Muitas são as vezes em que nos deparamos com pleitos revisionais de empresas que contratam empréstimos bancários, mediante a emissão de cédulas de crédito, tendo como fundamento a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo com vistas a impugnar a existência de supostas cláusulas abusivas.
Na verdade, existe uma dificuldade, entre os advogados que militam na área, em identificar realmente a abusividade conjecturada para embasar o pedido de revisão. Assim, acabam se utilizando das normas de defesa do consumidor para, genericamente, tentar auferir alguma alteração nos contratos pactuados.
Contudo, apesar das normas de defesa do consumidor serem também aplicadas as instituições financeiras, necessária é a caracterização da relação de hipossuficiência como premissa para a vigência do CDC sobre estes contratos de empréstimo bancário.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado que nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro não são aplicáveis as disposições da legislação consumerista, uma vez que não se trata de relação de consumo, já que não se vislumbra na pessoa da empresa tomadora do empréstimo a figura do consumidor final prevista no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.
A Segunda Seção da Colenda Corte Superior superou discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do art. 2º do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor (REsp n.° 541.867/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 16.05.2005).
Segundo a teoria preferida, a aludida expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve ser subjetivo e entendido como tal, aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado – o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal.
Assim, para se caracterizar o consumidor, não basta ser o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço. Deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta.
Portanto, em se tratando de empréstimo destinado a formação de suporte operacional ou capital de giro das empresas, tem-se, por óbvio, que tais recursos são utilizados nas atividades produtivas da empresa comercial e de prestação de serviços, para implementá-las, não evidenciando que a pessoa jurídica seja a sua destinatária final, requisito absolutamente indispensável para conferir a qualidade à pessoa, física ou jurídica, de consumidora stricto sensu.
Nesse sentido, colha-se jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça:
CONTRATO DE FACTORING. RECURSO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCABIMENTO.
APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À AVENÇA MERCANTIL, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO.
INVIABILIDADE.
1. As empresas de factoring não são instituições financeiras, visto que suas atividades regulares de fomento mercantil não se amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operação de mútuo ou captação de recursos de terceiros. Precedentes.
2. "A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações". (REsp 836.823/PR, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJ de 23.8.2010).
3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica-se que a ora recorrida não é destinatária final, tampouco se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresária que, por meio da pactuação livremente firmada com a recorrida, obtém capital de giro para operação de sua atividade empresarial, não havendo, no caso, relação de consumo.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 938.979/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ.
1. A agravante não impugnou, como seria de rigor, todos os fundamentos da decisão ora agravada, circunstância que obsta, por si só, a pretensão recursal, porquanto aplicável o entendimento exarado na Súmula 182 do STJ, que dispõe: "É inviável o agravo do art. 545 do Código de Processo Civil que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." 2. Nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro, não são aplicáveis as disposições da legislação consumerista, uma vez que não se trata de relação de consumo, pois não se vislumbra na pessoa da empresa tomadora do empréstimo a figura do consumidor final, tal como prevista no art. 2º , do do Código de Defesa do Consumidor.
3. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Relativamente à variação cambial pelo dólar, incide na espécie o enunciado sumular nº 83 desta Corte Superior.
4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.
(AgRg no REsp 956.201/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 24/08/2011)
Diante dessas circunstâncias, evidenciada a ausência de vulnerabilidade ou hipossuficiência, tem-se que o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável neste tipo de contrato, de modo que devem ser indeferidos pedidos como a inversão do ônus da prova, a decretação de abusividade de cláusulas ou do foro de eleição.
Portanto, importantíssima é a observância das cláusulas contratuais no momento da celebração da avença, pois são elas que ditarão todo o transcorrer da relação.
É preciso deixar claro, conforme restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 936.741/GO, que o caso aqui tratado refere-se a contratos empresariais, e não a contratos de consumo, nos quais se tem defendido, atualmente, um maior dirigismo contratual, com a consequente relativização dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.
Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que há entre as partes contratantes, a situação é diferente. Não se pode tratá-los da mesma forma que os demais contratos de direito privado, tais como os contratos de trabalho, os contratos de consumo ou mesmo os contratos entre particulares.
O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. Por isso, os estudiosos e operadores do Direito Empresarial têm defendido a necessidade de um novo Código Comercial, cujo projeto já está em trâmite no Congresso Nacional (PL n. 1.572/2001 da Câmara dos Deputados).
Nesse sentido, colha-se a jurisprudência abaixo:
DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA.
INAPLICABILIDADE.
1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.
2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais.
3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis.
5. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 936.741/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 08/03/2012)
DIREITO EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE.
APURAÇÃO DE HAVERES. FORMA DE PAGAMENTO.
1. A apuração de haveres - levantamento dos valores referentes à participação do sócio que se retira ou que é excluído da sociedade - se processa da forma prevista no contrato social, uma vez que, nessa seara, prevalece o princípio da força obrigatória dos contratos, cujo fundamento é a autonomia da vontade, desde que observados os limites legais e os princípios gerais do direito. Precedentes.
2. No caso sob exame, o contrato social previu o pagamento dos haveres parcelados em 48 (quarenta e oito) prestações mensais e sucessivas, tendo o Tribunal estadual determinado o vencimento da primeira por ocasião do trânsito em julgado da decisão.
3. Em ação que versa sobre o inadimplemento dos haveres oriundos da retirada de sócio, a sociedade é constituída em mora com a citação válida, que passa então a ser considerada como termo inicial para o pagamento das parcelas, sendo certo que aquelas que venceram no curso do processo devem ser pagas de imediato, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, enquanto as remanescentes serão adimplidas consoante determinado no contrato social. (Precedentes) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1239754/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 22/05/2012)
Assim, celebrado o contrato empresarial entre as partes, sob os auspícios da autonomia da vontade, esse ditará a relação, sob pena de afronta aos princípios basilares do direito civil e empresarial, sobretudo no que tange a força obrigatória dos contratos.
Nesse raciocínio, é relevante trazer à baila o inesquecível princípio do “pacta sunt servanda” (princípio da força vinculante dos contratos), princípio tradicional que permeia a obrigatoriedade das relações contratuais.
Na visão de RIZZARDO (2005, p. 24) a concepção filosófica da teoria clássica do brocardo pacta sunt servanda, consagrava que as convenções legalmente formadas constituem lei para aqueles que as celebram. Assim, conforme a regra consolidada no direito canônico é irredutível o acordo de vontades, portanto, os contratos devem ser cumpridos pela mesma razão que a lei deve ser obedecida.
Nesse caminho, é igualmente importante levar em consideração o princípio da boa fé objetiva consagrado no art. 422 do Código Civil. Ei-lo:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (destaquei)
Ressalte-se que, para GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, o princípio da boa-fé dá uma nova concepção à clássica teoria da estrutura obrigacional, porquanto esta, vista sob enfoque ético, afasta a conclusão de que o contrato se encerra apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. A boa-fé impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação.
Dessa forma, em razão do que primam os princípios do “pacta sunt servanda” e o da boa-fé objetiva, devem as disposições dos contratos ser mantidas, na íntegra, nos termos pactuados.
Importante destacar a necessária observância dos deveres de informação para que seja efetivamente exercida a autonomia da vontade.
Outro destaque importante refere-se ao costumeiro pedido de decretação de ilegalidade de cláusulas que preveem a capitalização de juros. Quanto a este ponto, até o ano de 2000, a não ser em poucas e especiais modalidades de contrato, a capitalização dos juros era absolutamente proibida. No entanto, no ano de 2000 foi editada a Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, a qual trouxe, no seu artigo 5º, a permissão para a ocorrência da capitalização no direito pátrio. Ei-la:
Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Hoje, as disposições de regência sobre o tema encontram-se encartadas na Lei 10.931/2004, que, no artigo 28, §1º, inciso I, expressamente autoriza a capitalização mensal de juros. Vejamos:
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação;
Assim, em que pese as alegativas, nas petições iniciais das revisionais, sobre a inconstitucionalidade da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (posteriormente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), sobretudo no que tange a ausência de urgência para a edição da medida, a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de permitir a capitalização mensal de juros nesses tipos de contratos específicos, ainda mais com a edição da Lei nº 10.931/2004, que expressamente autoriza essa sistemática e que refuta, por completo, tais argumentos.
Nesse sentido, a decisão adiante:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE.
1. A capitalização dos juros em periodicidade mensal é admitida para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000 (MP nº 1.963-17/2000), desde que pactuada.
2. Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5º, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que admite a incidência mensal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1005183 RS 2007/0265495-3, Relator(a): Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Julgamento: 10/11/2009, Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA, Publicação: DJe 23/11/2009)
Vale lembrar que o art. 192, parágrafo 3º da Constituição Federal, utilizado para fundar arguição acerca da limitação dos juros, foi revogado pela Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003. De conseguinte, as correções não tomam por base limitação constitucional, mas as contidas nas normas infraconstitucionais.
Diante disso, resta enfraquecido o argumento de que o dispositivo constitucional supra teria eficácia plena e aplicação imediata. Lembre-se que mesmo antes do advento da Emenda nº 40, o Pleno do Supremo Tribunal Federal já havia afirmado que a disposição detinha eficácia limitada, não dispensando regulamentação específica (ADIn n° 4-7/DF, julgada em 07 de março de 1991) e, portanto, já se entendia pela sua inaplicabilidade.
Enfatize-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça tem-se mostrado inquebrantável, no sentido de manter hígido o entendimento de que as instituições financeiras não se submetem às disposições do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura) quanto à taxa de juros, nos termos da Súmula nº 596. Nesse sentido, os Recursos Especiais nº 258682/RS, 399716/RS e 500011/PR.
Destaque-se o que preceitua a Súmula 596 do STF:
Juros nos Contratos - Aplicabilidade em Taxas e Outros Encargos em Operações por Instituições Públicas ou Privadas que Integram o Sistema Financeiro Nacional
As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.
Assim, restando os juros contratados dentro do usualmente praticado no mercado e as cláusulas contratuais elaboradas em sintonia com os parâmetros, contornos e diretrizes legais, improcedente é qualquer pleito de revisão.
Salienta-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 973.827/RS, consolidou o entendimento de que é possível a cobrança de juros de forma capitalizada, desde que conste no contrato, sendo julgamento paradigma, nos termos do art. 543-C, do CPC.
Eis o resultado final do julgamento:
“(...) Para os efeitos do artigo 543, C, do CPC, foram fixadas as seguintes teses: 1) É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a uma ano em contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da medida provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada; 2) A capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”.
Portanto, não há que se falar em ilegalidade nas cláusulas contratuais que fixam esta modalidade de capitalização.
Desta feita, é patente a inexistência de relação de consumo nos contratos de mútuo bancário, mediante a contratação de cédulas de crédito bancários, merecendo pronto juízo de improcedência as ações revisionais que têm tal argumento como base para a causa de pedir, sobretudo se observados os demais deveres obrigacionais destinados às partes quando da celebração do negócio.
BIBLIOGRAFIA:
CARLI, Vilma Maria Inocêncio. Teoria e direito das obrigações contratuais: uma nova visão das relações econômicas de acordo com os códigos civil e consumidor. Campinas: Bookseller, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 2. ed. rev., atual., e reform. São Paulo: Saraiva, 2006.
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva 2004.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Novo Código Civil: interfaces no ordenamento jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.