2Anteprojeto do Código de Processo Civil
A sistemática do atual Código de Processo Civil se vê defasada quando na sua aplicabilidade e, em consequência, para alcançar o fim de garantir, por meio do processo e seus procedimentos, a efetividade do direito ao caso concreto.
Foi necessária a elaboração de um novo Código acrescendo e alterando as inovações sociais e, por conseguinte, os anseios jurisdicionais. Dentre os problemas a serem solucionados estão: a morosidade da prestação jurisdicional, o acúmulo de recursos repetitivos, a obediência aos ditames constitucionais, a falta de eficácia na aplicação das decisões, etc. Vejamos o que relatou a Comissão de elaboração do novo código em sua exposição de motivos:
No afã de atingir esse escopo deparamo-nos com o excesso de formalismos processuais, e com um volume imoderado de ações e de recursos. Mergulhamos com profundidade em todos os problemas, ora erigindo soluções genuínas, ora criando outras oriundas de sistema judiciais de alhures, optando por instrumentos eficazes, consagrados nas famílias da civil law e da common law, sempre prudentes com os males das inovações abruptas mas cientes em não incorrer no mimetismo que se compraz em repetir, ousando sem medo. (BRASÍLIA, 2010)
Uma das principais preocupações foi a de tornar definitiva a adoção dos precedentes em todas as instâncias judiciais, de forma a vincular as decisões, permitindo maior segurança jurídica:
Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. (...)
Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.
Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável.
A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. (BRASÍLIA, 2010)
Neste raciocínio, reestruturou-SE a uniformização da jurisprudência, com o novo texto do art. 882, que prevê a positivação de obrigação de vincular o precedente.
2.1 Obrigatoriedade legal de respeito ao precedente em sede processual – art. 882 do Projeto do Novo Código de Processo Civil
No Brasil, a elaboração do novo Código de Processo Civil se baseou nas inúmeras situações que ameaçavam o binômio eficácia e segurança jurídica das decisões judiciais, bem como a falta de confiança na prestação jurisdicional do Estado.
A morosidade do andamento processual, muito se deve pelas repetitivas ações propostas, sobre um mesmo tema de direito, que exigiam de cada julgador uma resposta específica. Assim, para cada caso é dado uma resposta à mercê da interpretação do juiz, que geram várias respostas para uma mesma questão fática.
Essa instabilidade de posicionamento jurídico, além da problemática do tempo, também propulsiona a ineficácia da resposta jurisdicional, uma vez que, determinado fato recebe o deferimento do pedido e, o mesmo fato, para outro julgador, o indeferimento. Logo, é preciso recorrer, incessantemente, aos órgãos superiores para uma resposta final.
Entretanto, os tribunais superiores não podem responder a todas as discussões controvertidas, é funcionalmente impossível. É necessário que a resposta final seja dada ao caso logo de início, se possível, ou pelo menos que seja previamente analisável, para que se evitem novos processos escusáveis.
Portanto, foi proposta pela Comissão responsável pela confecção do projeto do novo Código de Processo Civil, a observância do entendimento jurídico dos tribunais para os órgãos se lhes são hierarquicamente inferior, bem como a vinculação vertical e horizontal das decisões proferidas pelos tribunais superiores, in verbis:
Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência:
I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;
II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;
III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados;
IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;
V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica
§ 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.
§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.
Como se lê do artigo acima, o legislador determinou a supremacia da uniformização das decisões, gerando o ideal do precedente, em seu sentido latu sensu. Para elucidar melhor, exemplificou as situações nos incisos e parágrafos subseqüentes, englobando os diversos graus hierárquicos do Judiciário.
Analisados, sob o prisma da teoria da dimensão do precedente de Michele Taruffo, é possível afirmar que o nosso ordenamento obedeceu a todos os requisitos para se enquadrar nas dimensões e consolidar um sistema jurídico próprio de precedente.
2.2 Os Enunciados - Inciso I
A primeira hipótese prevista no projeto de lei corresponde ao ato do órgão judicial de editar enunciados sobre a súmula, contida o inciso I do art. 882. Importante destacar que, estes enunciados são se confundem com aqueles produzidos extrajudicialmente nos fóruns de estudo, promovidos por determinada classe jurídica.
São enunciados que dissecam o conteúdo do precedente sumulado, para se saber o exato alcance do direito declarado, sem que lhe retire a autoridade da matéria principal.
Com esta previsão normativa, a interpretação da ratiodecidendi do precedente enobrece o alcance da decisão, ao invés de retirá-la a autoridade:
É certo que a interpretação, mais do que dizer o significado, pode ampliar ou reduzir um pretendido significado. Como ampliar e reduzir são atos que convivem com uma porção de significado que exista e que, mesmo com a ampliação ou com a redução, se mantém, não há como concluir que a ratio, depois de interpretada, deixa de ter qualquer autoridade e que o caso de que provém perde significado (MARINONI: 2011, p. 250).
Os enunciados decorrem da obviedade de que os fatos dos casos analisados nunca serão exatamente idênticos. Portanto, sendo o precedente formulado sobre o fundamento principal, as demais razões contidas podem ser objeto de dúvida quanto ao enquadramento do fato em determinada categoria.
É imperiosa uma resposta à dúvida, formulada pelo próprio órgão criador do precedente, cuja interpretação segue uma linha de raciocínio lógico-jurídica, fundada em princípios que se relacionam com o fato. Se permitido qualquer outra orientação, que não a resposta do enunciado, sem sentido teria a própria idéia do precedente.
Este dispositivo corresponde à dimensão objetiva de Taruffo, uma vez que, havendo a separação da ratiodecidendi da obiterdictum no momento da decisão do julgador(es), a súmula vai cristalizar a ratiodecidendi com efeito vinculante, enquanto que os enunciados terão efeito persuasivos da obiterdictum.
2.3 Da vinculação vertical e horizontal do precedente – Incisos II, III e IV
Outro ponto considerável, mais importante inovação desta legislação, se refere à vinculação do precedente. Isto porque, é possível que dentro de um tribunal duas ou mais câmaras tenham entendimento diverso sobre um mesmo assunto, o que permite duas respostas opostas para o mesmo fato. Como também é visto que, os tribunais se divergem quando da interpretação de um direito, dando respostas sucessivas, de acordo com o grau de recurso em que se encontra o processo.
Mas com a nova previsão legal o vínculo do precedente terá papel de destaque. Isso se dá pela interpretação literal do dispositivo II quando não dá margem à dúvida ao utilizar o termo “seguirão”, de maneira imperativa e incontestável. Assim, cumpre corretamente a dimensão institucional de Taruffo, do precedente vertical e horizontal.
Primeiro porque dita que os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário dentro do mesmo tribunal, ou seja, se o pleno decidir determinada questão, não poderá a câmara, turma ou o julgador em decisão monocrática, decidir de forma diversa (precedente horizontal).
Seguirão, também, a orientação do órgão especial, compreendendo os tribunais especializados. Ou, dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados (precedente horizontal).
Em outras palavras, se decidido pelo pleno de um tribunal hierarquicamente superior, seja por sua câmara ou turma, seja pelo pleno ou por órgão especializado, nesta ordem, os órgãos fracionários inferiores são obrigados, com força vinculante, a obedecerem à orientação jurídica do caso em análise.
Ao examinar o inciso III, é fácil concluir não se tratar de precedente, mas, mesmo assim, garantir a orientação das decisões jurisprudenciais pacificadas de um tribunal aos demais a ele vinculados. Tal dimensão estrutural do precedente, da jurisprudência constante, prevista por Taruffo, garante a adoção da orientação por uma decisão sucessiva.
No inciso IV, o vínculo do precedente é eminentemente vertical, obrigando que haja respeito hierárquico de decisões, sendo, o norte principal a supremacia das orientações do Supremo Tribunal Federal, para, após, garantir a dos tribunais superiores, vinculando as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país. Sobre o assunto:
O ponto tem relevância insuspeita. Não apenas o juiz e o órgão judicial devem respeito ao que já fizeram, ou seja, às decisões que tomaram, mas também às decisões dos tribunais que lhes são superiores, claramente quando estes decidem conferindo interpretação a uma lei ou atribuindo qualificação jurídica a determinada situação. Trata-se de algo que, além de advir da mera visualização da tarefa atribuída aos tribunais superiores, decorre da percepção da lógica do sistema de distribuição de justiça e da coerência que se impõe ao discurso do Poder Judiciário. (DEUSTSCH: 1974)
Ainda justifica o legislador que esse vínculo se deve para concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia, permitindo uma prestação segura, previsível e eficaz.
2.4 Do overruling - §§ 1º e 2º
Para não coibir a evolução do direito, é preciso que este seja revisado e alterado constantemente, de acordo com as mudanças sociais, culturais e comportamentais de uma sociedade. Contudo, a mudança jurídica deve ser ponderada, para evitar a sua banalização a partir de qualquer interpretação judicial que entender melhor para o caso.
Com isso, em analogia e semelhança da seriedade da revogação do precedente, método do overruling, utilizado nos Estados Unidos, prevê os §§ 1º e 2º, do art. 847, do projeto do novo código de processo civil, determinados requisitos para que isso ocorra.
Ao reconhecer a necessidade da mudança de entendimento sedimentado, é imperiosa a fundamentação adequada e específica. O julgador, ou a corte, deve justificar se o precedente deixou de corresponder aos padrões de congruência social e o surgimento de inconsistência sistêmica, negando padrões morais, políticos e de experiência, como também deixando de guardar coerência com outras decisões.
No entanto, para que esta revogação do precedente ou a sua mudança ocorra, prevê a nova norma, que haja procedimento autônomo, permitindo a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.
3 Dos principais motivos de inserção do precedente no sistema processual brasileiro
O atual cenário do ordenamento jurídico brasileiro se enquadra na classificação do caos jurisprudencial, proposta por Taruffo. Não há coerência nas decisões proferidas, nem em sede de primeira instância, menos ainda em segunda instância. Não há obediência ou respeito ao entendimento consolidado dos tribunais superiores.
Os juízes de primeiro grau possuem total liberdade interpretativa, para proferir sentenças contrárias às orientações dos tribunais que lhe vinculam. Bem assim, como os tribunais estaduais e federais também possuem em relação aos superiores. Com isso, é possível que o mesmo fato tenha respostas diversas até que chegue ao último grau de recurso, e mesmo assim, ainda corre o risco de, dentro da corte, haver duas turmas ou câmaras que decidem contrariamente, velando as partes para um possível sorteio da câmara ou turma que lhes favoreçam.
Esta situação de instabilidade jurídica permite a incredulidade dos cidadãos em face do Estado, não há como o jurisdicionado prever seu comportamento e as suas ações, menos ainda, entender qual é o direito que lhe assegura a lei e os tribunais.
3.1 Segurança jurídica e estabilidade das decisões
Portanto, a adoção do sistema do precedente pode trazer a segurança jurídica, princípio fundamental, arrolado no art. 5º de forma genérica, e nos seus incisos II (princípio da legalidade), XXXVI (inviolabilidade do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito), XXXIX (princípio da legalidade e anterioridade penal) e XL (irretroatividade da lei penal desfavorável), de maneira específica.
A segurança aguardada pela legalidade do precedente, ainda exige dois elementos que lhe são imprescindíveis:
Para que o cidadão possa esperar um comportamento ou se postar de determinado modo, é necessário que haja univocidade na qualificação das situações jurídicas. Além disso, há que se garantir-lhe previsibilidade em relação às consequências das suas ações. O cidadão deve saber, na medida do possível, não apenas os efeitos que as suas ações poderão produzir, mas também como os terceiros poderão reagir diante delas. (MARINONI: 2011, p. 122)
Conclui-se que, a previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta e a continuidade da ordem jurídica, são fatores que caracterizam a segurança jurídica, indispensáveis para que se pretenda ser “Estado de Direito”.
Cabe frisar que, o precedente somente versará sobre questão de direito, em sede processual civil. Assim, a previsibilidade do andamento e procedimento processual em nada interferirá na decisão final sobre o fato, mas somente quanto ao processo. Claro que, inevitavelmente, por analogia, poderá ser adotado o mesmo sistema para os demais ramos do direito, principalmente sobre o direito material.
Com a previsibilidade, advém a continuidade de uma ordem jurídica, com respostas plausíveis e coerentes, imperando o respeito à orientação dos tribunais superiores, em especial quanto à especificidade da matéria para a qual foram criados.
A mantença da segurança jurídica das decisões traz a efetividade do sistema jurídico, vez que, é componente indispensável da essência do próprio Estado de Direito. Um sistema que não garante a previsibilidade e a ordem, não permite que o cidadão tome consciência dos seus direitos, impedindo a concretização da cidadania.
A continuidade de impor a ordem jurídica é sinônima de eficácia e potencialidade do Estado perante os cidadãos. É, além de tudo, assegurar a estabilidade do direito. Nas palavras de Norberto Bobbio, “para que se possa falar em uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si”.
3.2 Limitação ao subjetivismo do juiz
Ademais, a adoção do sistema dos precedentes judiciais, ao contrário de retirar o livre convencimento do juiz, impedindo o acesso à justiça, é aparelhamento contra a arbitrariedade e subjetividade do julgador, que, muita das vezes, se convence de teorias ultrapassadas ou contrárias à moderna visão do direito, em consonância com a sociedade.
É importante combater este abuso de interpretação e decisão promovida pelo juiz eminentemente subjetivista para manter a segurança do próprio cidadão em busca de um direito.
Esta limitação promovida pelo precedente processual alcança suma importância no nosso ordenamento jurídico, a partir do dissonante comportamento judicial, exclusivamente subjetivo, no qual, a maioria dos juízes, se acha investidos de um poder sobre a lei e além dela.
Pode-se observar claramente o exemplo dos enunciados formulados pelo FONAJE, fórum promovido pelos juízes dos juizados especiais, no qual se trocam experiências entre eles, e, em extremo absurdo, formulam, indiscriminadamente, enunciados sobre determinadas questões de direito e os declaram força persuasiva. Em outras palavras, os juízes se reúnem, interpretam a lei sem qualquer procedimento legal específico, e elaboram uma norma de efeito persuasivo, capaz de determinar como uma situação será decidida.
Tanto é que a instituição do FONAJE declara como objetivo: Uniformizar procedimentos, expedir enunciados, acompanhar, analisar e estudar os projetos legislativos e promover o Sistema de Juizados Especiais.
Esses enunciados são formulados somente pelo ponto de vista subjetivista dos juízes, sem a presença dos demais agentes jurídicos, vinculando suas decisões futuras, demonstrando o extremo do absurdo social em que se deixou chegar o poder do julgador sob a bandeira da função jurisdicional.
Não obstante esta aberração jurídica, compreensível se torna a preocupação de limite ao subjetivismo do juiz, que abusa do seu poder de garantidor da paz social, para atravessar o campo da total vaidade descontrolada, como é possível observar em sede de um tribunal superior, o seguinte voto:
Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja[3].
São casos como estes, em que é possível observar a completa desorganização do Judiciário, que se contradiz incessantemente, deixando a sociedade brasileira sem a menor sensação de segurança ou estabilidade do órgão ao qual designamos o dever de julgar.