Resumo : Neste texto será feita uma abordagem da estrutura normativa da Advocacia-Geral da União a partir dos preceitos contidos na Constituição Federal e na sua pertinente legislação, com especial ênfase na Lei Complementar n. 73/1993 – Lei Orgânica da AGU. Para iluminar e viabilizar uma adequada compreensão do tema foi utilizada a clássica obra “Os Donos do Poder – formação do patronato político brasileiro”, de Raymundo Faoro1, que demonstrou que na complexa experiência brasileira, o Estado tem sido o principal aliado dos poderosos, e que ele – o Estado – tem servido muito mais a interesses de uma pequena minoria de privilegiados em desfavor da grande maioria de necessitados. Descortinar o papel da AGU nesse quadro é o desafio que se pretende vencer.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Estrutura Política. Advocacia-Geral da União. Os Donos do Poder. Raymundo Faoro.
Sumário : 1 Introdução. 2. Os donos do poder, segundo Raymundo Faoro. 3. A AGU: submissão ao Direito e à Justiça. 4. Considerações finais.
1 INTRODUÇÃO
O presente texto tem com objeto a AGU - Advocacia-Geral da União, função essencial à Justiça, a partir das categorias lançadas por Raymundo Faoro2 em seu clássico “Os Donos do Poder – formação do patronato político brasileiro”3. O tema descansa sua justificativa no fato incontestável que a AGU tem ocupado papel de relevo na orientação e na defesa jurídica do Estado brasileiro, viabilizando juridicamente as escolhas governamentais e as decisões administrativas, com o aconselhamento prévio ou com a defesa posterior.
A finalidade do texto é a de defender, a partir da Constituição, o papel sobranceiro da AGU como instituição subordinada ao Direito e à Justiça. A hipótese levantada é a de que os membros da AGU, como agentes do Estado na defesa de sua legalidade e legitimidade, devem receber o mesmo tratamento jurídico, no que pertinente, aos membros do MPU – Ministério Público da União e da DPU – Defensoria Pública da União, as outras instituições estatais essenciais e indispensáveis à Justiça e ao Direito.
Na construção deste texto, o caminho percorrido foi iluminado pela contribuição genial de Raymundo Faoro na citada obra “Os Donos do Poder”, na qual o eminente pensador demonstrou que herdeiros das virtudes e vícios dos portugueses, os brasileiros temos tido em nossa história um Estado que não tem servido à sociedade, mas se servido dela. Um Estado cujos “funcionários” se constituíram em um estamento diferenciado do povo, com privilégios e direitos que o povo suporta, mas que deles não se beneficia.
A pretensão do texto consiste em defender que uma AGU autônoma é indispensável para que o Estado Democrático de Direito, que é o Estado da Legalidade e da Legitimidade, possa se concretizar como um Estado voltado para a melhoria das condições de vida de todas as pessoas, de todo o povo.
2 OS DONOS DO PODER, SEGUNDO RAYMUNDO FAORO
Logo na epígrafe4 de sua obra-prima, Raymundo Faoro adverte o perigo de ser herdeiro. No caso específico, o legado que o Brasil e os brasileiros recebemos de Portugal e dos portugueses. Segundo o autor, uma adequada compreensão do funcionamento e da estrutura do Estado brasileiro pressupõe analisar as origens e a dinâmica do Estado português, posto que da tradição lusitana herdamos os traços mais característicos do modo de ser e de agir das nossas instituições políticas e administrativas.
Segundo o citado autor, nas origens do reino de Portugal, forjado com luta, suor e sangue, a figura do rei, chefe político, econômico e militar, é predominante e imprime uma feição marcante no traço lusitano. Eis o rei, segundo Faoro:
O centro supremo das decisões, das ações temerárias, cujo êxito geraria um reino e cujo malogro lançaria à miséria um conde, impediu que, dispersando-se o poder real em domínios, se constituísse uma camada autônoma, formada de nobres proprietários. Entre o rei e os súditos não há intermediários: um comanda e todos obedecem. A recalcitrância contra a palavra suprema se chamará traição, rebeldia à vontade que toma as deliberações superiores. O chefe da heterogênea hoste combatente não admite aliados e sócios: acima dele, só a Santa Sé, o papa e não o clero, só há delegados sob suas ordens, súditos e subordinados.
Nessa trilha, continua Faoro, os cargos públicos ou reais eram dependentes do rei, de sua riqueza e de seus poderes, de sorte que a subordinação do exercente da função pública ao próprio rei era indiscutível. Para garantir essa subserviência era necessário ter a seu serviço o poder de julgar, pois do contrário o súdito ficar liberto da obediência. Assim, deter, vez mais, o predomínio do Direito e da Justiça, era uma necessidade para que o rei mantivesse o poder sobre os seus súditos, fossem aristocratas fossem “homens comuns”.
Tenha-se que o rei disputava com a aristocracia e com o clero o predomínio sobre os “homens e mulheres comuns”. Para se viabilizar politicamente e para submeter à nobreza ao seu predomínio sobre os demais súditos, se fez necessário fortalecer o patrimônio do rei, de modo que ocorreu uma confusão entre o que seria próprio da Coroa e o que seria particular e público. Eis, segundo o autor, o germe do caráter patrimonialista do Estado.
Nada obstante fosse a monarquia portuguesa, na época inicial, uma “monarquia agrária” porquanto fosse da terra que se extraiam as principais fontes de riqueza, o rei percebeu a vitalidade econômica do comércio marítimo, de sorte que sobre essa atividade mercantil o rei passou a auferir receitas para o seu régio tesouro, como assinalou Raymundo Faoro.
O reino, adverte Faoro, com esteio na força militar, econômica e política, forjou uma estrutura jurídico-normativa formalista e supostamente racional que viabilizasse a obediência à Coroa. Nessa estrutura normativa, direito deveria ser um instrumento que obtivesse uma disciplina e uma obediência dos “servidores públicos” ao rei. A administração era personalista. A “pena” do jurista, simbolizada pelo afamado João das Regras – mais pesada que o montante do soldado - seria indispensável para esse fortalecimento da estrutura burocrática do reino português, conquanto, as instituições não gozassem de campo próprio de atuação, visto que estavam subordinadas a poder do príncipe, capaz de decidir da vida e da morte, reminiscência próxima do rei-general, competente para julgar todos os soldados, recorda Faoro.
Essas aludidas características serviram de fundamentos sociais e espirituais na formação do Estado patrimonialista. Eis o preciso magistério de Raymundo Faoro:
A realidade econômica, com o advento da economia monetária e a ascendência do mercado nas relações de troca, dará a expressão completa a este fenômeno. Já latente nas navegações comerciais da Idade Média. A moeda – padrão de todas as coisas, medida de todos os valores, poder sobre os poderes – torna este mundo novo aberto ao progresso do comércio, com a renovação das bases de estrutura social, política e econômica. A cidade toma o lugar do campo. A emancipação da moeda circulante, atravessando países e economias até então fechadas, prepara o caminho de uma nova ordem social, o capitalismo comercial e monárquico, com a presença de uma oligarquia governante de outro estilo, audaz, empreendedora, liberta de vínculos conservadores. Torna-se possível ao príncipe e ao seu estado-maior organizar o Estado como se fosse uma obra de arte, criação calculada e consciente. As colunas tradicionais, posto que não anuladas ou destruídas, graças aos ingressos monetários, ao exército livremente recrutado e aos letrados funcionários da Coroa, permitem a construção de formas mais flexíveis de ação política, sem rígidos impedimentos ou fronteiras estáveis. É o Estado moderno, precedendo ao capitalismo industrial, que se projeta sobre o ocidente.
Segundo Faoro as categorias que marcaram as feições de um estado tipicamente feudal não ocorreram em Portugal nem no Brasil, uma vez que não houve uma superposição de uma camada de população sobre outra dotada uma de cultura diversa. O chamado feudalismo português e brasileiro, explicita Faoro, não é, na verdade, outra coisa do que a valorização autônoma, truncada, de reminiscências históricas, colhidas, por falsa analogia, de nações de outra índole, sujeitas a outros acontecimentos, teatro de outras lutas e diferentes tradições. Patrimonialista e não feudal foi o Estado português com ecos na construção do Estado brasileiro, na qual uma ordem burocrática, com o soberano sobreposto ao cidadão na qualidade de chefe para funcionário.
Nessa toada, continua Faoro, o capitalismo, dirigido pelo Estado, impedindo a autonomia da empresa, ganhará substância, anulando a esfera das liberdades públicas, fundadas sobre as liberdades econômicas, de livre contrato, livre concorrência, livre profissão, opostas, todas, aos monopólios e concessões reais.
Esse capitalismo de Estado impedirá o florescimento do capitalismo industrial. A atividade industrial, segundo Faoro, quando emerge, decorre de estímulos, favores, privilégios. Na península ibérica e nos seus herdeiros, o capitalismo é dependente do Estado.
Nesse processo de consolidação suprema do reino português, o chefe de Estado desempenhava as funções de banqueiro da nação, sócio e animador das exportações. Um traço marcante do reino consiste no aspecto de que a burguesia mercantil lusitana se instala dentro do Estado, mas sobre ela havia uma cabeça coroada, recorda Faoro.
Segundo Raymundo Faoro, na elaboração da estrutura normativa do Estado sobressai o trabalho minucioso de João das Regras, tido como o grande arquiteto jurídico do reino português, pois o aparelhamento do Estado, de acordo com as contingências e necessidades, é pensado, escrito, racionalizado e sistematizado pelos juristas reinóis.
Nesse cenário, alude Faoro o surgimento de um estamento político ou governamental, que se constitui sempre uma comunidade, embora amorfa, conquanto os seus membros pensem e ajam conscientemente de pertence a um mesmo grupo, a um círculo elevado, qualificado para o exercício do poder. Continua Faoro que a situação estamental, a marca do indivíduo que aspira aos privilégios do grupo, se fixa no prestígio da camada, da honra social que ela infunde sobre toda a sociedade. Ensina Faoro que no estamento, ao contrário do que sucede na classe onde vinga a igualdade das pessoas, ocorre que um grupo de membros se eleva calcado na desigualdade social. O pertencente do estamento visa se diferenciar dos não pertencentes.
Adverte Faoro que o membro letrado do estamento, especialmente o novo aristocrata que é o jurista, se apropria da Fazenda, da Justiça e da Administração Superior. Constitui-se em uma comunidade de dependentes da Coroa que levará à degradação da burocracia estatal. Essa nova aristocracia de juristas forja complexas relações, pois o conglomerado de direitos e privilégios, enquistados no estamento, obriga o rei, depois de suscitá-lo e de nele amparar, a lhe sofrer o influxo, e a ação real se fará por meio de pactos, acordos, negociações, posto que no seu seio haverá a luta permanente na caça ao predomínio de uma facção sobre a outra. Continua Faoro que a teia jurídica que o envolve não tem o caráter moderno de impessoalidade e generalidade, pois a troca de benefícios é a base da atividade pública, dissociada em interesses reunidos numa única convergência: o poder e o tesouro do rei.
Registra Faoro que com a expansão marítima houve a expansão burocrática do Estado português. Essa aludida expansão ocorre no marco de um capitalismo politicamente orientado, estruturado sobre o estamento, que não haure energia íntima para se renovar, tornar-se flexível e ensejar a empresa livre. O estamento, assinala Raymundo Faoro, cada vez mais de caráter burocrático, filho legítimo do Estado patrimonial, ampara a atividade que lhe fornece os ingressos, com os quais alimenta sua nobreza e seu ócio de ostentação, auxilia os sócios de suas empresas, estabilizando a economia, em favor do direito de dirigi-la, de forma direta e íntima. São promíscuas as relações burocráticas estamentais.
Raymundo Faoro é mordaz quando revela a discrepância entre a prática e o pensamento, que infunde a suspeita de hipocrisia nas camadas dominantes encharcadas de ideais éticos e com os pés afundados na mercancia. O mercantilismo empírico português, herdado pelo Estado brasileiro, vaticina Faoro, fixou-se num ponto fundamental, inseparável de seu conteúdo doutrinário, disperso em corrente, facções e escolas acentua o papel diretor, interventor e participante do Estado na atividade econômica. O Estado, reverbera Faoro, organiza o comércio, incrementa a indústria, assegura a apropriação da terra, estabiliza preços, determina salários, tudo para o enriquecimento da nação e o proveito do grupo que a dirige. Aqui a nação não é o povo, mas o próprio Estado.
Nessa toada, com visão profética, registra Faoro que o funcionário está por toda parte, dirigindo a economia, controlando-a e limitando-a a sua própria determinação. Uma realidade política se entrelaça numa realidade social na qual o cargo confere fidalguia e riqueza, de modo que a venalidade acompanha o titular, preocupado em se perpetuar no exercício da parcela do poder que o acompanha, que tem a expressão completa desta triste comédia na revelação de uma arte, a arte de furtar.
Denuncia Faoro que nesse modelo se estrutura o patrimonialismo, organização básica, fechada sobre si mesma com o estamento, de caráter marcadamente burocrático, mas burocracia não no sentido moderno, como aparelhamento racional, mas da apropriação do cargo carregado de poder próprio, articulado com o príncipe, sem a anulação da esfera própria de competência, pois em vez de subordinado à lei, é dependente do rei. Nesse traço a valiosa passagem de Raymundo Faoro:
O rei é o bom príncipe, preocupado com o bem-estar dos súditos, que sobre eles vela, premiando serviços e assegurando-lhes participação nas rendas. Um passo mais, num reino onde todos são dependentes, evocará o pai do povo, orientado no socorro aos pobres. Ao longe, pendente sobre a cabeça do soberano, a auréola carismática encanta e seduz a nação. O sistema de educação obedece à estrutura, coerentemente: a escola produzirá os funcionários, letrados, militares e navegadores. Mas os funcionários ocupam o lugar da velha nobreza, contraindo sua ética e seu estilo de vida. O luxo, o gosto suntuário, a casa ostentatória são necessários à aristocracia. O consumo improdutivo lhes transmite prestígio, prestígio como instrumento de poder entre os pares e o príncipe sobre as massas, sugerindo-lhes grandeza, importância, força.
Esta realidade, impedindo a calculabilidade e a racionalidade, tem efeito estabilizador sobre a economia. Dela, com seu arbítrio e seu desperdício de consumo, não flui o capitalismo industrial, nem com este se compatibiliza. O capitalismo possível será o politicamente orientado – a empresa do príncipe para a alegria da corte e do estado-maior de domínio que a aprisiona. A indústria, a agricultora, a produção, a colonização será obra do soberano, por ele orientada, evocada, estimulada, do alto, em benefício nominal da nação. Onde há atividade econômica lá estará o delegado do rei, o funcionário, para compartilhar de suas rendas, lucros, e, mesmo, para incrementá-la. Tudo é tarefa do governo, tutelando os indivíduos, eternamente menores, incapazes ou provocadores de catástrofes, se entre a si mesmos. O Estado se confunde com o empresário, o empresário que especula, que manobra cordéis do crédito e do dinheiro, para favorecimento dos seus associados e para desespero de uma pequena faixa, empolgada com exemplo europeu.
Essa situação, conforme Raymundo Faoro, leva à decadência de Portugal, pois os netos dos conquistadores de dois mundos podem, sem desonra, consumir no ócio o tempo e a fortuna, ou mendigar pelas secretarias um emprego; o que não podem, sem indignidade, é trabalhar. O estamento, denuncia Faoro, configura o governo de uma minoria, que exerce o poder em nome próprio e que ora pela astúcia ora pela violência, com a mão suave ou com a mão severa, mantém a nação (povo) no limite do jugo tolerável.
Sobre a clivagem entre nação e estamento diz Faoro:
O estamento como categoria autônoma, superior à sociedade, emancipado do caudal triturador da história – este o problema não solvido. Quatro séculos de hesitações e de ação, de avanços e recuos, de grandeza e de vacilação serão a resposta de um passado teimosamente fixado na alma da nação. Estado e nação, governo e povo, dissociados e em velado antagonismo, marcham em trilhas próprias, num equívoco renovado todos os séculos, em contínua e ardente procura recíproca.
O Brasil, segundo Faoro, ao ser descoberto e criado pelos portugueses dá ensejo não só a um mundo novo, mas a um mundo diferente, que propiciaria a invenção de modelos de pensar e de agir. O povoamento, recorda Faoro, com a mistura das raças – só aceitável pela gente baixa, mais atenta à vida melhor do que a honra social – confundia-se com a democrática organização da cidade, com os cargos locais atribuídos à gente do povo, de sorte que as relações raciais se submetem a um quadro mais vasto, tecido pelas relações sociais.
O processo colonizatório, segundo Faoro, toma o aspecto de uma vasta empresa comercial, mais complexa que a antiga feitoria, mas sempre com o caráter que ela, destinada a explorar os recursos naturais de um território virgem em proveito do comércio europeu. Assinala Faoro que a realidade econômica e social se articulará num complexo político que governa as praias e atravessa os sertões, por meio do financiamento aos meios de produção, sobretudo do escravo, e dos vínculos aos compradores europeus. Na essência, arremata Faoro, um território a devorar, sob os dentes agudos e as garras flexíveis dos guerreiros, capitães e juristas, na qual a ordem política, administrativa e jurídica, representada nas armadas, nos homens de presa, nos burocratas, que precederia, orientaria, conduziria a conquista econômica.
Segundo Faoro, fazendo a distinção entre a colonização inglesa na parte setentrional do continente americano e a colonização portuguesa nos trópicos, o inglês fundou na América uma pátria, enquanto que o português fundou um prolongamento do Estado. Acentua Faoro que o inglês trouxe a sua mulher para a colônia, ao contrário do português, que a esqueceu, preocupado com a missão de guerra e de conquista, adequada ao homem solteiro. Assim, assinala Faoro, a mulher sem o cuidado do ócio, para a qual o escravo supria os trabalhos domésticos, ao trato com empregados. Os casais, recorda Faoro, recebiam das companhias colonizadoras o dobro das terras, sugerindo o trabalho duplo, no arado e no cuidado da choupana. Nessa perspectiva, arremata Faoro, a família não sofreu, com a ausência do ócio feminino, a marca patriarcal, a nobreza poligâmica, a complascência da miscigenação e, continua Faoro, as relações inter-raciais não se suavizaram, fechadas as oportunidades do priápico aproveitamento do indígena.
Nessas bases estão fundadas, segundo Raymundo Faoro, as raízes do Brasil, tanto de sua sociedade quanto de seu Estado. Esse modelo social e estatal tem a violência institucionalizada como uma de suas características. Faoro informa que no processo de colonização não houve nenhuma comunicação, nenhum contacto, nenhuma onda vitalizadora flui entre o governo e a população e que a ordem se traduz na obediência passiva e no silêncio. Daí, segundo Faoro, não admira que, duzentos anos depois, as liberdades públicas só existam para o divertimento de letrados, agarrados aos sonhos que o litoral traz de outros mundos.
Informa Raymundo Faoro que a administração municipal local, a única parcialmente brasileira, será apenas autônoma para pequenas obras, uma ponte uma estrada vicinal, de sorte que a sociedade não se lusitanazirá no seu processo de tomada de consciência, nem apropriará, no seu conteúdo, o papel do governo como expressão das necessidades e anseios coletivos, numa dependência morta, passiva e estrangulada.
Esse colonial Estado português enraizado no Brasil é assim explicitado por Faoro:
O Estado não é sentido como protetor dos interesses da população, o defensor das atividades dos particulares. Ele será, unicamente, monstro sem alma, o titular da violência, o impiedoso cobrador de impostos, o recrutador de homens para empresas com as quais ninguém se sentirá solidário. Ninguém com ele colaborará – salvo os buscadores de benefícios escusos e de cargos públicos, infamados como adesistas a uma potência estrangeira. Os senhores territoriais, a plebe urbana cultivam, na insubmissão impotente, um oposicionamento difuso, calado, temeroso da reação draconiana. Cria-se, em toda parte, o sentimento de rebeldia informe, que se traduz em estranho conflito interior com a vontade animosa na propaganda e na palavra, débil na ação e arrependida na hora das consequências. O inconfidente é bem o protótipo do homem colonial: destemperado e afoito na conspiração, tímido diante das armas e, frente ao juiz, herege que renuncia ao pecado, saudoso da fé. Ao sul e ao norte, os centros de autoridade são sucursais obedientes de Lisboa: o Estado, imposto à colônia antes que ela tivesse povo, permanece íntegro, reforçado pela espada ultramarina, quando a sociedade americana ousa romper a casca do ovo que a aprisiona. A colônia prepara, para os séculos seguintes, uma pesada herança, que as leis, os decretos e os alvarás não lograrão dissolver.
Na esteira de Faoro, essa estrutura colonial de poder se completa na presença de quatro figuras que acentuam e reforçam a autoridade metropolitana e real: o juiz, o cobrador de tributos, o militar e o padre. Dominar os corpos, as almas e as propriedades. Sobre o fiscalismo e a exploração fecha-se o círculo, denuncia Faoro. O produto enche os bolsos da camada aristocrática e mercantil que suga o Estado, monopoliza o luxo e ostenta de cabedais sem raízes, de modo que tudo circula sobre si mesmo, incapaz o sistema de alimentar empreendimentos produtivos, de fixação na indústria ou na agricultura metropolinas. É um Estado de poucos privilegiados e de muitos abandonados.
Nesse cenário de poucos privilegiados, segundo Raymundo Faoro, ganha especial destaque o bacharel, especialmente o jurista. A educação, em vez de ser voltada para a produção de riquezas, privilegia o saber fútil, a retórica vazia e a instrução de veleidades, com os seus encantos poéticos. Esse tipo de Estado se avoca como entidade divina, que tudo sabe, administra e provê, que torna o súdito dependente e carente da boa vontade do poder, pois ele tem confiança de que nos momentos de agonia o Estado providencialmente lhe socorrerá. Nesse modelo, o povo não tem capacidade para os negócios da vida, é preciso um grupo de eleitos que saiba o que seja o melhor e o necessário para o povo. É necessário um Estado que saiba o que a sociedade quer e precisa. Raymundo Faoro demonstra, inclusive, que o empresário no Brasil quer o amparo e a proteção do Estado, pois enfrentar a livre competição e a livre concorrência, seja interna, seja internacional, poderia reduzir os seus ganhos e a sua sobrevivência. Cabe ao Estado proteger a empresa e o empresário nacional.
No capítulo final de seu clássico ensaio, Raymundo Faoro assinala com aguda precisão:
O estamento burocrático desenvolve padrões típicos de conduta ante a mudança interna e no ajustamento à ordem internacional. Gravitando em órbita própria não atrai, para fundir-se, o elemento de baixo, vindo de todas as classes. Em lugar de integrar, comanda; não conduz, mas governa. Incorpora as gerações necessárias ao seu serviço, valorizando pedagógica e autoritariamente as reservas para seus quadros, cooptando-os, com a marca de seu cunho tradicional. O brasileiro que se distingue há de ter prestado sua colaboração ao aparelhamento estatal, não na empresa particular, no êxito dos negócios, nas contribuições à cultura, mas numa ética confuciana do bom servidor, com carreira administrativa e curriculum vitae aprovado de cima para baixo. A vitória no mundo social, fundada na ascética intramudana do esforço próprio, racional, passo a passo, traduz, no desdém geral, a mediocridade incapaz das ambições que visam à glória, no estilo que lhe conferiu Montesquieu.
Diante desse quadro descortinado por Raymundo Faoro, é de ver que na complexa e rica história social do poder institucionalizado no Brasil, herdeiro dos vícios e virtudes de Portugal, muitos têm sido os verdadeiros donos do poder e poucos têm sido os grandes beneficiários desse poder, de um poder que em vez de servir ao povo, serve-se dele, de um Estado que em vez servir à sociedade, serve-se dela.
É nesse dramático panorama que se insere a Constituição Federal de 1988, que visa romper essa tradição de o Estado maior que a sociedade e de um povo subalternizado pelo poder institucionalizado, que tem na Advocacia-Geral da União, uma instituição essencial ao direito e à justiça para a sociedade e para o Estado brasileiro, um órgão que deve velar pela legitimidade e pela licitude das escolhas políticas e das decisões administrativas do governo brasileiro, de modo que seja todo o povo brasileiro o verdadeiro e soberano dono do poder.