6. A necessária distinção entre medidas protetivas e medidas cautelares
A compreensão inadequada do instituto das medidas protetivas de urgência, segundo a qual elas estariam vinculadas à intervenção penal como cautelares e não à intervenção extrapenal (ainda que com funções protetivas e preventivas às quais também está direcionado o direito penal), conduz a situações de aplicação desigual da Lei Maria da Penha na práxis forense, com decisões judiciais com múltiplos e incompatíveis sentidos (BECHARA, 2010), criando-se insegurança jurídica e injustiça a um só tempo, ao deixar desprotegida parte das mulheres-vítimas que demanda o sistema de justiça ora porque a vítima se retratou da representação (nos casos de crimes de ação pública condicionada), ora porque não há indícios suficientes de autoria, materialidade e tipicidade jurídico-penal para se deflagrar ou manter o curso de uma ação penal. Além disso, há manifestações de violência contra a mulher as mais variadas possíveis, a exemplo da prática conhecida por stalking,[21] que pode não constituir de forma precisa qualquer infração penal, mas configura uma ou algumas das modalidades de violência elencadas no art. 7º da Lei Maria da Penha, dentre outras.
Na redação do Projeto de Lei originário do Poder Executivo (PL 4.559/2004), realmente constava a expressão “medidas cautelares” onde se lê hoje na Lei 11.340/06 a expressão “medidas protetivas de urgência”. Todavia, o Projeto recebeu, em agosto de 2005, substitutivo da relatoria da Deputada Jandira Feghali assim que chegou à Câmara dos Deputados, no âmbito da Comissão de Seguridade Social e Família, o qual foi aprovado à unanimidade após debates e audiências públicas (BIANCHINI, 2011, p. 227). Dentre as modificações realizadas pelo substitutivo, estava a troca da expressão “medidas cautelares” por “medidas protetivas de urgência”, justamente para haver adequação à teleologia acentuadamente protetiva da nova Lei, o que veio a implicar, diga-se de passagem, a criação do neologismo “protetiva” (que remonta à terminologia norte-americana e está ausente nas Leis 8.069/90 e 10.741/03), sendo certo que até mesmo a Lei 12.403/11 manteve tal terminologia distintiva das medidas cautelares no novel art. 313, III, do CPP, o qual preceitua que será admitida a decretação da prisão preventiva se o crime envolver violência contra a mulher para garantir a execução das medidas protetivas.
Os requisitos indispensáveis ao deferimento das medidas protetivas não se confundem com os requisitos típicos das ações cautelares (fumus boni juris e periculum in mora nas cautelares cíveis e fumus comissi delicti e periculum libertatis nas cautelares penais, nos termos dos arts. 282, I e II, e 312 do CPP). Foi a própria Lei 11.340/06 que determinou, sem fazer qualquer referência ao disposto no art. 312 do CPP, e independentemente de qualquer outro fator ou circunstância processual, que as medidas protetivas serão aplicadas isolada ou cumulativamente sempre que os direitos reconhecidos pela Lei 11.340/06 forem ameaçados ou violados, ou ainda substituídas (fungibilidade das medidas), sem mais nada exigir ou mencionar (art. 19, § 2º). Outrossim, se o juiz entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, também concederá as medidas protetivas pertinentes (art. 19, § 3º). A única ressalva que se deve fazer é que o art. 19, caput, da Lei impede a concessão ex officio pelo juiz das medidas, malgrado ele possa deferir medidas diversas das requeridas quando entender serem mais eficazes, a depender do caso. De mais a mais, o art. 22, caput, da Lei é clarividente ao prever que, constatada quaisquer daquelas formas de violência contra a mulher especificadas no art. 7º da Lei (logo, independentemente da existência de prova de crime, de juízo positivo de tipicidade jurídico-penal ou ainda do oferecimento ou não de representação nos casos de ação penal pública condicionada), o juiz poderá aplicar quaisquer das medidas protetivas previstas expressamente na Lei, sem prejuízo de outras previstas na legislação extravagante, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem (art. 22, § 1º). Conforme afirma Alice Bianchini (2011, p. 234):
(...) para embasar [a] conclusão de que as medidas protetivas diferem, em muito, das cautelares, convém lembrar que o art. 22 da Lei Maria da Penha, que prevê a aplicação, pelo juiz, das medidas protetivas de urgência, traz como exigência a simples constatação de violência doméstica e familiar contra a mulher, não fazendo alusão à necessidade da materialidade do delito e de indícios de sua autoria (como se dá com as cautelares). (...) As medidas protetivas da Lei Maria da Penha possuem natureza jurídica distinta das medidas cautelares do CPP; enquanto aquelas objetivam garantir a eficácia dos direitos oriundos da Lei Maria da Penha, estas têm por propósito a tutela do processo e da eficácia da justiça criminal.
Do cotejo dos citados dispositivos legais, infere-se que o deferimento ou indeferimento das medidas protetivas se dá em sede de cognição sumária a partir de juízo de verossimilhança das alegações da vítima e dos indícios da existência de uma situação de violência doméstica, familiar ou decorrente de vínculo de afetividade que justifica a tutela da vítima mediante provimento jurisdicional liminar mandamental transitório no âmbito de procedimento simplificado (Lei 11.340/06, art. 19, § 1º), ao menos enquanto perdurar o quadro de ameaça de violência (regra rebus sic stantibus), o que também difere das fungíveis medidas antecipatórias e cautelares tipicamente cíveis, conforme os requisitos do art. 273 do CPC, pois as medidas protetivas cuidam de tutela concedida em fase única, não havendo fase dupla de apreciação de tutela antecipada e tutela final como sucede no processo de conhecimento do CPC, assim como não há um processo propriamente executivo nos termos do CPC. O caráter extrapenal das medidas protetivas também é entrevisto pela previsão dos §§ 3º e 4º do art. 22 da Lei 11.340/06, os quais, para garantir a efetividade das medidas protetivas do art. 22, mandam aplicar o art. 461, caput e §§ 5º e 6º, do CPC, que, por sua vez, cuida do cumprimento das obrigações de fazer e não fazer mediante as tutelas preventivas inibitória (para impedir a prática do ilícito) e reintegratória (para impedir a continuação do ilícito) (DIDIER JR. e OLIVEIRA, 2008), outorgando-se ao juiz amplos poderes para conceder a tutela específica das obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa, ou ainda determinar as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Corrêa e Campos (2009, p. 384), assim como Carvalho (2010, p. 484) também asseveram que da decisão (que defere ou indefere a medida) cabe o recurso de agravo previsto no art. 522 do CPC e não o recurso em sentido estrito do CPP, já que se trata de pretensão de ordem civil e não criminal, para então logo em seguida concluírem que:
(...) a medida protetiva tem natureza acautelatória especial, visto que não é submetida a prazo ou outras condições do Código de Processo Civil, tratando-se, efetivamente, de uma tutela de amparo sui generis. Assim, enquanto perdurar a necessidade vivenciada pela vítima, necessária é a manutenção das referidas medidas, devendo a vítima, contudo, ser encaminhada à Defensoria (inc. II do presente artigo [art. 18 da Lei 11.340/06]), para a formulação de suas pretensões definitivas (...) (CORRÊA e CAMPOS, 2009, p. 386). [itálico nosso]
As medidas protetivas de urgência não se confundem com as medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil, uma vez que podem constituir um fim em si mesmas, independentemente de propositura de qualquer outra ação, não se definindo como medidas cautelares satisfativas, pois, conforme prevê os §§ 2º e 3º [do art. 19 da Lei 11.340/06], elas poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras, de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados, sendo que o juiz poderá, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas. Pode-se dizer, portanto, que as medidas protetivas de urgência funcionam como liminares satisfativas, usualmente concedidas inaudita altera parte, cabíveis para tutela imediata de direitos (...) (CORRÊA e CAMPOS, 2009, p. 391-392).[22]-[23][itálico nosso]
Deve-se também ser assinalado que a Lei Maria da Penha outorgou capacidade postulatória diretamente à mulher-vítima para requerer diretamente ao juiz as medidas protetivas (art. 27, in fine), o que mais uma vez reforça o posicionamento de que tais medidas não têm natureza cautelar, muito menos cautelaridade processual penal, pois, fosse assim, a capacidade postulatória teria que ser privativa do Ministério Público, que é quem detém a titularidade exclusiva da ação penal pública e das respectivas cautelares.
Como visto, não há nada na própria Lei que permita inferir a natureza puramente cautelar das medidas em relação a eventual processo penal ou mesmo cível, porquanto o escopo delas é de tutela pessoal, patrimonial e familiar da mulher-vítima (CARVALHO, 2010, p. 477) por meio de obrigações de fazer e não fazer (de natureza cível) e não o de tutela instrumental de processos, muito embora possa haver coincidência na previsão normativa de tais tutelas, a exemplo das medidas cautelares provisionais satisfativas do art. 888 do CPC e das medidas cautelares alternativas processuais penais do art. 319, II e III, do CPP, as quais em tudo se assemelham a algumas das medidas protetivas previstas na Lei 11.340/06.
Na maioria dos casos, a vítima se mostra satisfeita com o resultado produzido pelo deferimento da medida protetiva, denotando desinteresse no prosseguimento do processo criminal (CELMER, 2010, p. 07),[24] assim como é possível que a vítima não tenha interesse nas medidas protetivas, mas sim no prosseguimento da ação penal (hipótese esta mais incomum, mas que também ocorre). Não se pode, ademais, nos crimes de ação pública condicionada, obrigar ou coagir a mulher-vítima a não se retratar da representação (quando ela intenta fazê-lo) e instaurar-se ação penal contra a sua vontade apenas para que ela tenha o “benefício” de manter ao longo da persecução penal judicial a vigência das medidas protetivas outrora deferidas, as quais serão automaticamente revogadas com o arquivamento do inquérito por força da retratação (falta de condição de procedibilidade – art. 395, II, do CPP).
O mesmo raciocínio vale para o crime de injúria, bastante comum nos Juizados da Mulher e que, cuidando-se de ação penal privada, o não-ajuizamento da ação (queixa-crime) no prazo decadencial se dá na maioria dos casos, seja por desinteresse da vítima, seja pela simples falta de assistência jurídica a ela para se promover a ação, haja vista a necessidade de advogado para tal. De sorte que sujeitar o deferimento ou a manutenção das medidas protetivas (como se medidas cautelares fossem) deixaria a quase totalidade das vítimas de injúria desguarnecida, já que, sem a eventual ação pelo crime de injúria (suposto processo principal), não haveria possibilidade de medidas protetivas (suposto processo cautelar acessório), ainda que ela tenha manifestado expressamente o desejo e demonstrado a necessidade das medidas. Evidentemente que beiraria o absurdo condicionar-se o direito a medidas protetivas relativas a direito de família e patrimônio ao interesse na persecução penal, estabelecendo-se uma teratológica relação instrumental supostamente cautelar entre um “processo cível acessório” e um “processo penal principal”.
Certo é que o processamento das medidas protetivas e de eventual ação penal é independente e não interdependente, de maneira que não só o deferimento ou indeferimento das medidas protetivas não depende da existência ou deflagração de uma ação penal ou uma demanda cível principal no prazo de 30 dias, nos termos do art. 806 do CPC (DIDIER JR. e OLIVEIRA, 2008; DIAS, 2010, p. 108-109), bem como a duração de uma medida protetiva não depende da duração de uma ação penal ou cível, pois a vigência de uma medida protetiva teve ter vigência predeterminada de meses ou anos ou enquanto perdurar a situação de violência ou ameaça de ocorrência de violência contra a mulher (regra rebus sic stantibus), até posterior decisão revogatória do Juízo que a deferiu, a exemplo do que sucede na legislação norte-americana, que permite a imposição das chamadas civil restraining orders por períodos que variam de meses a anos, com acompanhamentos periódicos do agressor. O caráter singular extrapenal das medidas protetivas permite à vítima ter acesso a medidas de proteção por parte do Estado mesmo fora de uma situação de prisão em flagrante, o que atende ao desejo de muitas mulheres de não ver o seu ofensor preso e afasta receios de nova violência iminente ao saber de antemão que denunciar a violência na delegacia não vai implicar automaticamente o processamento criminal do ofensor. Por isso, ao contrário do que vem vigorando de forma predominante na doutrina e na prática forense dos Juizados de Violência contra a Mulher, a renúncia ou retratação da representação pela vítima com relação à deflagração da ação penal não tem o condão de, por si só e automaticamente, implicar a cessação dos efeitos da medida protetiva em relação a qual a vítima tem interesse na sua manutenção se a situação de ameaça de violação de seus direitos ainda persiste, conforme requisitos especificados nos arts. 19, §§ 2º e 3º, e 22, caput, da Lei 11.340/06.
Não se cuida, a rigor, de proceder a um esforço hermenêutico, pois, em verdade, não há espaço na Lei Maria da Penha para concluir de forma diferente. E nada impede que as medidas cautelares diversas da prisão preventiva, elencadas no art. 319 do CPP, também sejam aplicadas aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, pois o próprio § 1º do art. 22 da Lei 11.340/06 prevê que a aplicação das medidas protetivas não impede a aplicação de outras medidas previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem. Assim, uma vez preenchidos o fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e o periculum libertatis (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal), além dos requisitos da adequação e necessidade, máximas parciais do princípio da proporcionalidade, constantes do art. 282, I e II, do CPP (CRUZ, 2011, p. 91-103 e 138-142), poderá haver casos em que o juiz, no curso de eventual ação penal, imporá as medidas cautelares do art. 319 do CPP isolada ou cumulativamente entre si, inclusive concomitantemente com a imposição de medidas protetivas. Afinal, assim como há medidas cautelares alternativas que não têm previsão equivalente na Lei Maria da Penha (por exemplo, como as do art. 319, I, IV, VI e VIII, do CPP), há medidas protetivas que não têm previsão equivalente no CPP (por exemplo, as previstas no art. 22, I, II, IV e V, as quais obrigam o agressor, sem contar as previstas nos arts. 23 e 24 da Lei 11.340/06).
Tendo havido, no curso de ação penal que envolve violência doméstica, o descumprimento das medidas cautelares alternativas, poderá a prisão preventiva ser decretada, conforme hipótese autônoma do art. 20 da Lei Maria da Penha, conjugada com o parágrafo único do art. 312 do CPP (SUXBERGER, 2011). Já o descumprimento injustificado das medidas protetivas configura crime de desobediência na forma do art. 330 ou do art. 359 do CP, a depender da linha jurisprudencial, tanto que o parágrafo único do art. 10 da Lei Maria da Penha impõe que a autoridade policial tome as providências cabíveis na hipótese de desobediência. A previsão dos §§ 3º e 4º do art. 22 da Lei 11.340/06 (com remissão às regras do art. 461 do CPC) serve para fazer valer no plano concreto as medidas protetivas, a exemplo da imposição de astreintes (multa coercitiva notoriamente ineficaz no caso de ofensores sem recursos financeiros), mas o desatendimento das medidas protetivas não afasta nem poderia afastar a configuração do crime de desobediência, pois, nesse caso, incide a outra hipótese autônoma de prisão preventiva trazida pela Maria da Penha no seu art. 42 (atual previsão do art. 313, III, do CPP), isto é, no caso de haver medidas protetivas em vigor sem a existência concomitante de ação penal nem a possibilidade de futura ação penal, o fumus comissi delicti será a prova da existência do crime de desobediência praticado e o periculum libertatis deverá ser a necessidade de garantia de execução das medidas protetivas (CPP, art. 313, III) conjugada com a necessidade de resguardo da ordem pública, aplicação da lei penal ou conveniência da instrução (CPP, art. 312, caput). É dizer: a prisão preventiva será decretada no âmbito da futura ou presente ação penal pelo delito de desobediência.
Por outro lado, é bem verdade que os delitos mais corriqueiros em matéria de violência doméstica são ameaça, lesão corporal, vias de fato e injúria, cujas penas máximas não atingem mais de 4 anos, patamar que é necessário, segundo o disposto no art. 313, I, do CPP, para decretação da prisão preventiva. Porém, conforme brocardo norteador de questões de direito intertemporal, lei geral não derroga lei especial, ou seja, essa inovação limitadora trazida pela Lei 12.403/11 não tem o condão de derrogar a Lei Maria da Penha no seu art. 20 quando traz hipótese autônoma de decretação da prisão preventiva do ofensor no curso do inquérito ou da instrução criminal, independentemente da existência de medidas protetivas descumpridas. A Lei Maria da Penha é exemplo de discriminação positiva que realmente trata situações desiguais de forma desigual e a possibilidade de prisão no caso de recalcitrância do ofensor está presente nas legislações estrangeiras de violência doméstica. Por isso não cabe aqui a tradicional alegação de homogeneidade (proporcionalidade) da custódia cautelar ao fundamento de que, ao final da ação penal, o acusado receberá uma pena que varia de 1 a 6 meses, isto é, iniciará o cumprimento da mesma em regime aberto ou com penas restritivas de direitos, sob pena de se deixar a mulher desprotegida e à mercê de novas ofensas. Ora, se os fundamentos cautelares do art. 312 do CPP estiverem presentes, e se nenhuma das medidas cautelares alternativas do rol do art. 319 do CPP se revelar suficiente e adequada, caberá sim a prisão preventiva.
Afastada, assim, a natureza cautelar das medidas protetivas não só pela mens legis, como também a partir do exame da mens legislatoris, os requisitos para o seu deferimento devem ser buscados a partir dos pressupostos que ensejaram a própria edição da Lei Maria da Penha e a previsão dessas medidas singulares, a começar pela diferenciação de gênero, em que historicamente há a prevalência e maior valorização dos papéis masculinos em detrimento dos femininos, quadro que se converte em desigualdade de direitos entre homens e mulheres e cujo ápice é a violência contra a mulher nas suas mais variadas formas, praticadas por um homem integrante do ambiente doméstico ou da família ou ainda que tenha tido alguma relação afetiva com a vítima, nos termos dos arts. 4º e 5º da Lei Maria da Penha.