1.Introdução
O Sistema de registro de preços (SRP) – procedimento administrativo especial vinculado a certame licitatório, tem como objetivo final o registro de preços praticados por possíveis fornecedores ou prestadores de serviços é amplamente utilizado pela Administração Pública, haja vista as vantagens que, em determinadas situações, proporciona à contratante.
O arcabouço legislativo do registro de preços está sedimentado no art. 15 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo regulamentado no âmbito Federal até então pelo Decreto 3.931/01.
Contudo, em 23 de janeiro de 2013 foi publicado o Decreto Federal nº 7.892/13, revogando assim o Decreto Federal 3.931/01 e estabelecendo o novas regras para o sistema de registro de preços.
2. Inovações
A novel legislação, além de ratificar algumas orientações normativas da Advocacia Geral da União e dirimir controvérsias jurisprudenciais, trouxe diversas inovações relevantes, que serão analisadas item a item, a saber:
a) O “Cadastro reserva”
A primeira inovação relevante a ser destacada é a figura do “cadastro reserva”, sendo tal previsão normativa totalmente oportuna na medida em prestigia o princípio da eficiência, insculpido no art. 37 da Constituição Federal.
Eis o que dispõe o novo Decreto, in verbis:
Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:
I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame;
II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e
III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações.
§1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21.
§2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem:
I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e
II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado.
§3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do §2º, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva (grifo nosso).
Destarte, havendo algum obstáculo que impossibilite ao primeiro fornecedor de cumprir a obrigação, não será necessária a revogação da ata de registro de preços, o que resultava em efeitos daninhos para o órgão público, já que teria iniciar todo certame licitatório novamente, o que seria totalmente contraproducente e burocrático. Com fulcro no novo Decreto, a Administração Pública poderá se valer do “cadastro de reserva” e convocar o segundo colocado, desde que este aceite cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor.
Dada a omissão do regramento anterior, inúmeros eram os casos em que era necessária a revogação da ata de registro de preços e o início de todo certame licitatório, uma vez que não havia possibilidade de registro dos preços dos demais fornecedores.
Nesse passo, o regramento anterior se apegava ao formalismo, típico da administração pública burocrática, onde era necessário reiniciar um processo de escolha que já se encontrava em fase avançada.
Como se dessume, na novel legislação, o órgão economiza recursos na operacionalização de um processo de escolha. Trata-se de medida extremamente vantajosa e salutar, pois atende ao interesse público e propicia segurança ao órgão público quanto às vantagens da utilização do sistema de registro de preços nas contratações públicas.
b) Nova disciplina aplicável ao órgão não participante ou “carona”
O novo Decreto Federal dedicou um capítulo inteiro a nova regulamentação ao órgão não participante, solucionando diversos celeumas surgidos recentemente quanto ao uso da ata de registro de preços por parte destes órgãos. Tendo em vista sua importância, cabe transcrever in totum o novo regramento:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador.
§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.
§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.
§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.
§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.
O art. 22 supracitado exige anuência por parte do órgão gerenciador para o uso da ata por órgão não participante, sendo que no decreto revogado não havia propriamente uma autorização deste. Quem deveria aceitar ou não o uso da ata de registro de preços era o fornecedor de bens ou serviços. Trata-se, portanto, de novo requisito a ser verificado no processo de adesão a ata de registro de preços.
Noutro giro, conforme determina o § 3º do art. 22º do Decreto Federal 7892/2013, cada órgão carona, individualmente, poderá adquirir o quantitativo somado dos órgãos gerenciador e participante. Trata-se de inovação importante, tendo em vista que alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da União estabeleceram limites em sentido contrário.
Ademais, com espeque no § 4º do art. 22 do aludido Decreto, verifica-se que “O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Exemplo: Licitação para a aquisição de 60 itens.
Primeira Adesão a Ata: 60 itens (saldo de 240 itens)
Segunda Adesão a Ata: 60 itens (saldo de 180 itens)
Terceira Adesão a Ata: 60 itens (saldo de 120 itens)
Quarta Adesão a Ata: 60 itens (saldo de 60 itens)
Quinta Adesão a Ata: 60 itens (saldo zero para adesão).
A norma supracitada vai ao encontro do que dispõe o art. 102, §3º do decreto 7.581/2011 que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, previsto na Lei nº 12.462/2011, in verbis:
Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência.
(...)
§ 3º A quantidade global de bens ou serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item.
Logo, o quantitativo máximo a ser adquirido por todos os caronas não poderá ser superior a cinco vezes o quantitativo somado de órgãos gerenciador e participante (s). Por conseguinte, ainda que em determinada adesão o pretenso órgão “carona” queira utilizar menos do que os 100 % dos quantitativos registrados na ata de registro de preços, se o quantitativos adquiridos pelos demais órgãos caronas já forem iguais ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na Ata para órgão gerenciador e participante (s), sua adesão não será possível.
Nesse ponto, cabe frisar a oportuna e bem-vinda limitação ao uso do “carona” pela nova legislação, uma vez que na prática se verificava, em alguns casos, o seu uso indiscriminado, ocorrendo alguns abusos dada a inexistência de limites. O Tribunal de Contas da União, conquanto estivesse permitindo a utilização do “carona”, chegou a impor limites em decisões recentes, como na decisão proferida no Acórdão 1233/2012.
Por outro lado, uma relevante inovação que merece destaque é a constante no § 5º do art. 22, uma vez que esta estabelece que “o órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata”.
Dessa forma, por exemplo, se determinada ata tiver um prazo de vigência de 12 meses, mas se só houver contratação por parte dos órgãos gerenciador e participante (s) só após o oitavo mês, apenas a partir deste momento poderia ocorrer adesão.
Revela-se, portanto, um novo requisito a ser aferido no processo administrativo de adesão a ata de registro de preços nas Consultorias Jurídicas. O ideal é que na própria manifestação de anuência do órgão gerenciador (também novo requisito a ser verificado), o órgão gerenciador informe se já houve contratação por parte deste (ou pelo órgão participante) dos bens previstos na Ata de registro de preços.
Nesse ponto, cabe tecer uma crítica a esta inovação, já que não permitir o uso da ata de registro pelo carona enquanto o objeto não for efetivamente contratado pelo órgão gerenciador e participante não me parece oportuno, por restringir em demasia a utilização da ata de registro de preços pelos órgãos não participantes.
Por derradeiro, insta salientar a inovação trazida pelo § 6º do art. 22, que estabelece que “após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata”.
Tal medida se revela salutar, uma vez que diferentemente dos órgãos integrantes da ata de registro de preços, o “carona” só deve aderir a ata se houver necessidade de contratação imediata.
Desta maneira, a novel legislação ilide a adesão de eventuais “caronas” que não tenham a imediata necessidade de contratação dos itens registrados na ata e que acabariam por inviabilizar a adesão por parte de outros órgãos que realmente necessitam com urgência de tal objeto.
c) Certificação Digital
O Decreto Federal 7.892/13 regulamentou a possibilidade de assinatura por certificação digital da Ata de Registro de Preços, conforme dispõe o art. 5º, em seu §1º.
Trata-se de inovação relevante nesta seara, permitindo uma maior celeridade nas contratações públicas, em consonância com o que preconiza o princípio da eficiência administrativa previsto no art. 37 da CRFB.
d) Impossibilidade de prorrogação excepcional da vigência da ata de registros de preços
Outra modificação importante consta no art. 12 do Decreto Federal 7.892/13: “o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do §3º do art. 15 da Lei 8.666/93”.
Dessa forma, nota-se que novo decreto não estabelece a possibilidade de prorrogação excepcional da vigência da Ata, como previa o §2º, do art. 4º, do Decreto Federal 3.931/01, in verbis:
“§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.”
Nesse passo, trago a lume relevante Orientação Normativa nº 19 da Advocacia Geral da União, que se encontra em sintonia com a novel legislação, in verbis:
“O prazo de validade da ata de registros de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III da Lei 8666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto 3931/2011, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da Autoridade Superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa”.
e) Impossibilidade de implementar acréscimos quantitativos a ata de registro de preços
A novel legislação estabeleceu a impossibilidade de realizar acréscimos quantitativos na ata de registro de preços, conforme preceitua o parágrafo 3º, do art. 12, do aludido Decreto Federal, in verbis:
3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Tal posicionamento já era adotado na elaboração de pareceres pelas Consultorias Jurídicas no País, uma vez que o acréscimo em baila só é possível ao contrato decorrente da ata de registro de preços (art. 65 da Lei 8666/1993) e não a ata em si.
Dessume-se, portanto, que a possibilidade de acrescer itens a ata poderia desvirtuar todo o sistema de registro de preços, ocasião em que o legislador entendeu que era necessário incluir tal vedação no novo decreto.
f) Impossibilidade de adesão pelos órgãos públicos federais a ata de registro de preços provenientes de licitações promovidas por órgãos Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal:
O atual Decreto Federal 7.892/13 estabeleceu a impossibilidade de adesão de órgãos federais a ata de registros de preços oriundas de licitações promovidas por órgãos estaduais, municipais ou do Distrito federal.
Trata-se de relevante inovação, já que o antigo decreto era omisso quanto a esta vedação.
Sem embargo, a publicidade necessária a um certame na esfera federal deve ter uma amplitude muito maior do que a realizada por um Município de pequeno porte.
Nesse passo, tal inovação prestigia o princípio da publicidade insculpido em nossa carta Magna (art. 37 CRFB) e revela a preocupação do legislador em conferir segurança a contratações públicas federais e coibir eventuais abusos.
Por fim, insta salientar que tal inovação legislativa vai ao encontro do que já determinava a Orientação Normativa nº 21/2009 da Advocacia Geral da União, in verbis:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21:
Ementa: "É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS.".
(REFERÊNCIA: Art. 37, caput, Constituição Federal, de 1988; arts. 1º e 15, §3º, Lei nº 8.666, de 1993, art. 1º, Decreto nº 3.931, de 2001, PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 991; Decisão TCU 907/1997- Plenário e 461/1998- Plenário; Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.)
Por derradeiro, impende ressaltar que a adesão “inversa” é possível, já que o aludido decreto conferiu a possibilidade de os órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais aderirem a ata de registro de preços dos órgãos federais (art. 22 § 9º do Decreto 7892/2013).
g) Atribuição para a aplicação de sanções decorrentes do descumprimento da Ata de Registro de Preços:
Realizando o cotejo entre o Decreto revogado e a nova legislação, verifica-se que houve uma relevante inovação neste ponto.
O art. 3º, § 2º, inc. VIII do Decreto3931/2001 dispunha que era atribuição exclusiva do órgão gerenciador a aplicação de penalidades, cabendo a ele a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços e ainda a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na ata de registro de preços.
No mesmo trilhar, com espeque no § 4º, inc IV, do aludido Decreto, competia ao órgão participante “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços.
Destarte, ainda que o órgão participante verifica-se a ocorrência de alguma irregularidade no cumprimento das obrigações por parte do fornecedor, só caberia a ele informar ao órgão gerenciador da ata de registro de preços para que este adotasse as medidas cabíveis.
Ao revés, a novel legislação inovou neste ponto, permitindo ao órgão participante a aplicações de sanções, conforme art. 6º § único, in verbis:
Parágrafo único. Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.
Outrossim, o Decreto 7892/2013 também permitiu tal possibilidade ao órgão carona, in verbis:
§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.
h) Minuta da ata de SRP como anexo do Edital e obrigatoriedade do uso da Intenção de registro de preços
A outro giro, impende salientar que o art. 9º, inc. X, estabelece que o edital de SRP preveja a minuta da ARP como anexo. Conquanto seja a praxe administrativa tratá-la como tal, nota-se que a novel legislação quis deixar isto claro e com embasamento legal, passando a ata a ser um documento obrigatoriamente integrante do edital de SRP.
Por outro lado, o novo decreto tornou obrigatório o uso da Intenção de registro de preços, ferramenta disponível no site do comprasnet, conforme art. 4º, in verbis:
Art. 4º Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º.
§ 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada.
§ 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo.
Diferentemente do Decreto revogado em que tal uso era facultativo e se obrigava a utilização de convite por meio eletrônico ou outro meio eficaz (art. 3º, § 2º, inc. I), a nova legislação restringe a publicidade de tal comunicação a Intenção de registro de preços disponível no Sistema do Comprasnet. Cabe, nesse ponto, ao Ministério do Planejamento elucidar o uso dessa ferramenta pelos órgãos públicos, conforme dispõe § 2º do art. 4º do Decreto em comento.
3. Conclusão
Consoante preleciona o ilustre doutrinador J.U Ulisses Jacoby Fernandes, o sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
Verifica-se que as inovações trazidas pelo Decreto 7892/2013 melhoraram o gerenciamento das atas, que se consolidaram como um excelente instrumento de gestão e de redução de custo operacional.
Ademais, as inovações trazidas pelo novo sistema de registro de preços refletem, em grande parte, os debates da doutrina e jurisprudência em torno de questões que geravam polêmica desde a edição do Decreto 3931/2001.
Dessarte, as inovações são positivas e a nova regulamentação tornou o sistema de registro de preços mais claro e coeso, possibilitando uma adequada utilização pelos órgãos públicos.
4. Referências
______. Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2013.
______. Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002. Altera dispositivos do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 ago 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2013.
______. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jan 2013. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2013.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2013.
______. Tribunal de Contas da União. Processo nº 011.772/2010-7, Acórdão 1.233. Brasília, DF, 23 de maio de 2012. Disponível em: <www.tcu.gov.br>. Acesso em: 14 fev 2012.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos. Legislação: organização e seleção, jurisprudência, notas e índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos / Marçal Justen Filho. – 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010.