Resumo: Os paradigmas constitucionais do Estado Moderno, quais sejam, o Estado Liberal, Estado Social e o Estado Democrático de Direito nos auxiliam a compreender a evolução da Administração Pública e suas características atuais.
Palavras-chave: Paradigmas constitucionais. Diretos fundamentais. Estado absenteísta. Estado Produtor. Estado Regulador.
Sumário: Introdução. 1. Os paradigmas constitucionais do Estado Moderno. 1.1. As categorias de direitos fundamentais trazidas por cada paradigma de Estado. 1.2. O Estado Democrático de Direito e o processo. 2. O Estado absenteísta. Estado Produtor. Estado Regulador. Conclusão. Referências.
Introdução.
Os paradigmas constitucionais tem um papel de destaque ao possibilitar uma leitura das relações jurídicas em determinada época e sociedade. O paradigma do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrático de Direito representa a evolução do direito nos últimos três séculos da sociedade ocidental, representando assim a maneira com que determinada ideologia de sociedade influencia as relações sociais e conseqüentemente a produção jurídico-normativa do Estado.
O Estado Democrático de Direito (Estado Regulador) surge como uma evolução de um novo paradigma constitucional que absorve tendências dos dois paradigmas anteriores, buscando um equilíbrio entre a indiferença do modelo liberal (Estado absenteísta,) e a ausência de democracia gerada pelo Estado Social paternalista (Estado Produtor).
1. Os paradigmas constitucionais do Estado Moderno.
Citando Habermas, o paradigma é um “pano de fundo não temático” que influencia, de forma direta, a compreensão que todos os atores sociais têm do direito numa determinada época (HABERMAS, 2003, p. 131).
A sucessão de paradigmas constitucionais do Estado moderno significa, assim, a sucessão de visões, interpretações e pré-compreensões que influencia a concepção que os atores sociais têm da própria Constituição e dos textos jurídicos a serem interpretados.
A evolução constitucional do Estado Moderno passou por três diferentes paradigmas constitucionais, que se distanciam em diversos aspectos, em virtude do momento histórico e social vivenciado por cada um.
No que concerne à relação destes Estados com a “sociedade civil” verificamos no Estado Liberal, em virtude da forma de seu surgimento, em oposição da nova classe burguesa ao antigo regime opressor, uma ampliação da participação da sociedade, com a consolidação dos direitos fundamentais.
Ao Estado competia apenas a manutenção da ordem interna e da soberania, ficando sobre a alçada da sociedade todos os demais aspectos, em especial aqueles relacionados à feição econômica. Visava-se a proteção da liberdade e da propriedade dos cidadãos, submetendo a atuação do Estado e da Administração Pública a uma limitação de suas funções, só restando à última o papel de aplicadora das leis.
A Constituição consolidada neste momento visou à institucionalização de uma ordem jurídica que restringisse o Poder Estatal às funções da garantia da ordem social, defesa externa e administração da justiça, mas em contrapartida consagrou princípios como a legalidade, igualdade formal, proteção da propriedade privada e separação de poderes.
Diversamente, no Estado Social, o Estado e a Administração Pública ganham relevância, ampliando seu papel, com aproximação da sociedade. Altera-se a regulação estatal sobre a economia, com maior intervenção, bem como se ampliam os direitos fundamentais, que ganham aspectos sociais.
A Administração Pública aumenta suas atribuições, com controle estatal sobre o sistema financeiro e de trabalho, crescendo o rol de atividades assumidas pelo Estado como de serviço público. Em oposição, o papel do indivíduo é diminuído, através de inúmeras intervenções do Estado.
A Constituição por sua vez, também passou a concretizar juridicamente esta nova sociedade que se estabeleceu, com normas jurídicas relacionadas à regulação estatal sobre a economia e a enunciação de direitos sociais. Dentro deste novo sistema jurídico o Estado passou a baixar regulamentos, medidas provisórias, decretos-lei e ainda participar no processo de elaboração de leis, ampliando a atividade legislativa do Executivo, havendo certa mitigação do postulado da separação dos Poderes.
Em oposição a um Estado extremamente intervencionista, mas também em aversão a uma igualdade meramente formal, desvinculada da realidade material dos cidadãos, emergiu o Estado Democrático de Direito.
A partir dele, busca-se harmonizar a autonomia privada com a pública, através do respeito aos direitos individuais, com maior participação dos cidadãos dentro da criação da ordem jurídica, tornando mais legítima e melhor aceita socialmente, a ordem dele emanada. Nessa conjuntura a Administração Pública passa a ser implementadora de políticas públicas, garantindo a participação dos cidadãos, inclusive no controle sobre a própria Administração.
A partir deste novo modelo Estatal as Constituições passam a ser dirigentes e garantistas, com a concretização dos direitos difusos e individuais homogêneos. A Constituição deixa de ser um mero instrumento garantidor do status quo e passa a englobar um plano de determinações voltado ao Estado e a sociedade.
1.1. As categorias de direitos fundamentais trazidas por cada paradigma de Estado.
No Estado Liberal há a consolidação dos direitos fundamentais, a partir do resguardo dos direitos individuais, sobretudo com a proteção da liberdade e da propriedade dos cidadãos. São os denominados direitos de primeira geração, ou negativos, já que visaram, sobretudo, limitar a atuação Estatal sobre a vida particular, permitindo uma maior autonomia individual, especialmente na área econômica. Englobam os direitos civis ou políticos, relacionados à vida, liberdade, propriedade e igualdade formal.
Já no Estado Social se ampliam os direitos fundamentais, que ganham aspectos sociais. São os chamados direitos de segunda geração, os direitos coletivos e sociais. Possuem uma dimensão positiva, visando impulsionar o Estado a efetivar o bem estar social, relacionando-se ao trabalho, a habitação, saúde, educação e lazer.
No Estado Democrático de Direito dá-se a consolidação da participação dos cidadãos na vida política, jurídica e social, com a concretização dos direitos difusos e individuais homogêneos. São os denominados direitos de terceira geração, relacionados ao direito à paz, autodeterminação dos povos, meio ambiente, conservação do patrimônio histórico e cultural e comunicação, também denominados como os direitos de solidariedade e fraternidade, visto que se destinam a coletividade ou grupos sociais.
A concretização de novos direitos em cada paradigma de Estado não inviabilizou ou diminui a relevância sobre os direitos já consolidados em outra geração. Pelo contrário, os direitos solidificados em período anterior ganham relevância, a partir de uma nova releitura de significação dos primeiros, abrangendo seu conteúdo, fortalecem-se desta forma, os direitos humanos já consagrados. No contexto constitucional atual, todas as gerações de direito formam uma unidade imprescindível para o ordenamento jurídico.
1.2. O Estado Democrático de Direito e o processo.
A partir do Estado Democrático de Direito o ordenamento jurídico ganha novos contornos, com o reforço da idéia de segurança jurídica aliada a de justiça, ou seja, na aplicação do direito ao caso concreto deve-se interpretar o direito tendo em consideração não só as leis existentes, mas também os princípios constitucionais, para assim encontrar a norma adequada, que traga justiça ao caso. Assim, deve-se considerar não só as regras estabelecidas, mas, sobretudo, os princípios constitucionais, que serão aplicáveis aos indivíduos e ao Estado. Amplia-se a visão capitaneada pelo positivismo jurídico, formando um ordenamento complexo, concretizado a partir de um direito constitucionalizado.
Contudo, essa aplicação do direito ao caso concreto será mais bem conduzida se houver a participação das partes interessadas na produção da decisão. Quando se efetiva o processo, dentro de um contexto social de participação coletiva para a chegada a uma conclusão, esta se torna inevitavelmente mais respeitada pela sociedade, posto que a decisão será conseqüência de uma discussão amparada em argumentos/fundamentos dentro da esfera social, oriunda de um procedimento argumentativo/cooperativo de busca da verdade, colocando todos os atores processuais em pé de igualdade e interagindo para o encontro da melhor solução.
Como exemplo de manifestação social dentro de um processo judicial, temos a audiência pública, instrumento de participação popular que ocorre nos processos envolvendo interesses coletivos, cujo objetivo é fundamentar a tomada de decisões, através do debate social efetivo. Nelas constrói-se um espaço democrático de pensamento e crítica, efetivado dentro do seio da comunidade, que auxilia na tomada de decisões judiciais. Ao abrir uma esfera coletiva de deliberação e ao aproximar o cidadão do processo decisório, a audiência pública concede maior legitimidade para as decisões.
No Estado Democrático de Direito dá-se a consolidação da participação dos cidadãos na vida política, jurídica e social, com a concretização dos direitos difusos e individuais homogêneos. São os denominados de solidariedade e fraternidade, visto que se destinam a coletividade ou grupos sociais.
Destarte, os cidadãos participam da construção do direito por intermédio da sociedade civil, através da formação de opinião pública, bem como por meios processuais administrativos e judiciais, através dos quais as pessoas fazem valer suas reivindicações ou interesses.
É chegada a democracia e o Estado Democrático de Direito parece assumir a complexidade existente entre Estado, sociedade e Administração Pública, disposto a negociar não só com os (novos) desejos da sociedade, mas, também, com o seu passado. Para Marcelo Neves, na obra Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, (NEVES, 2012, pág. 166):
"Estado Democrático de Direito, a soberania do povo funda-se na soberania do Estado, enquanto a soberania do Estado, por seu turno, na soberania do povo.”
O Estado Democrático de Direito constitui-se, assim, no exercício da democracia e da participação dos cidadãos de forma plena, garantindo a proteção aos direitos de propriedade e as garantias fundamentais, através das leis.
2. O Estado absenteísta. Estado Produtor. Estado Regulador
Dentro do contexto do período Liberal surge o Estado absenteísta, caracterizado pela ausência de intervenção estatal nas relações privadas, em especial aquelas com feição econômica, uma vez que o próprio mercado regularia as relações financeiras e de produção de bens e serviços sociais.
Entretanto, em virtude da insuficiência de provisão das necessidades da sociedade, aliada a insatisfação com a Administração Pública, deflagrou-se uma crise no Estado absenteísta. Ou seja, a ausência de interferência estatal nas relações econômico-sociais, somado a necessidade de se buscar mecanismos eficientes para disponibilizar serviços a toda população, o que não era efetivado, gerando concentração de renda nas mãos da classe burguesa e exclusão social dos demais, foram os principais fatores deste colapso.
A crise econômica mundial gerada pela final da Primeira Guerra Mundial, somado a quebra da Bolsa de Valores de Nova York de 1929, também foram fatores decisivos para o esgotamento desse sistema, quando então, evidenciou-se que o modelo absenteísta era incapaz de resolver os problemas sociais e econômicos a que a sociedade foi submetida.
Em substituição a este modelo surgiu um Estado Produtor, responsável pela coordenação do plano econômico e social, já no seio de um Estado Social.
O Estado passa, então, de um modelo absenteísta (Estado ausente, no modelo Liberal) a um modelo de Estado Produtor. Nas palavras de Joaquim Barbosa, Ministro do Supremo Tribunal Federal (BARBOSA, 2004, pag 13):
“(...) de um Estado Absenteísta e mero garantidor da ordem e do cumprimento dos contratos, expressão máxima do direito de propriedade, o mundo assistiu a emergência de um Estado intervencionista, provedor das prestações tendentes a minimizar e corrigir as imperfeições e iniquidades do sistema capitalista.”
Contudo, em virtude de uma crise fiscal, de legitimidade e das categorias jurídicas do Estado, instalou-se uma quebra neste modelo Estatal. Verificou-se que a capacidade produtiva do Estado não conseguia suprir todas as necessidades da sociedade.
A partir da crise fiscal deflagrou-se um esgotamento no financiamento estatal, impossibilitando que o Estado continuasse a intervir diretamente na produção de bens e serviços para a sociedade, somados a percepção social de que a atuação estatal não era eficiente, marcando a substituição do Estado Produtor pelo Regulador, com uma intervenção mais indireta.
Essa crise fiscal também tem suas bases na falência internacional causada pelo fim do padrão monetário mundial, surgido pela desvinculação da paridade dólar- ouro, além do aumento do preço do barril de petróleo de 1973/1974 e 1978/1979, que paralisou o mercado.
A partir desse colapso estatal surgiu o Estado Regulador, visando exercer apenas atribuições relacionadas à regulação (forma de intervenção indireta) sobre o mercado, sempre buscando a satisfação dos interesses sociais.
O Estado Produtor tornou-se o responsável pela coordenação do plano econômico e social, avocando atividades antes exercidas pela iniciativa privada. Dentro desse contexto, a esfera pública ganhou relevância, ampliando seu papel, com aproximação da sociedade. Alterou-se a regulação estatal sobre a economia, com intervenção direta, passando o Estado a assumir tarefas econômicas produtivas, bem como se ampliou a participação estatal sobre o aspecto social. Em oposição, o papel da iniciativa privada é diminuído, através de inúmeras intervenções do Estado, contudo ampliaram-se os direitos e serviços sociais à disposição dos cidadãos.
Diversamente, no Estado Regulador, devolve-se a iniciativa privada parte das tarefas econômicas e sociais, mas com aumento do poder de controle, fiscalização e normatização das atividades privadas. Dessa forma, incentiva-se, e ao mesmo tempo limita-se, a atividade privada, buscando-se proteção e satisfação dos interesses públicos.
Nesse modelo Estatal delegam-se a prestação de serviços, em forma de parcerias com o Terceiro Setor (setor público não estatal), reduzindo as despesas estatais, tornando mais eficiente o serviço prestado à população, além de permitir que o Estado concentre-se apenas em atividades consideradas relevantes e intransferíveis. Dessa forma, há uma maior participação da sociedade na prestação das políticas públicas, congregando a autonomia privada com a pública, em consonância com a democracia participativa.
Surge assim, uma aproximação entre o Estado e o administrado, público e privado, no contexto de um Estado Democrático de Direito que exige incentivo à participação popular e a organização da sociedade em torno de questões sociais, sobressaltando-se o papel das organizações do Terceiro Setor, como um mecanismo de fortalecimento da sociedade.
Acerca do Estado Regulador, Marcus Juruena Villela Souto afirma que: (SOUTO, 2005)
“O surgimento do Estado Regulador decorreu de uma mudança na concepção do conteúdo do conceito de atividade administrativa em função do princípio da subsidiariedade e da crise do Estado de Bem-Estar, incapaz de produzir o bem de todos com qualidade e a custos que possam ser cobertos sem sacrifício de toda a sociedade. Daí a descentralização de funções públicas para particulares”.
Ao Estado Regular é incumbida a função de controle, fiscalização e normatização das atividades privadas, deixando de atuar diretamente em atividades econômicas. Trata-se de um conjunto de competências públicas relacionadas ao incentivo e a limitações das atividades, e por essa peculiaridade, não reduz a economia e ainda protege o interesse público. Evidencia-se dessa forma, a feição social na busca de proteção e satisfação dos interesses públicos existente no Estado Regulador. No artigo 174 de nossa Constituição Federal evidenciam-se as características desse modelo.
Por derradeiro, conclui-se que o novo paradigma privilegia a competência regulatória. O Estado permanece presente no domínio econômico, mas não mais como partícipe direto, vale-se do instrumento normativo e de suas competências políticas para influenciar os particulares a realizar os fins necessários ao bem-comum.
Conclusões
Assim surge o Estado Democrático de Direito como a evolução de um novo paradigma constitucional que absorve tendências dos dois paradigmas anteriores, buscando um equilíbrio entre a indiferença do modelo liberal e a ausência de democracia gerada pelo Estado Social paternalista. Desta maneira, acompanhando tal evolução, o direito administrativo passa a não mais rotular-se como o direito posto somente a serviço exclusivo do Estado, mas sim voltado a contemplar os anseios democráticos dos administrados, permitindo uma maior interação entre Administração e Administrado, resultando assim numa maior legitimidade das normas produzidas por este.
O paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito (Estado regulador) surgiu em face da crise do Estado Social, que derivou de uma crise do Estado absenteísta.
O Estado Democrático de Direito buscou reequilibrar a equação entre a participação da sociedade no estímulo à livre iniciativa, com a regulação do Estado na economia, e fortaleceu a importância do Direito como garantidor da segurança jurídica que a sociedade necessitava.
Referências
BARBOSA apud OLIVEIRA, Alden Mangueira de. As agências de regulação, suas características e o “poder normativo”, e o alcance do controle externo. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2004.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI, Marcelo (Coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da Função Reguladora das Agências diante do Princípio da Legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito Regulatório: Temas Polêmicos. 2 ed. 1 reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
______. Parcerias na Administração Pública. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. (Biblioteca Tempo Universitário, 101, vol. I).
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. A Administração Pública e a Constituição. 2008. Texto base da disciplina Direito Administrativo do eixo comum do Curso de Especialização em Direito Público, Centro de Educação a Distância da Universidade de Brasília e Escola da Advocacia Geral da União, Brasília, 2008.
______. A Noção de Administração Pública e os Critérios de sua Atuação. 2008. Texto base da disciplina Direito Administrativo do eixo comum do Curso de Especialização em Direito Público, Centro de Educação a Distância da Universidade de Brasília e Escola da Advocacia Geral da União, Brasília, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, 3ª Ed., São Paulo: Martins Fontes, 2012.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.