A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Tal lei atende ao comando expresso no artigo 173, parágrafo 4º, da Constituição da República, buscando, ainda, dar concreção aos princípios da Ordem Econômica previstos na Carta Magna.
Diversas condutas são eleitas pelo diploma normativo, não de forma exaustiva, como vulneradoras da ordem econômica[1]. Por outro lado, a Lei não condena a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores.
Em linhas sintéticas, proíbe-se o monopólio convencional, decorrente de ajustes entre os agentes econômicos com o desiderato de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante. Todavia, há ressalva expressa à vedação no que toca ao monopólio natural, antevisto pela lei como algo positivo para o mercado.
É razoável que assim seja. Produtos com maior qualidade, decorrente de incrementos no processo produtivo, naturalmente gozam da preferência do consumidor, levando o agente econômico eficiente a dominar mercado relevante de bem ou serviço, domínio este que não representa ato infracional.
O agente econômico que tenciona agregar qualidade aos fatores de produção não pode ser reprimido. Seu comportamento traduz mecanismo de mercado validamente empregado para garantir a sua permanência em determinado nicho econômico. Não há, pois, desrespeito ao processo competitivo.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – está pejado de decisões admitindo o monopólio natural, conforme se infere da transcrição de alguns de seus julgados:
Ato de concentração. Art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94. Contrato de concessão de serviço público. Mercados relevantes de produto/serviço: prestação dos serviços de distribuição e de comercialização de gás natural. Mercado relevante geográfico correspondente ao Estado do Piauí. Monopólio natural. Mercados regulados. Recomendações da ANP e da SEAE de aprovação do Ato sem restrições, mas com sugestões ao Poder concedente. Atribuições do CADE no âmbito regulatório dos Estados: não interferência no marco regulatório. Operação não gera efeitos anticoncorrenciais. Aprovação do Ato sem restrições.[2]
Ato de Concentração. Procedimento sumário. Constituição de sociedade para a exploração de serviço objeto de certame licitatório. Mercado relevante setor de serviços essenciais de infra-estrutura e energia elétrica. Hipótese de subsunção prevista no art. 54, § 3º, da Lei nº 8.884/94 - faturamento. Submissão tempestiva, de acordo com a Súmula n° 3 do CADE c/c §4°, art. 54 da Lei 8.884/94. Monopólio natural. Mercado Regulado. Inexistência de efeitos prejudiciais à concorrência. Pareceres Convergentes. Aprovação da operação, sem restrições[3].
Os atos infracionais, ao contrário, são manifestações de conluio ardiloso com vistas a impor preços abusivos, obstando a concorrência no mesmo espaço geográfico, em relação a determinado e específico bem ou serviço. Nesse caso, o domínio do mercado é decorrência de expediente astucioso e não de salutar emprego dos mecanismos de mercado.
O monopólio natural igualmente não pode ser confundido com o monopólio estatal, titularizado pela União por razões estratégicas ou fiscais, em hipóteses taxativamente previstas na Constituição da República. Tais monopólios, assim como os serviços públicos, são atividades exclusivas do Estado, desses distinguindo-se justamente em razão dos interesses tutelados.[4]
Não é objetivo deste trabalho cuidar do monopólio natural sob o enfoque dado pela Lei 12.529/2011 que, como visto, é tolerante com o monopólio decorrente da exploração otimizada da atividade econômica. Interessa aqui cuidar da outra manifestação do monopólio natural, definido de forma percuciente por Leonardo Vizeu Figueiredo[5], in verbis:
“Monopólio natural é aquele decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica ser realizada por mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente são alcançadas quando a exploração se dá em regime de exclusividade. Isso porque determinada atividades envolvem custos de investimento tão altos que não há como se estabelecer competição nas mesmas.”
Passa-se, portanto, a explorar essa outra vertente do monopólio natural, concentrando-se a análise nos serviços de telecomunicações regidos pela Lei 9.472/97, bem como por diversos atos normativos da Anatel.
MONOPÓLIO NATURAL E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Alexandre Santos de Aragão elucida que muitas vezes a gestão da infraestrutura representa monopólio natural, o que não impede a pluralidade de prestadores do serviço que necessitam da rede. O autor aduz que “(...) na maioria das vezes a duplicação das infraestruturas é, senão impossível, pelo menos irracional do ponto de vista econômico e/ou urbanístico, caracterizando-se a sua gestão como monopólio natural (...)”[6].
Leonardo Vizeu[7] cita como exemplos dessa manifestação do monopólio natural a exploração de metrô urbano, o transporte ferroviário e a transmissão de energia elétrica.
Pouco citada pela doutrina, a exploração dos serviços de telecomunicações bem exemplifica o monopólio natural. Basta pensar nos elevadíssimos gastos empregados pelas operadoras de telecomunicações na construção de suas redes de telefonia, as quais se utilizam de espaço físico limitado, insuficiente para atender todas as prestadoras atualmente no mercado. Não há como cada uma das autorizadas do serviço móvel pessoal dispor de rede própria, o que conduz à necessidade de criação, por parte dos agentes reguladores, de meios que viabilizem o uso conjunto da infraestrutura.
No caso específico dos serviços de telecomunicações, tem-se diversos instrumentos normativos que buscam, com sucesso, fulminar eventuais prejuízos que o monopólio poderia gerar ao setor. É o que o próprio Leonardo Vizeu denomina de “princípio do compartilhamento de redes”.
A Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, é farta em dispositivos referentes a essa vertente do monopólio natural. Eis alguns deles:
Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:
I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;
II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;
III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.
Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.
Art. 147. É obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações a que se refere o art. 145 desta Lei, solicitada por prestadora de serviço no regime privado, nos termos da regulamentação.
Art. 148. É livre a interconexão entre redes de suporte à prestação de serviços de telecomunicações no regime privado, observada a regulamentação.
Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.
Um ponto merece destaque: a despeito da forma exauriente com que as transcritas normas trataram das formas para debelar as consequências perniciosas do monopólio natural, tem-se que a Anatel não se descura do monopólio convencional, mencionado no início da presente abordagem.
Não se olvida que o mercado de telecomunicações é altamente lucrativo, dando azo às mais diversas ordens de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos. Não por outro motivo, a Lei 9.472/97 reza que os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.
DO COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURAS
Como visto linhas acima, interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. Com efeito, interconexão é o que a doutrina usualmente designa como “compartilhamento de infraestruturas” ou simplesmente “compartilhamento de redes”.
Para precisa compreensão dos mecanismos pelos quais se processará a interconexão como meio de minimizar os impactos do monopólio natural, necessário recorrer-se às normas expedidas pela Anatel, Agência Reguladora dos Serviços de Telecomunicações. A Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005, assim dispõe:
Art. 32. Nos termos do contrato de Interconexão as prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo podem compartilhar equipamentos, infra-estrutura, facilidades e outros meios visando à implementação da Interconexão de redes.
Art. 34. Quando do compartilhamento de infra-estrutura deve ser assegurado o acesso à área em que está instalado o equipamento de propriedade da outra prestadora, segundo procedimentos contidos no contrato de interconexão.
Parágrafo único. Responderá administrativamente perante a Anatel a prestadora que cometer excessos ou abusos no exercício do direito referido no caput.
A leitura das regras deixa evidente que o compartilhamento de redes é mecanismo que procura, a um só tempo, atender a diversas contingências naturais que permeiam a prestação dos serviços de telecomunicações, em virtude do alto custo dos investimentos realizados para construção da infraestrutura demandada pelo serviço, além das limitações decorrentes do espaço geofísico utilizado pelas redes de telecomunicações.
Tanto a Lei 9.472/97, como os próprios Regulamentos expedidos pela Agência Reguladora, demonstram preocupação em viabilizar um ambiente de competição, a despeito do monopólio natural. A interconexão nada mais é do que um mecanismo imposto às prestadoras do serviço com vistas a permitir que as redes de uma sejam utilizadas por outras, mediante remuneração.
Quer-se com isso proteger o mercado e o consumidor. Não é preciso ir muito longe para que se identifiquem os prejuízos que a exclusividade na utilização de rede poderia gerar: impedir-se-ia o ingresso de outras empresas na prestação do serviço, as chamadas entrantes, o que em curtíssimo prazo implicaria no esvaziamento do conceito de competitividade. Resultado: dominação do mercado, com imposição de preços ao próprio Estado.
Os efeitos deletérios seriam das mais elevadas ordens. Para se ter ideia do absurdo, o Estado, que autoriza a prestação do serviço de telecomunicação de interesse coletivo, não teria força cogente para se insurgir contra um preço desproporcionalmente imposto pelo agente econômico. Perderia sua autoridade e o modelo econômico regulador, opção do Constituinte de 1988, seria relegado ao plano teórico, já que a regulação seria instrumento para reafirmação de um poder inexistente.
Felizmente, o Estado trilhou outro caminho. Com efeito, a Anatel lançou mão da mencionada interconexão, mecanismo a viabilizar que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. As vantagens alcançam os agentes econômicos, que, mesmo sem sua própria rede, podem expandir a prestação de seus serviços, conquistando usuários e recrudescendo a competição.
De outra banda, também ganham os consumidores. É cediço que quanto maior a oferta, mais as prestadoras devem investir em tecnologia para aperfeiçoamento de seus serviços. Afinal, em um cenário de ampla competição, o usuário sempre pode optar pela contratação de uma empresa concorrente, que tenha a qualidade como sustentáculo de sua atuação.
DOS CONTRATOS DE INTERCONEXÃO: COMPETÊNCIAS DA AGÊNCIA REGULADORA
O compartilhamento derivou-se do Essential Facilities Doctrine (teoria das instalações essenciais) do Direito Econômico norte-americano, que provocou intensa regulação legislativa e infralegislativa de sua extensão e de seus condicionamentos. Não por outro motivo, a interconexão formaliza-se por meio de contrato, que deverá ser submetido à homologação da Anatel. Tal homologação será negada caso o ajuste se revele prejudicial à ampla, livre e justa competição.
Mas, qual seria a natureza jurídica do compartilhamento de redes? Para Alexandre Aragão:
“o compartilhamento tem natureza de contrato privado, mas não, evidentemente, de um contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da vontade, no princípio da relatividade e no caráter essencialmente privatístico. Há uma limitação administrativa da liberdade de contratar: trata-se, se incumbente e entrante chegarem a um acordo, de um contrato regulamentado (com cláusulas predeterminadas coercitivamente) e autorizado (sujeito à prévia aprovação da Administração Pública); e, caso o contrato seja fixado diretamente pela autoridade reguladora diante do impasse nas negociações das partes, de um contrato forçado.”[8].
A preocupação em implantar de forma efetiva a interconexão no que tange aos serviços de telecomunicações importou na constituição, no âmbito da Anatel, de Comissão de Arbitragem em Interconexão, a qual analisa os termos dos contratos submetidos à Agência, podendo impor alterações que melhor atendam aos escopos do “princípio do compartilhamento de redes.
Alexandre Santos de Aragão alerta que a ingerência do ente regulador sobre os contratos de interconexão representa um dos mais interventivos instrumentos regulatórios, a ser implementado sempre que determinada empresa exploradora de atividade econômica esteja negando a um concorrente o acesso a bens essenciais à entrada no mercado ou de difícil ou irracional replicação[9].
DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
O compartilhamento de redes, além de afastar os efeitos funestos do monopólio natural, finda por consagrar outro valor caro à ordem jurídica: a função social da propriedade, princípio previsto no artigo 170, III, da Constituição Republicana de 1988. Impede-se, pois, que o proprietário de determinada rede se valha de seu direito para obstaculizar a concretização dos princípios da ordem econômica, sobretudo a livre concorrência e a defesa do consumidor.
O professor Eros Roberto Grau ensina:
“A evolução do conceito da propriedade - que da plena in re potestas de Justiniano, da propriedade como expressão do direito natural, vai desembocar, modernamente, na idéia de propriedade-função social - apresenta momentos e matizes realmente encantadores, bastantes para desviar o estudioso da senda que tencione explorar. Tal evolução consubstancia, como afirmou André Piettre [...], a revanche da Grécia sobre Roma, da filosofia sobre o direito: a concepção romana, que justifica a propriedade pela origem (família, dote, estabilidade dos patrimônios), sucumbe diante da concepção aristotélica, finalista, que a justificam pelo seu fim, seus serviços, sua função.”[10]
Eis o que pensa Orlando Gomes:
(...) pode-se concluir que pela necessidade de abandonar a concepção romana da propriedade para compatibilizá-la com as finalidades sociais da sociedade contemporânea, adotando-se, como preconiza André Piettre, uma concepção finalista, a cuja luz se definam as funções sociais desse direito. No mundo moderno, o direito individual sobre as coisas impõe deveres em proveito da sociedade e até mesmo do interesse de não proprietários. Quando tem por objeto bens de produção, sua finalidade social determina a modificação conceitual do próprio direito, que não se confunde com a política de limitação específica a seu uso. A despeito, porém, de ser um conceito geral, sua utilização varia conforme a vocação social do bem no qual recai o direito – conforme a intensidade do interesse geral que o delimita e conforme a sua natureza na principal rerum divisio tradicional (...)[11]
Flávio Tartuce realça que a função social da propriedade pode se confundir com o próprio conceito de propriedade, diante de um caráter inafastável de acompanhamento. Com efeito, a propriedade deve sempre atender aos interesses sociais, ao que almeja o bem comum, evidenciando-se uma destinação positiva que deve ser dada à coisa[12].
A Lei 9.472/97 enuncia expressamente a preocupação com o aspecto social da propriedade logo em seu artigo 5º, ao prever que tal princípio deverá ser observado na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações.
A imposição do compartilhamento de redes está em perfeita conformidade com o Código Civil, especialmente o artigo 1228, §1º, pelo qual o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais.
O raciocínio é simples: a propriedade sobre determinadas infraestruturas não pode representar entrave ao livre processo competitivo, isto é, a exclusividade inerente ao direito de propriedade deve ser exercida de modo a permitir que novas empresas ingressem em determinado setor econômico, bem como que aquelas já inseridas possam aperfeiçoar e ampliar seu espectro de atuação.
CONCLUSÃO
A partir do exposto neste trabalho, pode-se concluir que o monopólio natural pode ser visto sob duas vertentes.
A primeira, tratada na Lei 12.529/2011, versa sobre o domínio de mercado decorrente da maior eficiência do agente econômico, hipótese que não caracteriza ato infracional à luz da legislação. É de todo razoável que assim seja, na medida em que a adoção de mecanismo de mercado que tenha como primado a qualidade de produtos e serviços, a atrair número significativo de consumidores, não pode ser obstada pela lei.
A segunda vertente do monopólio natural é disposta em outros instrumentos normativos, dentre os quais a Lei 9.472/97. Nesse caso, o monopólio refere-se à propriedade exclusiva sobre a infraestrutura necessária para prestação de determinado serviço e não sobre o serviço em si. Razões de logística, espaciais ou mesmo econômico-financeiras são determinantes para a concretização de tal monopólio natural.
Verifica-se, então, atuação contundente da Agência Reguladora, que impõe ao prestador do serviço proprietário da rede que compartilhe seu uso com as demais operadoras, mediante remuneração.
A existência de obrigações para ambas as prestadoras – de compartilhamento de redes de um lado e de remuneração pelo seu uso de outro – demanda a celebração de contratos entre os agentes econômicos que, nos serviços e telecomunicações, recebem o nome de “contratos de interconexão”. Os ajustes são submetidos à Anatel, que pode até mesmo determinar alterações em seus termos, sempre com foco nos interesses do mercado regulado e dos usuários do serviço.
Ao lançar uso de mecanismos para coibir os efeitos nefastos que o monopólio natural poderia trazer para o mercado regulado, a Anatel, a um só tempo, garante um ambiente competitivo saudável entre os agentes econômicos, concretizando satisfatoriamente os princípios da ordem econômica dispostos na Constituição da República de 1988.
Notas
[1] Art.36, caput, c/c §3º.
[2] Processo nº 08012.002455/2002-11
[3] Processo nº 08012.002042/2009-02
[4] Os serviços públicos visam a satisfazer as necessidades das pessoas, enquanto os monopólios públicos são motivados, como visto, por interesses estratégicos ou fiscais.
[5] Figueiredo, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense.
[6] Aragão, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense.
[7] Ibidem
[8] Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Editora Forense.
[9] Ibidem.
[10] GRAU, Eros Roberto. Função Social da Propriedade (Direito Econômico). In: FRANCA, R. Limongi (coord.) Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.
[11] Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense.
[12] Tartuce, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Editora Método.