I – INTRODUÇÃO:
Uma das idéias mais defendidas pelos autores brasileiros de Direito Constitucional, desde a segunda metade da última década, tem sido a criação de um equivalente do "Incidente de Inconstitucionalidade" (do direito Alemão) no sistema jurídico brasileiro.
O ponto central da proposta foi a criação de um mecanismo processual que permita ao Supremo Tribunal Federal decidir de imediato uma questão constitucional suscitada em qualquer instância judicial, de modo que todos os processos que tratarem da matéria sejam suspensos até a decisão definitiva pela Corte Máxima. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, seria permitido que
"fosse apreciada diretamente pelo Supremo Tribunal Federal (qualquer) controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os atos anteriores à Constituição, a pedido do Procurador-Geral da República, do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral de Justiça e do Procurador-Geral do Estado, sempre que houvesse perigo de lesão à segurança jurídica, à ordem ou às finanças públicas". A particularidade do instituto, entretanto, seria a possibilidade de a Suprema Corte, "acolhendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão de processo em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a questão federal suscitada" (1).
A possibilidade de criação do "incidente de inconstitucionalidade" no Direito Brasileiro foi discutida na Revisão Constitucional de 1994, não tendo sido contudo aprovada nenhuma proposta neste sentido. Entretanto, eis que surge, no apagar das luzes do ano de 1999, a Lei n.º 9.882, pretendendo contemplar um instituto assemelhado ao suprareferido mecanismo processual.
Foi a lei fruto de um projeto elaborado por uma comissão composta por Celso Ribeiro Bastos, Gilmar Ferreira Mendes, Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins e Oscar Dias Corrêa, criada por portaria do Ministro da Justiça Iris Resende. Como admite Gilmar Ferreira Mendes, chegou-se à conclusão de que a própria Constituição Federal "oferecia um instrumento (...) que poderia contemplar, adequadamente, o incidente de inconstitucionalidade" (2): a Argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Pretendo, neste trabalho, esclarecer algumas questões polêmicas sobre a nova ação constitucional, como por exemplo suas hipóteses de cabimento e a possibilidade de medida liminar para suspender os processos em julgamento sobre a questão constitucional objeto de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Tendo em vista que o assunto já é suficientemente complexo, propositadamente deixarei de abordar alguns aspectos polêmicos da lei, como a possibilidade de restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e o efeito vinculante da decisão, que já se encontravam estabelecidos pela Lei n.º 9.868/99, para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
II – A ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL.
Dispõe o artigo 102, § 1º, da Carta Constitucional de 1988:
"A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".
O referido dispositivo constitucional prevê, em linhas gerais, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Limitou-se o constituinte a fixar a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento da ação, deixando os demais aspectos para a alçada do legislador, a quem incumbe fixar os contornos da Argüição.
Embora ainda não haja um número razoável de trabalhos acerca do instituto, alguns estudiosos do Direito Constitucional chegaram a oferecer um esboço, mesmo antes da sua efetiva regulamentação legal. Paulo Napoleão Nogueira da Silva (3), por exemplo, procurou conceituar como "preceitos fundamentais" os constantes do Título I da Carta Política (à exceção do princípio Republicano, que não seria imutável); as cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4º); e o caput do artigo 60, ressaltando que seria necessária a edição de lei definindo a legitimação, o rito, e os efeitos da decisão. José Afonso da Silva, por sua vez, entendeu como preceitos fundamentais os "princípios fundamentais" (Título I), além de "todas prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais" (4). Sustenta ainda este autor que o instituto teria, na verdade, natureza semelhante ao recurso constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde) (5). Finalmente, Clèmerson Merlin Clève (6) entende que, embora a princípio assista razão à posição adotada por José Afonso da Silva, o recurso constitucional alemão (incidente de inconstitucionalidade) não pode ser simplesmente transplantado para o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o Recurso Extraordinário se presta à mesma finalidade, de modo que a argüição de descumprimento de preceito fundamental teria "uma funcionalidade muito menor do que a alcançada pelo recurso constitucional alemão" (7).
Sem dúvida alguma, é louvável a preocupação dos autores citados em não descaracterizar o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, admitindo inflação de ações constitucionais para a mesma hipótese, ou permitindo que não seja devidamente preservado o controle difuso de constitucionalidade.
Haverá, por certo, um empobrecimento substancial no controle de constitucionalidade, caso se venha a impedir que os juízes singulares e respectivos tribunais de recurso ordinário pronunciem-se sobre uma questão constitucional concreta, quando invocados pelas partes processuais. Daí porque o legislador corretamente considerou a "argüição de descumprimento de preceito fundamental" um instrumento subsidiário de fiscalização da constitucionalidade das leis, diferentemente do que ocorre com o recurso constitucional alemão. Optou a legislador por criar mais uma ação destinada ao controle de constitucionalidade das leis, e não um recurso ou incidente processual. Eis aí um ponto importantíssimo que não tem sido corretamente enfrentado.
III – DA LEI 9.882/99 E DOS PROBLEMAS JURÍDICOS POR ELA INTRODUZIDOS:
Segundo Gilmar Ferreira Mendes, a argüição de descumprimento de preceito fundamental equivale ao incidente de inconstitucionalidade, tendo introduzido profundas alterações na sistemática brasileira de controle da constitucionalidade. Vale, na oportunidade, transcrever algumas conclusões do autor citado sobre a lei aprovada, com a finalidade de, posteriormente, verificar a pertinência de cada uma delas:
"Em primeiro lugar, [...] permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos [...] ;
Em segundo lugar, poderá ser utilizado para – de forma definitiva e com eficácia geral – solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição [...];
Em terceiro, [...] as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas entidades municipais. A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal" (8).
Não se pode aceitar acriticamente todas as conclusões do eminente constitucionalista, uma vez que para transplantarmos um instituto processual alienígena é necessário enquadrá-lo corretamente dentro do ordenamento em que será inserido. Devemos cogitar, assim, dos riscos de rejeição.
É preciso esclarecer que a argüição de descumprimento de preceito fundamental não é um novo recurso constitucional, mas uma ação impugnativa de atos violadores da Constituição Federal, de cabimento subsidiário. Não faz as vezes de um recurso extraordinário admissível em primeira instância. Em conseqüência, a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental não pode ser ajuizada no curso de um processo, para simplesmente "antecipar" o seu resultado final, suprimindo todas as instâncias que o legislador constituinte teve o cuidado de traçar. Cuidarei desse assunto mais adiante.
Quanto à possibilidade de controle de constitucionalidade concentrado das normas municipais, não há dúvidas que o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental poderá ser útil, uma vez que é grande o número de leis e atos normativos municipais de constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal através de Recursos Extraordinários. Neste ponto, podem ser encampadas as conclusões de Gilmar Ferreira Mendes.
Da mesma forma o controle de constitucionalidade das disposições normativas pré-constitucionais pode ser validamente abarcado pelo instituto ora em análise.
Nos dois casos, o papel a nova ação é relevante, uma vez que até então essas normas só eram passíveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário.
3.1. Das normas constitucionais protegidas pela Argüição de descumprimento de preceito fundamental:
Em artigo anteriormente publicado (9), sustentei que a argüição de descumprimento de preceito fundamental não poderia ter por finalidade o controle de qualquer norma insculpida na Constituição Federal, pois a própria Lei Maior havia restringido a referida ação ao controle das normas de hierarquia axiológica superior, tais como os princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, merecedores de um mecanismo especial de tutela jurídica.
Propus, como solução do silêncio do legislador sobre a matéria protegida pela ação, que o intérprete do texto constitucional, ele mesmo, estabelecesse quais as hipóteses de cabimento da argüição.
Não posso manter tal posicionamento, pois equivoquei-me ao transferir a tarefa de preenchimento conteúdo do que seja "preceito fundamental" para o intérprete. O destinatário da norma do art. 102, § 1º, da Constituição, é, sem dúvida, o legislador, o qual deveria, segundo meu posicionamento anterior, ter completado o quadro normativo do artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988.
Analisando melhor o tema, volto atrás em algumas das minhas afirmações, para admitir a fiscalização de qualquer norma constitucional, seja expressa ou implícita, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal como prevê em linhas gerais a Lei n.º 9.882/99. Com efeito, a norma constitucional regulamentada permite tal interpretação, pois, no jogo de palavras que veicula, de certo modo define como "preceito fundamental" aquele "decorrente da Constituição". Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a "preceito fundamental, decorrente desta Constituição", de modo que abre a possibilidade de interpretação no sentido defendido pelos autores da Lei 9.882/99.
É perfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental para curar a violação de qualquer norma jurídica expressa ou implicitamente consagrada no texto da Constituição da República, ainda mais porque a ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando assim uma interpretação ampliativa quanto aos pressupostos.
3.2. Da legitimidade processual para a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
De acordo com o projeto de lei aprovado nos duas Casas do Congresso Nacional, poderiam propor a ação constitucional em comento: "I – os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade" e "II – qualquer pessoa lesada por ato do Poder Público". Todavia, o Presidente da República, ao sancionar o projeto aprovado, vetou o inciso II, do seu art. 2º, que era justamente aquele que estendia a legitimação para qualquer pessoa. Em conseqüência disso, a argüição de descumprimento de preceito fundamental inovou muito menos o Processo Constitucional brasileiro de que esperavam seus idealizadores.
3.3. Da natureza subsidiária da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Merece ser frisado que a argüição de descumprimento de preceito fundamental é subsidiária, conforme dispõe a própria lei 9.882/99. Diz a lei que "não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade" (art. 4º, § 1º).
É evidente, desse modo, que a ação não pode ser ajuizada quando cabível ação direta de inconstitucionalidade, o que seria de todo inútil. A respeito desse assunto, o dispositivo legal transcrito acima é taxativo, dispensando maiores comentários a respeito.
Questão mais complexa, porém, é saber se é admissível ou não a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra ato jurisdicional. Aqui, vai depender da circunstância da parte com legitimidade ativa para a argüição figurar ou não na relação jurídica processual em que tenha sido proferido o ato reputado inconstitucional.
1) Caso o autor da argüição de descumprimento de preceito fundamental tenha sido parte no processo, não será a ação constitucional do artigo 102, § 1º o meio processual correto para a anulação do ato. A argüição de descumprimento de preceito fundamental não tem caráter recursal, nem pode substituir o recurso porventura cabível contra a decisão que tenha violado um preceito constitucional.
Não se pode negar que, cabendo qualquer recurso para a decisão judicial atacada, há um meio eficaz para se "sanar a lesividade": o próprio recurso cabível! Qualquer que seja o sentido atribuído pelo legislador à expressão "eficácia", é razoável se presumir que o recurso para um outro órgão julgador, ou mesmo para o Supremo Tribunal Federal, nos casos contemplados pela Carta Magna, é um mecanismo eficiente para a proteção da norma constitucional supostamente violada.
2) Em processos nos quais o autor da argüição não tenha figurado como parte, será viável a propositura da argüição, porém somente quando a parte sucumbente não tenha interposto o recurso cabível.
Neste caso, será necessário que tenha passado o prazo para o recurso sem que o prejudicado o tenha interposto, ou então que não tenha ventilado a matéria constitucional. Deve-se tal assertiva aos mesmos fundamentos da hipótese formulada no item anterior, pois enquanto houver um recurso admissível, haverá um mecanismo, um instrumento jurídico apto a sanar a lesão (e não a lesividade) à ordem constitucional.
Observe-se, neste ponto, que quando aludimos ao termo recurso, temos em mente tanto os recursos ordinários como o recurso extraordinário.
3.4. Da impossibilidade da suspensão do andamento dos processos e mesmo dos efeitos das sentenças que tenham por objeto matéria questionada em argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Deve ser frisado, primeiramente, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental não é um incidente processual, mas sim ação autônoma, como fiz questão de repetir diversas vezes neste despretensioso artigo. Não pode, portanto, intervir em outras ações que tenham sido ajuizadas, limitando a jurisdição de todos os tribunais que não o Supremo Tribunal Federal às matérias infraconstitucionais.
Todavia, o legislador da lei 9.882/99, no seu artigo 5º, § 3º, possibilitou a concessão de medida liminar justamente para essa finalidade, oferecendo problemas hermenêuticos que demandam uma análise detida. Veja-se, a seguir, a literalidade do dispositivo legal:
"A liminar poderá consistir na determinação de que juizes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente de coisa julgada".
Não creio ser possível a concessão de medida liminar deste teor, por uma simples razão: a manutenção do sistema difuso de controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Ora, a possibilidade de suspensão de todos os feitos com base numa medida liminar é absurda, pois pretende atribuir efeito vinculante a uma decisão que sequer é definitiva (a referente à concessão da liminar).
Atenta o preceito legal em comento contra o controle difuso de constitucionalidade das leis, que tem status constitucional, decorrendo do artigo 102, III, que dispõe sobre o recurso extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, os juízes e tribunais têm jurisdição para apreciar toda questão constitucional discutida de forma incidental num processo de sua competência. Uma liminar do teor do art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/99 bate de frente com a repartição constitucional da competência jurisdicional, a qual não impõe qualquer restrição à jurisdição constitucional nas instâncias ordinárias.
O texto do art. 5º, § 3º, da lei aludida, fecha o ciclo de intérpretes da Constituição, permitindo que o Supremo Tribunal Federal, através de medida liminar (!), simplesmente passe por cima de uma competência que tem fincas na própria Carta Magna.
Friso aqui que a medida liminar, por natureza, é fruto de um convencimento provisório do juiz que a defere com base em um juízo de mera verossimilhança, ao passo que uma sentença de primeira instância e um acórdão proferido em grau de apelação são decisões fundamentadas, produtos de uma investigação jurídica e factual profunda, observando-se em toda a sua substância o princípio do devido processo legal e seus consectários.
Daí, conclui-se que é falacioso o argumento de que a liminar nos moldes do artigo supracitado preservaria o controle incidental de constitucionalidade, pelo simples fato de que, em tese, poderia a parte ter acesso ao Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário.
O legislador nada mais pretendeu do que, por via oblíqua, por termo final ao controle difuso de constitucionalidade, com a brutal redução da competência dos Juizes de primeira instância e dos Tribunais Regionais, aos quais foi constitucionalmente confiada, na via incidental, a tarefa de fiscalização da constitucionalidade.
Desse modo, repito, a disposição do artigo 5º, parágrafo 3º da lei da argüição de descumprimento de preceito fundamental é inconstitucional. A possibilidade de suspensão ou interrupção de processos ou mesmo de efeitos de decisões judiciais que pronunciassem pela inconstitucionalidade de uma regra jurídica somente poderia ser veiculada caso houvesse, anteriormente, uma Emenda Constitucional modificando o controle de constitucionalidade incidental ou pelo menos restringindo-o expressamente.