheios ao direito em si.
Os princípios econômicos da seguridade ganham concretude com a elaboração de políticas por pessoal especializado nas ciências matemáticas, econômicas e atuariais, marcadamente presente no âmbito do Poder Executivo, que detém maior capacidade institucional para ditar tais regras.
Não se está pregando que jamais o Judiciário poderá invalidar regras referentes à tributação e política econômica. Se houver manifesto vício, deverá fazê-lo.
Entretanto, em casos dúbios, que envolvam complexa análise de dados econômicos, como a forma de implementar o equilíbrio atuarial, deverá o Judiciário ter redobrada cautela antes de afastar novas regras fruto dos estudos técnicos do Poder Executivo e devidamente analisadas pelo Legislativo que, através da democracia deliberativa, deu seu aval a tais regras.
Assim é que, diante da abstração da maioria dos princípios securitários, sua incidência prática deverá ser primordialmente tratada pelas instâncias de poder aptas para tanto.
3 Solidariedade e Previdência Privada
É satisfatório constatar que vem o Poder Judiciário estendendo o princípio em tela também à Previdência Privada Complementar. Exemplo disto é o seguinte acórdão da lavra da Ministra Nancy Andrighi, referente ao Recurso Especial número 1026981, julgado em 04 de fevereiro de 2010, pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO HOMOAFETIVA.
A questão posta no REsp cinge-se à possibilidade de entender-se procedente o pedido de pensão post mortem feito à entidade fechada de previdência privada complementar, com base na existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo pelo período aproximado de 15 anos. A Turma entendeu, entre outras questões, que, comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada do qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos da união estável. Desse modo, se, por força do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. Ressaltou-se que a proteção social ao companheiro homossexual decorre da subordinação dos planos complementares privados de previdência aos ditames genéricos do plano básico estatal, do qual são desdobramentos no interior do sistema de seguridade social, de forma que os normativos internos dos planos de benefícios das entidades de previdência privada podem ampliar, mas não restringir, o rol dos beneficiários designados pelos participantes. O direito social previdenciário, ainda que de caráter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob seu manto protetor. Assim, aqueles que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados no regime geral, bem como dos participantes no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas. Ressaltou-se, ainda, que, incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque a previdência privada não perde seu caráter social só pelo fato de decorrer de avença firmada entre particulares. Dessa forma, mediante ponderada intervenção do juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma ao direito previdenciário como um todo, entre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal. Nesse contexto, enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam, não só o Direito Constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Destarte, especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Por fim, registrou-se que o alcance dessa decisão abrange unicamente os planos de previdência privada complementar. REsp 1.026.981-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/2/2010. (grifo nosso)[7]
Perfeita é a razão de decidir do referido acórdão que, com fulcro no princípio da solidariedade, tradicionalmente ligada à previdência pública, solucionou relevante controvérsia em demanda envolvendo previdência complementar privada, demonstrando uma nova abordagem, global, do direito previdenciário.
É ainda interessante ponderar que, no caso em análise, o direito à pensão por morte devida a dependente companheiro homossexual de segurado falecido, participante de previdência privada complementar, é assegurado mais por uma questão de isonomia do que solidariedade no sentido de ajuda, caridade e generosidade.
Isto porque não há legitimidade para se discriminar a união estável homoafetiva, negando-lhe os mesmos efeitos previdenciários conferidos à união estável entre homem e mulher.
Ainda que o art. 226 §3º da CRFB/88 afirme ser a união estável relação entre mulher e homem, tal norma não impede o raciocínio da referida decisão eis que a Constituição também protege a família, a afetividade e o direito de cada indivíduo viver sua privacidade da forma como melhor lhe aprouver, desde que não viole direitos alheios. Sendo assim, pelo princípio das razões públicas, não haveria legitimidade tampouco razoabilidade em não se proteger os riscos trazidos com a morte de membro de família construída na base da homoafetividade.
Neste caso, a solidariedade incide, então, como forma de atrelar a previdência privada à principiologia do regime geral de previdência, reconhecendo a individualidade alheia, sem que se possa impor a certo grupo de indivíduos uma forma de ser e agir que apenas afeta sua vida privada.
Notas
[1] TEIXEIRA, Aluísio. Op. cit. p. 5/8.
[2] A filiação significa a relação jurídica estabelecida entre o segurado e o INSS nos termos do RGPS
[3] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Op. cit. p. 90.
[4] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art40>. Acesso em: 10 nov. 2012.
[5] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3105&classe=ADI> . Acesso em: 10 nov. 2012.
[6] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3105&classe=ADI> p. 228/229. Acesso em: 10 nov. 2012.
[7] Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8063809&sReg=200800251717&sData=20100223&sTipo=5&formato=HTML> . Acesso em: 10 nov. 2012.