Resumo: A Constituição Federal assegura a possibilidade de deferimento de aposentadoria diferenciada em favor de servidor público que exerça atividade laborativa em condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física, segundo requisitos e critérios a serem estabelecidos em lei complementar. Todavia, passadas mais de duas décadas da referida previsão normativa, a regulamentação ainda não foi editada, configurando flagrante violação ao direito constitucionalmente assegurado, fato ensejador de debates sobre as implicações da mora legislativa e seus meios de solução, e que merece ser examinado à luz dos ensinamentos doutrinários e dos provimentos judiciais aplicáveis à matéria.
Palavras-chave: servidor público; aposentadoria especial; condições prejudiciais à saúde ou integridade; omissão legislativa; repercussões.
Introdução
Na ordem constitucional atualmente vigente, o servidor público que trabalha em condições passíveis de prejudicar sua saúde ou sua integridade física tem garantido o direito à aposentadoria especial por força do art. 40, § 4º, III, da CF/88, que estabelece a possibilidade de concessão de aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados a serem estabelecidos por lei complementar.
A disposição constitucional em questão, apesar de ter sua redação dada pela Emenda Constitucional nº. 47/2005, pouco ou nada inovou em relação à questão da aposentadoria diferenciada de servidores que laboram em condições especiais, uma vez que apenas reestruturou o dispositivo de modo a continuar albergando a possibilidade já contida na redação original da CF/88 (aliás, anteriormente já alterado pela EC nº. 20/98), de concessão de uma aposentadoria diferenciada aos servidores públicos.
Ocorre que, mais de duas décadas desde a promulgação da CF/88, o dispositivo, cuja natureza de norma constitucional de eficácia limitada[1] parece incontestável, ainda pende de regulamentação, omissão legislativa que tem gerado inúmeras controvérsias, mas, especialmente, constrangido servidores a ingressarem no Judiciário para efetivação do direito.
É nesse contexto que está inserido o presente estudo, objetivando compreender, com base nos pronunciamentos doutrinários e jurisprudências acerca da essência da previdência social dos servidores públicos, da aposentadoria especial, da aproximação entre os regimes previdenciários, do posicionamento administrativo, entre outros, os desdobramentos da inércia legislativa e as possibilidades de solução que vêm sendo adotadas e outras que despontam no cenário legislativo.
1. Regime previdenciário dos servidores públicos
Intensos debates são traçados acerca da existência, ou não, de uma real motivação para a existência de um regime previdenciário diferenciado para os servidores públicos.
As vozes contrárias ao regime próprio de previdência social – RPPS, continuamente alegam uma suposta injustiça e uma violação ao princípio da isonomia por parte do Estado ao tratar indivíduos que estariam em situações semelhantes de maneiras diferentes pelo simples fato de alguns serem “empregados” seus, ao passo que outros são ligados à iniciativa privada.
De fato, examinando a questão de modo superficial, parece que os argumentos acima delineados merecem acolhida. No entanto, partindo para um exame mais profundo da matéria, percebe-se que sua solução não é tão cartesiana como se pretende colocar.
Os servidores públicos, atuando em nome do Estado, trabalham em condições diferenciadas, a começar pela relevância e vultuosidade dos bens (materiais ou imateriais) envolvidos, que provocam uma situação de pressão social não experimentada por outros trabalhadores. É o caso, por exemplo, de um administrador que, operando na seara privada, lida com um determinado valor ou com um exato quantitativo de pessoas, ao passo que a atuação do servidor público repercute, via de regra, sobre valores e quantidade de pessoas indefinidamente maiores.
Além disso, tais valores fazem o servidor conviver cotidianamente com situações que propiciam o exercício de condutas irregulares. Em face disso, como uma perspectiva de futuro protegido, a previdência diferenciada seria um meio de desestimular práticas não desejadas que provocam ganhos pecuniários indevidos ao funcionário público.
É incontroverso, ainda, que os servidores públicos experimentam restrições na sua vida laboral, proibições estas que não alcançam os demais trabalhadores. Exemplo disso é a vedação à participação em gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e o exercício do comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (art. 117, X da Lei nº. 8.112/90).
Deve ser considerado, ainda, que a relação jurídica estabelecida com o “Estado-empregador” é marcada pela verticalidade e pela supremacia do interesse público, bem diferente do que se observa nas relações trabalhistas não estabelecidas com o Estado. Ao passo que nesta última situação a possibilidade de negociação é ampla e gerida por fatores mercantis, naquela é decorrente de disposições normativas que engessam ou mesmo inviabilizam que sejam transacionadas quaisquer melhorias.
Esse ponto foi bem destacado pelo Deputado Federal José Pinotti (apud PEREIRA, 1999, p. 153-154) no momento dos debates pertinentes ao texto que culminou na Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998, senão vejamos:
(...) Cabe destacar as diferenças básicas existentes entre as atividades prestadas ao setor público e ao privado. Neste, (setor privado) a admissão é efetuada mediante contrato bilateral (empresa – empregado) possibilitando conhecer previamente as regras e as garantias da imutabilidade de direitos e deveres, decorrendo do rompimento desta relação a rescisão indireta, com pagamento de indenizações financeiras compatíveis. Existem, ainda, entre empresas e empregados, outros mecanismos de relação jurídica como a negociação coletiva, a fixação da política salarial personalizada por empresa, além da participação dos empregados nos lucros.
Estas são características próprias do setor privado que, por inexistirem no setor público, este necessita de regras próprias e definidas disciplinando as relações entre servidor e Estado. Ao contrário do empregado do setor privado, o servidor público possui contrato unilateral com a Administração Pública onde o governo estabelece e altera as regras do vínculo de trabalho, remove servidor, estabelece unilateralmente seus salários, concede e retira vantagens financeiras sem a obrigação de mantê-las permanentemente.
(...)
Direitos previdenciários e trabalhistas caminham juntos: se o objetivo é estabelecer a igualdade dos direitos previdenciários para todos os trabalhadores, há que se uniformizar, também, os direitos trabalhistas entre as duas categorias supracitadas o que não pretende a política de pessoal da tradição brasileira.
Desse modo, a previdência, que por sua natureza já é protetiva ao trabalhador, serviria, no caso dos funcionários estatais, como uma proteção mais ampla, decorrente da maior complexidade de sua atuação e das restrições experimentadas no exercício de suas atividades, além de funcionar, ainda, como uma defesa ao patrimônio público, posto que a garantia de uma aposentadoria em condições diferenciadas desestimularia condutas indevidas praticadas pelo trabalhador público em desfavor do Estado.
Ocorre que, não obstante as colocações acima destacadas, essa necessidade de amparo distinto aos servidores não pode se dar de um modo não isonômico. Ao contrário. Deve servir exatamente para resguardar situações diferentes no limite da desigualdade fática existente.
Foi assim que a EC nº. 20/98 tratou de instituir um regime próprio com a real configuração previdenciária, na qual o indivíduo deve necessariamente participar do custeio do sistema para o posterior usufruto de benefícios[2] tal qual existia no regime geral. Daí porque é usual se afirmar que até 1998 a aposentadoria do servidor tinha caráter administrativo ou estatutário, e não previdenciário. Nesse sentido, a lição de Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo (2010, p. 593), literalmente:
O título deste capítulo [A emenda constitucional 20/1998 e a criação da previdência social do servidor público] indica que a previdência social do servidor público foi criada pela Emenda Constitucional 20/1998, visto que os servidores públicos, até então, como regra, eram assistidos pelo Estado nas situações de eliminação ou redução de rendimentos, não sendo obrigados a contribuir para o financiamento das prestações estatais. Somente com a Emenda Constitucional 20/1998 é que o servidor passou a integrar um regime de previdência social e, como tal, de caráter contributivo, com regras que devem preservar o equilíbrio financeiro e atuarial.
Antes disso, os benefícios usufruídos pelos servidores públicos eram marcados pela graciosidade em seu deferimento, já que não se exigia, em regra, contribuição prévia, e as regras costumavam ser mais acessíveis que as impostas aos trabalhadores em geral. Assim, é possível afirmar que a aposentadoria do servidor público se caracterizava como um evento “pro labore facto”, isto é, decorria fato de trabalharem para o Estado e não de contribuírem para a posterior percepção do benefício.
Essa pretérita configuração do regime dos servidores públicos gerou, indubitavelmente, problemas na manutenção do sistema, uma vez que os benefícios findavam por ser integralmente custeados com recursos do erário.
Ressalto que, agravando essa situação, na década de 1990 existiu um grande aumento das despesas com inativos e pensionistas, oriunda da transferência feita pela União e pela maioria dos Estados e Municípios, dos seus servidores celetistas para o regime estatutário, efetivando-os de forma automática e propiciando um enorme número de aposentadorias represadas.
Em tal cenário, a Emenda nº. 20/98 inseriu uma nova forma de pensar a previdência do servidor público, partindo de perspectivas novas para o regime e buscando precipuamente a manutenção (ou oportunização) do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, sendo essa sua pedra de toque, sem descuidar, contudo, de um projeto de aproximação entre os regimes geral e próprio de previdência social.
2. Aposentadoria diferenciada dos servidores públicos que trabalham em condições especiais
Perscrutando a legislação pátria, observa-se que o constituinte, reconhecendo o sacrifício laborativo a que estão submetidos alguns trabalhadores que exercem suas atividades em condições prejudiciais à sua saúde e/ou integridade física, permitiu que fossem aposentados com um lapso de contribuição mais estreito que o exigido dos demais profissionais.
Esse benefício, que se convencionou chamar aposentadoria especial, é devido ao segurado que tenham trabalhado sob a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Sua natureza jurídica é matéria que ainda hoje não restou pacificada. Parte da doutrina a considera como um tipo de aposentadoria por invalidez antecipada, presumindo, portanto, que um maior tempo nas condições especiais ensejaria uma futura perda da capacidade laborativa do segurado, fato ensejador da aposentadoria por invalidez (cf. COIMBRA, 1997, p. 155-156). Outros autores afirmam que se trata de mera aposentadoria por tempo de contribuição, mas com a exigência de um lapso menor que o cobrado dos demais segurados, algo que funcionaria como uma espécie de compensação pelas condições laborais a que são submetidos (cf. CASTRO; LAZZARI; 2011, p. 637). Por fim, existem estudiosos que a consideram uma nova modalidade aposentatória, diversa das demais (cf. IBRAHIM, 2006, p. 488).
A CF/88, ao tratar da previdência social, assegurou o direito à aposentadoria especial em favor dos trabalhadores da iniciativa provada no art. 201, §1º, da CF/88 e, com relação aos servidores públicos, no art. 40, in verbis:
Art. 40 – (Omissis)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Grifei)
A disposição excepciona a regra de critérios e requisitos homogêneos para a concessão de benefícios por levar em consideração a degradação que o exercício da atividade ocasiona ao trabalhador a ela submetido.
Lucas Rocha Furtado (2007, p. 955) coloca em perspectiva, dentro do quadro da previdência social, as aposentadorias especiais deferidas em favor de servidores públicos:
Dentro do regime especial dos servidores públicos existem categorias que observam requisitos e critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria. Entas correspondem às denominadas aposentadorias especiais. Ou seja, o regime previdenciário dos servidores públicos é especial em relação aos trabalhadores do setor privados, e dentro desse regime previdenciário especial, existem aposentadorias especiais. Estas aposentadorias são especiais porque seguem requisitos e critérios diferenciados daqueles acima indicados e aplicáveis aos servidores públicos em geral.
A efetivação desse direito constitucional, no entanto, reclama a edição de lei complementar na qual dever restar estabelecidos os termos de concessão do benefício. Isto é, deve dizer os requisitos a serem adimplidos, os meios de comprovação, o modo de concessão, entre outros pontos.
Todavia, o fato é que, além de ainda hoje a norma infraconstitucional não ter sido editada, a Lei nº. 9.717/98, que traça as regras gerais dos regimes próprios, sofreu a inclusão de dispositivo, por medida provisória com efeitos praticamente ad eternum resguardados pela EC nº. 32/2001[3], na qual foi aposta expressa vedação de concessão de aposentadoria especial a servidor público antes da edição da referida lei complementar, senão vejamos:
Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) (Grifei)
Aqui, é devido assentar que o dispositivo está eivado de possível inconstitucionalidade, uma vez que existe corrente doutrinária que defende sua violação ao art. 24, §3º da CF. Em tal sentido está a lição de Eduardo Rocha Dias, José Leandro Monteiro de Macêdo e André Studart Leitão (2012, 9.31), literalmente:
Contudo, a vedação de concessão de aposentadoria de aposentadoria especial para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, veiculada pelo parágrafo único do art. 5º da Lei 9.717/1998, até que lei complementar federal discipline a matéria, fere o disposto no §3º do art. 24 da CF (“inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades”). Com efeito, quando a União Federal estabelecer as normas gerais acerca da aposentadoria especial (ainda não existe essa lei complementar federal), todos os entes federados a ela se submeterão. Até a publicação dessa lei complementar, no entanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência legislativa plena para disciplinar a matéria, nos moldes do art. 24, §3º, da CF. Desse modo, afigura-se inconstitucional, por limitar competência legislativa consignada constitucionalmente, o art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998.
Nesse balanço, em que pese o possível vício do normativo, mas partindo da presunção da constitucionalidade das normas, parece estar assente que, legislativamente, o exercício do direito constitucional apenas será possível nos caso da efetiva regulamentação legal.
Destaco, por oportuno, que a mora aqui enfrentada é pertinente apenas aos servidores públicos estatutários, e não aos celetistas. Sobre a peculiar situação do servidor submetido às regras da Consolidação das Leis do Trabalho que passou à condição de estatutário, apesar de existir farta jurisprudência no sentido do reconhecimento do direito à contagem como tempo especial do lapso trabalhado em condições especiais enquanto celetista (posicionamento adotado, inclusive pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do Acórdão nº. 735/2012 – Plenário), o STF ainda está enfrentando o tema em sede de repercussão geral reconhecida no recurso extraordinário nº. 612.358.
Nesse feito, é válido consignar que a então Ministra Ellen Gracie, Relatora, votou pelo reconhecimento da repercussão geral não sem antes destacar que a matéria estava, sim, pacificada naquela Corte, citando, inclusive, inúmeros julgados em tal sentido (RE nº. 378.195, RE nº. 539.103, RE nº. 463.047, RE nº. 576.144, dentre outros). Reconheceu-o, em verdade, para possibilitar que, havendo julgamento da matéria em repercussão geral, possam os Ministros decidir casos semelhantes monocraticamente, e que Tribunais de origem possam recorrer ao art. 543-B do Código de Processo Civil para dar desfecho a ainda outros processos similares.
Com relação aos servidores públicos estatutários, a Suprema Corte também não se quedou inerte, tendo tratado a questão de maneira ainda mais acurada, dada a maior complexidade da matéria, conforme será tratado no tópico seguinte.
3. O reconhecimento da mora legislativa pelo Supremo Tribunal Federal
Em decorrência do silêncio legislativo na edição da lei complementar reclamada pelo art. 40, §4º, III da CF/88, inúmeros servidores públicos provocaram o Supremo Tribunal Federal por meio de mandados de injunção nos quais objetivavam o reconhecimento da mora legislativa e do asseguramento do exercício do direito de serem aposentados com regras diferenciadas.
Em princípio, cabe destacar a doutrina de Pedro Lenza (2011, p. 953) acerca da existência de 4 posicionamentos distintos acerca dos efeitos da decisão do mandado de injunção: (a) concretista geral, quando o STF legislaria no caso concreto mas com efeito erga omnes; (b) concretista individual direta, quando a decisão valerá apenas para o autor do MI, diretamente; (c) concretista individual intermediária, no caso em que o Judiciário fixa prazo para que o legislador supra a mora, e, permanecendo a omissão, o autor no MI passa a ter o direito assegurado e; (d) não concretista, segundo a qual o MI serve apenas para declarar a omissão.
Dirley da Cunha Júnior (2009, p. 807-808), por sua vez, deixa expressa sua adesão à corrente concretista do mandado de injunção, senão vejamos:
O objeto do mandado de injunção é, sem dúvida, tornar viável o exercício de um direito fundamental, quer a obrigação de prestar o direito seja do poder público, quer seja do particular. Assim, não se presta o instituto a obter a norma regulamentadora, pois tal objeto foi reservado pela Constituição à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (…)
O objeto do mandamus não é, assim, uma ordem para legislar ou para expedir a norma faltante. No mandado de injunção, o Poder Judiciário supre a omissão do poder público (…) (Grifo no original)
Pois bem. Instado a decidir acerca da peculiar situação dos servidores públicos que laboram em condições especiais no mandado de injunção nº. 721, o Ministro Marco Aurélio defendeu ser o momento de o Supremo Tribunal Federal assentar o caráter mandamental e não apenas declaratório do dito remédio constitucional, devendo o Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não somente declarar a omissão legislativa, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador. Segue o que consignou o referido Ministro em seu voto, literalmente:
É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quando ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas consequências da inercia do legislador.
Em seguida, arrematou:
Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos tribunais do trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que, consoante prevê o §2º do artigo 114 da Constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção do trabalho.
Foi assim que, partindo da perspectiva de que o mandado de injunção não serve apenas para declarar a mora do poder competente para legislar sobre a de aposentadoria especial direcionadas aos trabalhadores do regime geral aos servidores públicos.
Ou seja, o STF, reviu seu posicionamento acerca dos limites da decisão em mandado de injunção e, por unanimidade de votos[4], garantiu o direito da autora, servidora pública, à contagem diferenciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no § 4º do art. 40 da CF, utilizando como parâmetro as disposições direcionadas ao regime geral de previdência social (art. 57 da Lei 8.213/91).
Foi o que constou no já mencionado mandado de injunção nº. 721, julgado ainda em 2007, momento em que a mora do legislador já ultrapassava 19 anos. Vejamos os termos da decisão:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142). (Grifei)
Em julgamentos posteriores, a Suprema Corte reafirmou a aplicação da legislação dirigida aos segurados do regime geral aos servidores públicos no que toca à aposentação especial. Cito, por todas, as decisões proferidas nos processos MI 1083, MI 758 ED, MI 1286 ED, MI 795 e MI 788.
Sobre a alteração jurisprudencial, o escólio de Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo (2010, p. 622):
39.3.7 Aposentadoria especial do servidor
(…) A demora na edição da lei complementar levou o pleno do STF a declarar a mora legislativa do Poder Público no Mandado de Injunção 721 (Relator Ministro Marco Aurélio), facultando a uma servidora pública o direito à aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991, até que venha a ser editada a citada lei. De acordo com o Relator do aludido Mandado de Injunção, “não há dúvida quanto à existência do direito constitucional para adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que trabalham sob condições especiais, e em funções que prejudiquem a saúde e integridade física”. Entretanto, à falta de regulamentação desse direito, cabe ao Supremo autorizar de forma temporária, até a vinda da lei complementar, o exercício do direto assegurado constitucionalmente. Ainda para o Relator “há de se conjugar o inciso 71 do artigo 5º da Constituição Federal, com o §1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.” (Grifo no original)
Merece ser assentada, ainda, a competência para legislar acerca da aposentadoria especial do servidor público. Segundo disposição contida no art. 24, XII da CF/88, compete à União, Estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social. Em sendo assim, foi levantada a questão de, no caso de servidores estaduais e municipais, o polo passivo do mandado de segurança ser ocupado pelo governador ou pelo prefeito respectivo. Instado a se pronunciar, o STF assim decidiu a questão:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (MI 1898 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 31-05-2012 PUBLIC 01-06-2012) (Grifei)
A Suprema Corte considerou, portanto, que a competência legislativa concorrente sobre o tema da aposentadoria dos servidores públicos não afasta a necessidade de um tratamento uniforme da matéria, especialmente por se tratar de norma que excepciona as regras gerais de aposentadoria, configurando a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União, contexto que enseja a legitimidade passiva do Presidente da República.
Além disso, é imperioso, para o próprio conhecimento do mandado de injunção, que o impetrante acoste à inicial prova de que está sendo tolhido no exercício do seu direito constitucional. Foi o que restou assentado no voto da Ministra Carmen Lúcia no agravo regimental no mandado de injunção nº. 4500, no STF, e acolhido por unanimidade pelo Colegiado:
5. Na espécie dos autos, a Agravante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito à aposentadoria especial, em razão das condições especiais a que estaria submetida em suas atividades, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar. Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular em razão de omissão legislativa. Daí porque deve ser comprovada a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. Nesse sentido:
“Contudo, apesar da juntada de documentos que informam a condição de servidora pública, o tempo de serviço e o recebimento de adicional de periculosidade, não há notícia nos autos de que a Administração Pública lhe tenha negado a concessão da aposentadoria especial com fundamento na omissão legislativa apontada. Portanto, não se pode concluir, de plano, que o exercício desse direito esteja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.
Assim, verifico a ausência de pressuposto essencial que viabiliza o regular prosseguimento do feito: a comprovação, in concreto, da inviabilidade do exercício do direito à aposentadoria especial pela Administração Pública em razão da omissão legislativa.
Saliente-se que a simples alegação de inviabilidade do exercício de direito constitucional não é elemento suficiente a ensejar a atuação jurisdicional, nos termos da jurisprudência desta Corte. A comprovação concreta da inviabilidade do direito constitucionalmente assegurado em virtude de ausência de norma é requisito essencial da presente ação. Neste sentido: MI-AgR 375, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.2.1992; MI 3.583, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 26.8.2011; MI 4.071, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.10.2011; MI 3.584, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 22.8.2011” (MI 4.279, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe1º.3.2012, grifos nossos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pelo Impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI 3.583-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 6.2.2012),
Portanto, essa ação constitucional exige, para seu conhecimento, a demonstração de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício de direito constitucionalmente assegurado à Agravante. A inexistência de atos concretos e específicos que comprovem que o exercício do direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado, por ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, revela ser a Agravante carecedora da ação proposta.
6. Intimada para suprir a falha apontada e emendar a petição inicial nos termos do art. 284 do Código de Processo Civil, a Agravante não cumpriu a determinação no prazo legal. Portanto, ausentes os requisitos processuais que viabilizariam o regular trâmite do presente mandado de injunção[5]. (Grifos no original)
Diante do que restou consignado, o STF assentou entendimento no sentido de que, não obstante esteja reconhecido o direito dos servidores públicos à aposentadoria especial, o processamento do feito dependerá da demonstração de que administrativamente não o pôde exercer, algo que, penso, será feito por meio da juntada da negativa administrativa ao pleito, ensejando ser a solicitação administrativa uma etapa obrigatória prévia à provocação judicial.
Após o pronunciamento judicial, a concessão do benefício deverá ser feita caso a caso, oportunidade em que o impetrante deve comprovar administrativamente que cumpre os requisitos previstos no artigo 57 da Lei 8.213/91.
Destaco, a propósito, que o STF partiu não apenas de um critério analógico para estabelecer a utilização da Lei nº. 8.213/91, mas também de dispositivo constitucional - in casu, o art. 40, §12-, segundo o qual é devida a aplicação, no que couber, ao regime de previdência dos servidores públicos, dos requisitos e critérios utilizados e instituídos pelo RGPS.
A reiteração do entendimento desaguou em proposta de edição de súmula vinculante pelo então Presidente daquele Colegiado, Ministro Gilmar Mendes (número 45-8/927), que, como sugestão de texto colocou: “enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º da Lei n. 8.213/91)”. A proposição remonta a 2009, quando foi possibilitado que entidades interessadas apresentassem sugestões à formulação do texto da súmula sobre aposentadoria especial. Apesar de ser tema pacificado, a súmula ainda não foi editada.
Portanto, reconhecida a mora legislativa e definidos os critérios a serem utilizados na concessão da aposentadoria diferenciada em favor do servidor público que labore em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, o usufruto do direito depende agora da concretização dos instrumentos já fornecidos pelo STF.