Em março de 2010, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ADI perante o STF, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 11.719/08. O citado dispositivo legal prescreve: “O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.”
A ADI nº 4.398/DF está sob relatoria do Ministro Dias Toffoli e, em 2010, foram proferidos pareceres, tanto pela Advocacia-Geral da União, quanto pela Procuradoria-Geral da República, ambos pela improcedência do pedido.
Objeto de acirrados debates, a questão diz respeito à possibilidade de o juiz, após valorar a conduta do advogado ou do defensor público que deixa de praticar determinado ato processual e qualificá-la como ‘abandono do processo’, aplicar sanção pecuniária ao profissional faltoso.
A justificativa invocada por estudiosos e parlamentares para a elaboração da Lei Federal nº 11.719/08 aludiu à preservação da garantia constitucional à razoável duração do processo.[1] Veja-se trecho da exposição de motivos apresentada pelo Deputado Federal Ibrahim Abi-Ackel, relator do projeto de lei n. 4207/2001, que culminou na Lei Federal nº 11.719/2008, conforme mensagem 213/01:
“O projeto de lei nº 4.207 modifica os procedimentos que disciplinam a instrução probatória, ao adotar princípios que modernizam o processo, especialmente no que diz respeito à celeridade, à defesa efetiva e ao sistema acusatório, e que podem ser assim resumidos: (...) Visam, em conjunto, a modernizar o processo penal, dando-lhe celeridade compatível com as exigências da acusação e da defesa. Não suprime um só ato ou termo que interesse efetivamente à eficácia do desempenho de uma ou outra. Em suma, simplifica, atualiza, consagra no texto a lição da doutrina, já há tanto tempo convencida de que a economia de esforços e recursos adotada no projeto constitui segura contribuição para o melhor desempenho da Justiça Criminal.” (Grifamos)
Ou, ainda, conforme salientado pelo juiz Cássio José Barbosa Miranda, do Tribunal de Justiça da Bahia, Relator do Mandado de Segurança nº 69198-5/2008,
“A promulgação da Lei nº 11.719/2008 resultou de um anseio popular quanto à celeridade da prestação jurisdicional, objetivando não só diminuir o número de atos processuais, a exemplo da audiência una, como também evitar a procrastinação do feito por parte de Defesa.” (Grifamos)
Para o leitor incauto, o conteúdo do art. 265 do CPP pode parecer rigorosamente adequado à Constituição da República de 1988. Todavia, um exame superficial do dispositivo levanta indagações que até o presente momento não foram respondidas. Passemos a elas.
Inicialmente, observamos que a própria redação do art. 265 é de espantosa imprecisão. Em que consiste o ato de ‘abandonar o processo’? O Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, Cirio Miotto, tentou dissipar a dúvida semântica, ressaltando que o ‘fenômeno processual’ do abandono “possui uma dimensão jurídica significativamente maior e, portanto, mais grave, que a ausência a um único ato processual, in casu, a audiência de instrução.”[2]
A nosso ver, o problema persiste. Se a ausência do defensor a uma única audiência não configura abandono do processo, quantas faltas ensejariam tal qualificação? Em Minas Gerais, por exemplo, certo julgador interpretou como ‘abandono do processo’ a negativa de um defensor público de apresentar contestação, quando este, mediante manifestação fundamentada, demonstrou ser a atuação – pretendida pelo juízo – inoportuna.
Sob qualquer ângulo de análise, a resposta à questão passa invariavelmente por um juízo valorativo do magistrado, no caso concreto.
Mesmo que se argumente que abandono pressupõe ‘ausência reiterada e injustificada’, o defensor, em razão da norma, estará sempre submetido a um crivo subjetivo, fluido, variável conforme o arbítrio da cada julgador. Situação juridicamente intolerável, se considerarmos que não existe hierarquia entre magistrados, membros do Ministério Público, advogados e defensores públicos.
Aqui entramos no segundo ponto, objeto de exame. Cabendo ao juiz: 1) apreciar a conduta omissiva do defensor (não realização de certo ato processual); 2) apreciar o que pode ser considerado ‘motivo imperioso’, apto a eximir o profissional faltoso de punição; 3) aplicar, se for o caso, a multa pecuniária e; 4) proceder à dosimetria da pena, fixando a multa entre 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos (lastreada em critérios não estabelecidos pelo legislador), tudo indica que o art. 265 do CPP oficializou a hierarquia entre juízes e defensores.
Não se concebe o exercício de controle funcional de uma parte sobre outra, ausente a sujeição daquela que é fiscalizada. Oportuna a lição de Jean Carlos Dias, para quem “o poder é uma relação entre sujeitos, na qual o titular do poder determina o comportamento do outro”.[3]
Curiosamente, inexiste no sistema processual penal brasileiro previsão de sanção de mesma natureza a membro do Ministério Público que deixa de praticar determinado ato processual, injustificadamente. Ou, ainda, aos próprios juízes de Direito, quando incorrem em situação idêntica. E ninguém ousaria negar que a omissão processual indevida, de qualquer participante do sistema de justiça, obsta a razoável duração do processo.
Válida e digna de transcrição argumentação veiculada na petição inicial da ADI nº 4.398/DF, tratando da presunção de culpabilidade derivada do dispositivo legal em comento:
“Por outra ótica, não cabe ao Juízo substituir subjetivamente os critérios de tipicidade por preconceitos pessoais seus, ou por convicções incomprovadas de pré-constituição de culpabilidade ou de dolo, não demonstrados, mas presumidos.
A rigor, os critérios subjetivos de conveniência para a atuação do advogado no processo são matéria correlata ao atendimento contratual pactuado entre o advogado e seu cliente, e, portanto, inserem-se na autonomia contratual da parte e nos critérios de conveniência da defesa.
Ora, se o advogado entende dispensável sua presença em um ato processual, sem prejuízo do direito de defesa, este critério subjetivo é seu exclusivamente, sendo claro que esse critério de conveniência também afastaria a incidência do animus de abandonar.
É que nessas situações o advogado não compareceria ao ato por critérios subjetivos que o conduzem ao raciocínio de que sua presença não seria indispensável, de modo que uma audiência marcada para ouvir uma testemunha referencial, que exigisse o deslocamento do advogado para comarca muito distante, e que importaria em um ônus para o contratante (despesas de deslocamento e acomodações), não justificaria sua presença na audiência.”[4]
Prosseguindo, indagamos sobre a natureza jurídica da sanção do art. 265. Embora imposta nos autos de uma ação criminal, não constitui reprimenda civil (destinada a remediar danos patrimoniais ou morais causados a terceiros) ou penal (que visa prevenir e reprimir os crimes).
Ao contrário do disposto no Parecer nº 2.984/2010 do Ministério Público Federal[5], o que se tem é uma sanção revestida de inequívoco caráter disciplinar, eis que o que se examina (valora) é uma omissão funcional – a princípio desidiosa – que, em última análise, pode comprometer a administração da justiça, prejudicando a razoável duração do processo.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se pronunciou a respeito do tema, esclarecendo sobre a natureza eminentemente disciplinar da falta porventura cometida, deixando claro que a suposta irregularidade deve ser apreciada e solucionada pelo órgão correcional da instituição à qual se vincula o defensor:
“Inviável vincular-se a aplicação da multa ao propósito de imprimir maior celeridade aos feitos. Não-comparecimento do causídico à audiência, que se resolve com a nomeação de defensor substituto para o ato, ou adiamento, em caso de prévia justificativa, não comprometendo a efetividade do processo. Art. 265, § 2º do CPP. Eventual desídia do profissional, tendo em conta a natureza eminentemente disciplinar da falta porventura cometida, deve ser apurada pelo órgão a que está vinculado – qual seja, a OAB -, não podendo o Judiciário imiscuir-se em tal tarefa sob o fundamento de que a instituição responsável tem se omitido naquilo que lhe cabe. Revogação da multa aplicada.”[6] (Grifo nosso)
A Defensoria Pública dos Estados e da União e a Ordem dos Advogados do Brasil possuem, cada qual, órgão específico para realização do controle correcional dos seus membros e, prevalecendo a posição da Desembargadora Gaúcha Fabianne Breton Baisch, impõe-se ao juiz, no caso concreto, comunicação do fato à instituição pertinente – esta sim, detentora de proeminência funcional em relação ao defensor (advogado ou defensor público) –, apta a valorar a conduta e, eventualmente, aplicar sanção.
Abordamos ainda outro ponto vital, inerente à ampla defesa e ao contraditório. Quanto a isso, o art. 265 é também silente, dando azo ao entendimento inconstitucional de que o defensor pode ser multado sem observância do devido processo legal (o CPP sequer prevê recurso contra a decisão condenatória).
Em outubro de 2009 o site Consultor Jurídico fez menção a decisão liminar do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, segundo a qual “O juiz não pode aplicar multa por abandono de processo, prevista no artigo 265 do Código de Processo Penal, sem antes dar ao advogado o direito ao contraditório e à ampla defesa”. Eis um trecho do julgado em referência:
“(...) mostra-se prematura a imposição da drástica penalidade, inclusive a advogados que nem se sabe se tomaram ciência de que constavam em procurações, ou seja, de que, em tese, estariam constituídos para o patrocínio de determinada defesa e que não praticaram nenhum ato que pudesse ser censurado. E muito mais grave, quanto a todos os punidos, por o terem sido sem nenhum processo precedente do qual pudesse decorrer a legitimidade da imposição do gravame, a determinação de inscrição na Dívida Ativa mostra-se imprópria e excessivamente gravosa.”[7]
Para nosso desalento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é ‘vacilante’ – segundo os próprios dizeres da Ministra Laurita Vaz (RMS nº 3.1178/RS) – existindo posicionamentos distintos quanto à necessidade de assegurar o contraditório prévio à aplicação da multa do art. 265 do CPP.
Por ocasião do julgamento do RMS nº 31.966/PR, argumentou o relator Adilson Vieira Macabu:
“Não se vislumbra inconstitucionalidade do art. 265, caput, do CPP, ou ofensa aos princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em se tratando de sanção de natureza processual, incluindo-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, sendo exercidos a ampla defesa e o contraditório através da possibilidade de impugnar a decisão atacada por pedido de reconsideração ou mandado de segurança.”[8] (Grifo nosso)
Tal argumentação desconsidera a própria jurisprudência do STJ sobre a matéria, já que este tribunal tem posição consolidada no sentido de que “A utilização de mandado de segurança contra ato judicial é admitida excepcionalmente, desde que o referido ato seja manifestamente ilegal ou revestido de teratologia (...).”[9]
Existindo, nesses termos, interpretação restritiva quanto à possibilidade de impetração do mandamus, aliada à nefasta súmula nº 267 do STF (“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”), por meio da qual, outrora ressaltamos, o STF mantém válida condição da ação – não prevista em lei – para a impetração do mandado de segurança[10], resta visivelmente fragilizada a posição do defensor no âmbito do Processo Penal.
Em sentido diametralmente oposto, e ainda ratificando a necessidade de o juiz comunicar a suposta irregularidade ao órgão correcional pertinente, manifestou-se o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:
“A aplicação de qualquer sanção, ainda que de cunho administrativo, mas com reflexo patrimonial, se sujeita aos rígidos padrões de procedimento que integram o due process of law (justo processo jurídico), que não admite a noção de responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, a exigir a devida apuração de sua prática e do correspondente contexto circunstancial em que ocorreu, haja vista o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal. Cabe ao Juiz prover medidas de pronta eficácia para impedir delongas processuais, inclusive suscitando ao órgão de classe dos Advogados a adoção de sanções administrativas, mas deve abster-se de exercer diretamente essa atividade de controle disciplinar.”[11]
É imperioso compreender que contraditório constitui princípio constitucional que rege o procedimento “e não atributo consentido e dosado pela atuação jurisdicional em conceitos e juízos personalistas de senso comum, de conveniência ou de discricionariedade do julgador.”[12] Logo, a observância do devido processo legal é medida imperativa, sem nenhuma vinculação com a natureza jurídica da reprimenda (seja ela administrativa ou processual).
Dizer que a sanção do art. 265 do CPP – instrumento viabilizador de patrulha administrativa do juiz sobre a atuação do advogado e do defensor público – inclui-se na “esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo” (STJ, RMS nº 31.966/PR), além ignorar o devido processo legal, ratifica uma intolerável subordinação hierárquica entre instituições dotadas de idêntica relevância dentro do sistema da justiça brasileiro.
Abrimos parênteses, neste ponto, para sublinhar que o fundamento invocado para existência/manutenção do dispositivo legal – ‘modernização do processo penal’ – é falacioso.
O maior responsável pela morosidade da prestação jurisdicional no Brasil é o próprio Judiciário, despreparado para lidar com a quantidade monumental de demandas que aportam nos tribunais. Nesse sentido, valiosa a lição de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias:
“Mas, sem dúvida, é a atuação dos órgãos jurisdicionais o principal elemento e fator dominante a ser estimado para se valorar, em concreto, a violação do direito do jurisdicionado ao pronunciamento jurisdicional em tempo razoável, mediante processo instaurado sem dilações indevidas. É a lentidão, a morosidade da atividade jurisdicional, quase sempre imputável à negligência do Estado, que leva a se decidir pela inobservância do prazo razoável de duração dos processos. Entende-se que o Estado deve estruturar o sistema jurisdicional de tal maneira que seus juízes e tribunais tenham condições de cumprir o preceito normativo que lhes impõe zelar pela razoável duração do processo.”[13]
É evidente que o abuso de direito, fruto da violação dos deveres de lealdade e comportamento ético no processo, por parte da defesa, não pode ser tolerado.
A finalidade do art. 265 do CPP é justamente coibir tal conduta, que, na prática, representa litigância temerária ou de má-fé.
Ora, para reger tal situação já existem dispositivos próprios, quais sejam, os arts. 16, 17 e 18 do CPC, aplicáveis subsidiariamente no Processo Penal[14].
E a constatação da litigância de má-fé depende de procedimento específico, assim como a apreciação dos danos porventura ocasionados. Ao julgar o RMS nº 27.868/DF, a Quinta Turma do STJ exarou o seguinte entendimento:
"Os danos eventualmente causados pela conduta do advogado deverão ser aferidos em ação própria para esta finalidade, sendo vedado ao magistrado, nos próprios autos do processo em que fora praticada a alegada conduta de má-fé ou temerária, condenar o patrono da parte nas penas a que se refere o art. 18, do Código de Processo Civil"[15]
Baseando-se neste raciocínio, fica evidente que o legislador, quando normatizou a multa pelo ‘abandono do processo’ – desejando, na verdade, reprimir a litigância de má-fé, apesar de existir no sistema processual, desde a década de 1980, mecanismo com tal finalidade[16] – instituiu um segundo instrumento repressivo similar ao anterior. Porém, imune a questionamentos dentro do processo.
Expusemos, em poucas linhas, razões jurídicas facilmente perceptíveis, dentre outras tantas – elencadas ou não na petição inicial da ADI nº 4.398/DF –, para concluir que o art. 265 do CPP afronta a Constituição Federal.[17]
Tal disposição normativa, lacunosa e imprecisa, fomenta – a pretexto de tutelar a celeridade da prestação jurisdicional – a emanação de juízos personalistas de cunho arbitrário e o desprestígio de instituições sociais que compõem – em simétrica paridade – o rol das Funções Essenciais à Justiça.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ao se referir às recentes reformas processuais – dentre as quais se insere a Lei Federal nº 11.719/08 – destaca que ‘são mudanças para tudo permanecer como sempre esteve’, conduzidas sob a égide do discurso fácil da celeridade, invocado para mascarar o punitivismo e a repressão.[18]
Pontuam, em posição semelhante, Leonardo Augusto Marinho Marques e Christiano Rodrigo Gomes de Freitas:
“(...) esse discurso alegadamente construído a partir da dicotomia eficiência-garantia em nada difere daquele que embasou o Código de Processo Penal, como podemos colher de sua exposição de motivos, elaborada em 8 de setembro de 1941, em plena ditadura do Estado Novo de Vargas (1937 a 1945).”
Enquanto a ADI segue em tramitação perante o Supremo, a orientação da OAB/RS é de que os profissionais afetados pela norma ingressem com pedidos de correição parcial[19], instrumento de natureza administrativa/correcional[20], criado para utilização no âmbito interno dos Tribunais e “destinado à regularização de conduta ‘in procedendo’ de magistrado, em relação a processo judicial, sem envolver diretamente julgamento ou decisão de questão ou de incidente do processo.”[21]
Em Minas Gerais, a correição revelou-se instrumento inidôneo para sanar a ilegalidade. A Defensoria Pública Mineira, após acionar recentemente a Corregedoria Geral de Justiça, recebeu parecer no sentido de que a punição do defensor público por ato de ‘abandono do processo’, ante sua natureza processual, foge ao controle administrativo do órgão correcional. Oxalá o STF trate o problema de maneira distinta.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Processo constitucional. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A contribuição da Constituição democrática ao processo penal inquisitório brasileiro. In: CATTONI, Marcelo Andrade de Oliveira e MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.) Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DIAS, Jean Carlos. Curso crítico do processo de conhecimento. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2007.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Síntese, 1999.
VARGAS, Cirilo Augusto. A súmula nº 267 do STF e a (in)efetividade do direito de ação. Caxias do Sul: Juris Plenum Ouro, v. jan/fev, 2013.
Notas
[1] BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 4207 de 2001. Disponível em: http://www.camara.gov.br/Internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=26557. Acesso em 25 de janeiro de 2013.
[2] TJMT, MS 64497/2009, Capital, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. 1.10.2009, DJMT 22.10.2009, p. 21.
[3] DIAS, Jean Carlos. Curso crítico do processo de conhecimento. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 53.
[4] Fonte: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20100323-01.pdf. Acesso em 5.12.2012.
[5] Procuradoria Geral da República, Parecer nº 2.984/2010, 23.9.2010, fonte: Seção de Indexação de Dados Jurídicos – CDIJ – MPF. Pontuou a Vice Procuradora-Geral da República, Deborah Macedo Duprat: “A multa, nesse cenário, emerge como um instrumento de garantia da administração da Justiça colocado à disposição do juiz. Não tem, assim, natureza disciplinar e, em consequência, tampouco interfere na atuação da OAB, quanto a tal aspecto.”.
[6] TJRS, AC nº 70029162047, Rel. Des. Fabianne Breton Baisch, j. 13.5.2009.
[7] TRF 2, Mandado de Segurança nº 2009.02.01.011133-4, Juíza Federal Convocada Márcia Nunes, j. 27.7.2009.
[8] STJ, RMS nº 31.966/PR, Quinta Turma, j. 14.4.2011.
[9] RMS nº 27.868/DF, Quinta Turma, Rel Ministra Laurita Vaz, j. 25.10.2011.
[10] VARGAS, Cirilo Augusto. A súmula nº 267 do STF e a (in)efetividade do direito de ação. Caxias do Sul: Juris Plenum Ouro, v. jan/fev, 2013.
[11] STJ, RMS nº 32.742/MG, Quinta Turma, j. 15.2.2011.
[12] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo, p. 52.
[13] CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Processo constitucional. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 171.
[14] “Admissível a imposição de sanção pecuniária ao litigante de má-fé, em pedido formulado perante o juízo criminal, com base nos arts. 16, 17 e 18 do CPC, porque autorizado o emprego da analogia pelo art. 3º do CPP e, no caso, a reprimenda tem natureza processual e não de direito penal.” (TRF 4, ACR nº 90.04.20696-5/PR, 1ª Turma, Rel. Des. Vladimir Passos de Freitas).
[15] Resp. nº 1173848/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 10.5.2010.
[16] Dispõe o art. 17, IV, do Código de Processo Civil: “Reputa-se litigante de má-fé aquele que opuser resistência injustificada ao andamento do processo.”
[17] Nem sequer tratamos neste texto da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública, consagrada na Constituição Federal e diversas vezes salientada pelo STF, atributo que torna ainda mais improcedente o patrulhamento administrativo judicial, amparado pelo citado dispositivo de lei. O tema, de enorme relevância institucional, merece abordagem específica, razão pela qual optamos por não incluí-lo neste artigo, voltado para análise crítica mais genérica, afeta a defensores públicos e advogados.
[18] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A contribuição da Constituição democrática ao processo penal inquisitório brasileiro. In: CATTONI, Marcelo Andrade de Oliveira e MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.) Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 222.
[19] Fonte: http://www.oabrs.org.br. Informação publicada em 11.9.2012.
[20] Para uma análise mais detalhada sobre a correição parcial vide VARGAS, Cirilo Augusto. A súmula nº 267 do STF e a (in)efetividade do direito de ação. Caxias do Sul: Juris Plenum Ouro, v. jan/fev, 2013.
[21] TJMG, Correição Parcial nº 1.0000.06.433297-6, Rel. Des. Brandão Teixeira, julgamento em 7.8.2006.