Resumo: O presente ensaio tem como objetivo discorrer acerca da existência de tensão entre o princípio da proibição do retrocesso social, ainda pouco utilizado na fundamentação das decisões judiciais brasileiras, e o princípio da separação dos poderes, considerado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) como indispensável a toda e qualquer constituição. Para tanto, discorre sobre a concepção de princípio jurídico, com base na doutrina de Larenz, Dworkin, Alexy e Humberto Ávila, sobre o princípio da separação dos poderes, cuja idéia remonta a Aristóteles, a John Locke e, modernamente, a Montesquieu, sobre o princípio da proibição do retrocesso social e, finalmente, sobre dois casos em que, aparentemente, houve colisão entre esses princípios.
Palavras-chave: Direito Público. Separação dos Poderes. Retrocesso.
Sumário: 1.INTRODUÇÃO. 2.A CONCEPÇÃO DE PRINCÍPIO ADOTADA NESTE ENSAIO.3.PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 4.PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO. 5.CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS
1 Introdução
Todos os seres vivos presentes no planeta Terra são capazes de evoluir. Até mesmo os vírus e as bactérias possuem essa capacidade. A diferença entre esses seres e demais animais do planeta em relação ao homem é que, num determinado momento da sua evolução, ele desenvolveu a razão. Dessa forma, a raça humana, além da evolução simplesmente biológico-genética, como adaptação darwiniana ao meio ambiente, passou, em decorrência da razão, a evoluir em outros aspectos, como promovendo o progresso tecnológico, médico, filosófico, econômico, político, social, jurídico, enfim... A razão permitiu que todas as ciências progredissem.
Retroceder, porém, no sentido biológico-genético, isto é, na adaptação humana ao meio ambiente, até este momento é impossível, pois essa evolução é natural e o homem não tem controle sobre ela. O mesmo não se pode afirmar sobre a evolução das ciências, que, por serem fruto da razão do homem, por ele são controladas.
Dentre os possíveis retrocessos, interessa neste estudo a discussão acerca da atuação humana por meio do Estado que possa ocasionar um retrocesso na sociedade e as suas conseqüências jurídicas.
Assim, posto o tema deste ensaio, para bem abordá-lo julga-se necessário tecer alguns comentários sobre a atuação do Estado, sempre tendo em vista o Estado brasileiro, consubstanciado no princípio da separação dos poderes e na teoria dos freios e contrapesos.
Após perscrutar a atuação estatal e o significado do princípio supra, chega-se ao âmago do problema, ou seja, a ferramenta considerada apta por doutrinadores para combater o retrocesso originado no Estado: o princípio da proibição do retrocesso social e os seus desdobramentos.
Antes, entretanto, já que, como se deixou implícito, este trabalho aborda o significado e um eventual conflito entre dois princípios (da separação dos poderes e da proibição do retrocesso social), considera-se imprescindível a exposição prévia do que se entende por princípio.
2 A concepção de Princípio adoTada neste ensaio
A primeira menção ao significado de princípio é apresentada pelo cristianismo no livro Gênese da Bíblia Sagrada – “no princípio, Deus criou os céus e a terra” (1995, p. 49) –, o que oferece a idéia de começo de tudo. A palavra tem sua origem no latim principium e é explicada na língua portuguesa como início, começo, origem, ponto de partida (GRANDE ENCICLOPÉDIA..., p. 4879). Na noção jurídica não há como falar em princípio sem referir o conceito de Bandeira de Mello:
Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (2003, p. 817-818).
A difusão da idéia de “mandamento nuclear de um sistema” é tamanha nos bancos acadêmicos da graduação que a sua vinculação mental a princípio é automática. Também pudera, não se vislumbra equívoco nesse conceito, senão pela sua amplitude. Hodiernamente, na prática forense, independentemente da discussão acadêmica, tem-se chamado algum instituto de princípio como método de retórica, para reforçar a importância de determinado mandamento. Exemplo disso é a determinação do Código de Processo Civil de se conservar as testemunhas de um processo em locais onde as que ainda não foram ouvidas não possam ouvir o testemunho das demais. A nós, até com certa obviedade, parece se tratar de uma regra. Todavia, com a finalidade de lhe conceder maior importância, é comum chamá-la de princípio da incomunicabilidade das testemunhas com a ambição de ampliar a sua relevância.
Aprofundando a definição de princípios e regras, é interessante discorrer brevemente sobre a contribuição dos seguintes juristas: Larenz, Dworkin, Alexy e Humberto Ávila.
A colaboração de Larenz consiste na diferenciação da estrutura dos princípios e das regras. Para ele, estas são caracterizadas por uma estrutura hipotético-condicional, ou seja, o dispositivo da norma prevê um preceito primário e um secundário. O preceito primário é o acontecimento no mundo dos fatos previsto abstratamente na lei, que, juridicamente, terá como conseqüência o preceito secundário quando da sua ocorrência. Assim, se e quando a pessoa nascer com vida, adquirirá a personalidade civil (art. 2º do Código Civil brasileiro). Os princípios, em sentido oposto, teriam o seu dispositivo estruturado de forma genérica, como, por exemplo, o princípio do contraditório, ao prever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, CF/88) (apud AVILA, 2006, p. 35-36).
Já Dworkin distinguiu princípios e regras por meio do modo ou da quantidade de incidência num conflito normativo. As regras, exatamente por terem seus dispositivos estruturados de forma hipotético-condiconal, incidiram na sua totalidade ou não incidiriam (tudo ou nada). “Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” (2002, p. 39) Os princípios, por outro lado, possuiriam uma dimensão de peso ou importância e, havendo uma colisão entre eles, “aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.” (2002, p. 42)
Alexy, desenvolvendo a tese de Dworkin, apresentou a ponderação e a introdução de regras de exceção como meio de solucionar a colisão entre princípios e regras. Nos casos de conflito de regras, a solução dar-se-ia por meio da declaração de invalidade de uma delas (tal como proposto por Dworkin), mas somente na impossibilidade de se introduzir uma terceira regra que excepcionasse as duas conflitantes (cláusula de exceção) (1993, p. 88). Já, na hipótese de colisão principiológica, para Alexy, um princípio deverá ceder para a aplicação do outro, mas sem que isso signifique a declaração de invalidade de um deles, nem a introdução da exceção (1993, p. 89), tendo em vista o fato de as regras trazerem mandamentos definitivos, de modo que eventual conflito se dá no plano abstrato, e o princípios trazerem mandamentos prima facie, com eventual conflito ocorrendo no plano concreto (1993, p. 99). Em suma, a distinção para Alexy dar-se-ia em dois momentos: o primeiro seria a colisão, já que os princípios se limitariam reciprocamente e as regras se excluiriam ou seriam excepcionadas; o segundo momento, decorrente do primeiro, seria a densidade normativa, visto que as regras estabeleceriam mandamentos absolutos e os princípios, mandamentos relativos (ou relativizáveis no caso concreto) (1993, p. 38).
A explanação feita até agora representa o pensamento mais difundido sobre o conceito de princípio e sobre os traços que o distinguem das regras. No entanto, o jurista Humberto Ávila publicou um estudo no ano de 2003 no qual questiona os parâmetros apontados e apresenta uma nova concepção sobre a distinção entre princípios e regras. O trabalho de Ávila tem como premissa básica a separação entre o dispositivo legal e a norma (2006, p. 30). O dispositivo consiste no texto escrito tal qual posto pelo legislado; assim, o dispositivo do art. 121 do Código Penal é “matar alguém”. Já a norma é o resultado da interpretação do dispositivo; logo, a norma contida no dispositivo citado é “é proibido matar”.
Com base nisso, o jurista tece críticas que podem ser assim sintetizadas:
1) A distinção entre princípios e regras baseada na estrutura (abstrata e hipotético-condicional, respectivamente) seria equivocada porque do dispositivo seria possível, por meio da interpretação, extrair-se uma norma-regra ou uma norma-princípio (2006, p. 40-43). Um exemplo bastante interessante é a legalidade penal, que, como princípio, protege o valor segurança jurídica, mas está consagrado por meio da regra “não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal”;
2) A afirmativa peremptória de que as regras incidiriam no modo “tudo ou nada” é falsa. Isso foi reconhecido pelo STF no HC 77.003-4 ao deixar de aplicar, fundamentadamente, a regra exigente de concurso público para admissão de servidores, sem que fosse considerada inválida e sem que houvesse outra a excepcionando (2006, p. 44-46). Entretanto, o jurista admite a necessidade de um “ônus de argumentação capaz de superar as razões para aplicação da regra” (2006, p. 50);
3) É possível um conflito concreto de regras sem que haja exclusão de uma delas do sistema (invalidade). É exemplo o conflito entre a norma do Código de Ética de Medicina que determina ao médico informar toda a verdade ao paciente sobre sua doença com a que exige que se utilizem todos os meios possíveis para curá-lo. O que fazer quando prestar todas as informações sobre a doença diminuem as chances de cura? (2006, p. 53). Este caso é solucionável pela ponderação.
Depois de questionar a doutrina mais difundida sobre princípios e regras, Humberto Ávila propõe a sua definição sobre as espécies normativas, levando em conta três fatores essenciais, a seguir desenvolvidos com brevidade.
O primeiro fator essencial de definição é o “modo como a norma prescreve o comportamento”. Os princípios teriam como dever imediato a “promoção de um estado ideal de coisas”, enquanto as regras teriam a “adoção da conduta descrita” (2006, p.78). Em outras palavras, o princípio estabelece um fim a ser atingido, facultando ao hermeneuta a elaboração de uma regra que alcance tal finalidade. Já as regras, de forma mais simples, exigiriam que determinada conduta fosse adotada porque o legislador não quer só a realização de um fim, mas, sim, a realização de um fim de acordo com o modo por ele escolhido (2006, p. 71)
O segundo fator essencial consiste na “natureza da justificação exigida”. Para a aplicação dos princípios o intérprete deve demonstrar o fim almejado pelo princípio e, principalmente, que o meio por ele escolhido (regra estabelecida) é adequado para tanto. A aplicação das regras, por sua vez, depende da demonstração de correspondência entre o conceito da norma e o conceito dos fatos, pois a decisão já foi tomada pelo legislador (2006, p. 73).
O terceiro fator essencial refere-se ao “modo como contribuem para a decisão”. Os princípios seriam “primariamente complementares e preliminarmente parciais”, porque abrangem “apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não tem a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões para a tomada de decisão” (2006, p. 76). As regras, ao contrário, seriam “preliminarmente decisivas e abarcantes”, pois pretendem “abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão [e] têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito de razões” (2006, p.76).
Com base nesses fatores, segundo Humberto Ávila,
regras são normas imediatamente descritivas, primariamente respectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção (2006, p.78-79).
Essa é, portanto, a noção de princípio que se adotará no presente discurso. Segue-se agora, como proposto, com a explanação acerca do princípio da separação dos poderes.
3 O Princípio da separação dos poderes
A idéia de separação dos poderes remonta a Aristóteles, seguindo-se a John Locke e, principalmente, a Montesquieu, por ter sido quem a propôs do modo como se organiza a maior parte das democracias mundiais atualmente, ou seja, a separação em Legislativo, Executivo e Judiciário. O momento histórico em que a tese de Montesquieu surgiu tem peculiar interesse por encontrar a razão de ser na própria sociedade, isto é, na necessidade de superar determinadas situações pelas quais a França passava.
A Revolução Francesa de 1789 originou-se na crise sociopolítica enfrentada pelo país. A sociedade e a vida política eram divididas em três classes - clero, nobreza e terceiro estado (composto pela burguesia, artesões, camponeses e operários) -, porém somente o último grupo, abrangendo 98% dos franceses, trabalhava e pagava impostos exorbitantes; quanto aos dois primeiros, donos de quase todas as terras da França, apenas desfrutavam os privilégios da vida na corte. Ademais, as decisões políticas eram tomadas nos Estados Gerais[1] pela deliberação e apresentação isolada do voto da classe (não por membro), o que colocava sempre o terceiro estado em posição desfavorável, tendo em vista os interesses comuns do clero e da nobreza em manter seus privilégios (SIEYÈS, 2001, p. 9).
Diante desse panorama, em 1789, por ocasião dos Estados Gerais convocados um ano antes por Luís XVI, o terceiro estado autodenominou-se Assembléia Nacional, depois de ver rejeitada pelo monarca absolutista a petição de voto por cabeça. Antes mesmo de a Assembléia elaborar a nova Carta constitucional, a revolução contra a monarquia iniciou-se com a tomada da Bastilha[2] pelo povo.
Se a tomada da Bastilha representou a resposta social à crise vivenciada, a teoria da separação dos poderes consistiu na resposta doutrinária à crise política francesa. O princípio da separação dos poderes foi defendido por Montesquieu quando considerou a existência em cada Estado [de] três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil.
Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado (2000, p. 167-168).
O autor continua a explanação justificando que os três poderes não podem estar reunidos na mesma pessoa ou no mesmo corpo porque essa situação retiraria toda a liberdade do cidadão. No momento em que a criação das leis e a sua execução estiverem reunidas na mesma pessoa, estar-se-á a um passo da tirania, pois a vontade de um será lei e será executada exatamente de acordo com a sua vontade. O mesmo aconteceria se o Judiciário estivesse unido ao Legislativo ou ao Executivo, pois qualquer reunião de dois poderes culminar em força suficiente para subjugar o terceiro. (2000, p. 168).
Procedendo-se à análise do princípio da separação de poderes em conjunto com a realidade social da França por ocasião da elaboração da teoria, fica mais claro que Montesquieu concebeu a divisão do poder, não dos poderes, pois a tese foi o meio encontrado para combater a monarquia, ou seja, havia um só poder absoluto, o rei, e a divisão do poder veio com uma forma de limitá-lo, dividindo-o. Essa é a leitura feita por Zaffaroni:
(...) as palavras de Montesquieu são muito mais claras se forem consideradas como provindas de um sociólogo e não como texto dogmático, porque parte ele do reconhecimento de um fenômeno humano que não pode ser esquecido na medida em que se conserve um mínimo de contacto com a realidade: todo poder induz ao abuso.
(...)
Entendendo Montesquieu sociológica e politicamente – e não jurídica ou formalmente – não resta dúvida de que ele quer significar que o poder deve estar distribuído entre órgãos ou corpos, com capacidade de regerem-se de forma autônoma com relação a outros órgãos ou corpos, de modo que se elida a tendência ‘natural’ ao abuso. (1995, p. 81-82).
O verdadeiro significado do princípio da separação dos poderes mostra-se como uma norma finalística: proteger os valores liberdade e segurança em todos os seus aspectos, da segurança jurídica das instituições da sociedade à segurança física dos seus integrantes, pois a história francesa contemporânea à teoria de Montesquieu e a própria história recente da Alemanha nazista de 1933, constituída sob a égide de um Estado de Direito, demonstram que, com a centralização do poder, o povo fica vulnerável ao poder do Estado. É plausível, então, mesmo que de forma extremamente abstrata, atribuir ao princípio da separação dos poderes a seguinte formulação: conter o poder, dividindo-o, para garantir os valores liberdade e segurança.
Não obstante, partindo do conceito de princípio adotado, é conseqüência lógica a admissão de que o princípio da separação de poderes tem um caráter de complementariedade, não a pretensão de decidibilidade e abrangência das regras. Esse aspecto é importante porque, sozinha, a divisão de poderes pode não alcançar o fim almejado, uma vez que num golpe de estado um ditador pode, pela força, autonomear-se chefe do Executivo e nomear seus cúmplices como chefes do Legislativo e do Judiciário. Neste exemplo, por mais que cada um deles tenha a mesma intensidade de atuação e mantenha a independência do poder que representa, não há garantia de proteção dos valores citados, porque eles agirão no interesse de um grupo.
Por outro lado, a situação é totalmente diferente quando o princípio da separação dos poderes é complementado pelo princípio democrático. Esse princípio tem como finalidade a participação popular na decisão dos rumos a serem tomados pelo Estado. A Constituição brasileira de 1946, no art. 1º, bem o sintetizou ao consagrar que “todo poder emana do povo e em seu nome será exercido”, como também o fez Abraham Lincoln em Gettysburg, ao defender “um governo do povo, pelo povo e para o povo” (HOLANDA, 1951, s/n). A participação do povo na escolha de seus líderes, combinada com a separação de poderes, a fim de evitar que esse líder se volte contra seu povo, aproxima mais a realização social dos valores liberdade e segurança.
A separação dos poderes consiste num verdadeiro diferencial na organização estatal, possuindo desdobramentos sociais tão pertinentes que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França revolucionária de 1789, no seu artigo 16, considera que “qualquer sociedade na qual não esteja assegurada [...] a separação dos poderes, não tem Constituição” (FRANÇA, 1789, p. 2).
Muito interessante é o elo que pode ser feito nesse momento com a concepção sociológica de Constituição. Ao distinguir a Constituição escrita, mera folha de papel[3], da Constituição real, Lassalle defende a existência dos “fatores reais do poder”, que consistiriam nos poderes sociais existentes de fato, os quais informam e determinam como as leis e as instituições jurídicas devem ser, independentemente da positivação na Constituição e fortes o bastante para atribuírem ou retirarem a supremacia e força normativa da Constituição, por subsistirem sem ela (1969, p. 27). Para esse autor,
os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituição de um país sòmente tem por base os fatôres reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituição escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatôres do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar (1969, p. 117).
Exatamente pela necessidade de limitar os fatores reais do poder, como meio de garantir os valores da liberdade e da segurança, é que foi concebido o princípio da separação dos poderes. Logo, contradizendo a concepção sociológica de Constituição, a Revolução Francesa não só demonstrou a possibilidade de rompimento com o poder absoluto como, ao determinar a sua divisão, consagrou que não há Constituição sem separação dos poderes.
Assim, conclui-se o item acerca do princípio da separação dos poderes retomando a sua finalidade de conter o poder, dividindo-o, para garantir os valores liberdade e segurança, para no próximo item abordar o cerne deste ensaio: o princípio da proibição do retrocesso social.