I – Descrição do acórdão do STF na ADPF nº 130
Em 30 de abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 130/DF, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT em face da Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que regula a liberdade de pensamento e de manifestação, declarando que a referida lei, também conhecida como Lei de Imprensa não havia sido recepcionada pela ordem constitucional de 1988, por ferir os princípios da nova Constituição Federal.
A ação foi inicialmente proposta com vistas à “declaração, com eficácia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de Imprensa (a) não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e (b) outros carecem de interpretação conforme com ela compatível (...)” (fls. 03),a fim de evitar que a antiguidade de normas legais não viessem a distorcer os direitos protegidos constitucionalmente pela nova ordem.
Superada a adequação do instrumento judicial utilizado pelos autores, o Supremo Tribunal, nos termos do voto condutor doMin. Relator Ayres Britto, considerou essencial as atividades relacionadas à imprensa, seja como uma instituição-ideia ou uma instituição-entidade, considerando a imprensa como um patrimônio imaterial que representa a evolução político-cultural de um povo.
Com relação ao regime constitucional da imprensa, o STF tratou a imprensa como um plexo ou conjunto de “atividades” que possui a dimensão de instituição-ideia, e que a Constituição trata como equivalentes a liberdade de informação com a liberdade de imprensa. O regime constitucional dessas liberdades é, segundo o Supremo, radicalizado com o tratamento conferido pelo Capítulo V do Título VIII da Constituição, que põe a salvo de qualquer restrição à liberdade de pensamento, criação, expressão e informação. De fato, o STF considerou que os direitos referentes à liberdade de expressão são, na realidade, sobredireitos. Veja-se o disposto no referido Capítulo V do Título VIII da Constituição, para melhor compreender a questão abordada:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.
§ 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.
§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.
§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.
§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.
Art. 224. Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei.
Nesta qualidade de sobredireitos, seria possível aplicar um mecanismo, de natureza constitucional, de calibração de princípios, que se expressaria na precedência lógica e temporal que os sobredireitos da liberdade de expressão e jornalística sobre aqueles que protegem a intimidade e a privacidade das pessoas. Obviando que, em casos de excesso, haverá sempre a possibilidade de indenizações contra aquele que abusou da liberdade de expressão. Dessa maneira é que, no caso em análise, ocorre a proporcionalidade entre liberdade de imprensa e o direito a privacidade e à intimidade, de acordo com o STF.
No entanto, mesmo nessa proporcionalidade, o Supremo alerta que, caso haja onerosidade excessiva nas indenizações por violação a privacidade, honra e intimidade das pessoas, há o risco de uma inibição indesejada da liberdade de imprensa. Além disso, quando se tratar de críticas a agentes públicos, qualquer eventual indenização deve observar uma rigorosa “cláusula de modicidade”, para que eventuais punições não tornem um fator de contração e esqualidez dessa liberdade.
Ainda sobre a importância da imprensa na vida em sociedade, o STF afirma que a imprensa mantém com a democracia uma entranhada relação de mútua dependência, utilizando-se da figura de irmãs siamesas para ilustrar o tipo de relação mantida entre democracia e imprensa. Além disso, esta mantém importante relação com o pensamento crítico, servindo sempre como uma alternativa à versão oficial dos fatos.
Após essas considerações, o Tribunal passou a delimitar qual seria o núcleo duro da liberdade de imprensa e as consequências advindas dessa delimitação. Nos termos do acórdão do STF na ADPF nº 130, “[a] uma atividade que já era ‘livre’ (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de ‘plena’ (§ 1º do art. 220).” Com base nessa premissa, o STF conclui que, além de a Constituição repelir a existência de qualquer tipo de censura prévia, também proíbe que haja qualquer tipo de lei que disponha sobre matérias “nuclearmente” de imprensa. Não é disposto exatamente no voto condutor quais seriam matérias que compõem o núcleo da liberdade de imprensa, mas diz-se que nele consta a ideia-força de que “quem quer que seja tem o direito de dizer o que que seja”.
Por outro lado, matérias lateralmente de imprensa podem ser objeto de legislação infraconstitucional. Nessa possibilidade, contudo, o STF mencionou alguns casos desse tipo, i.e., matérias lateralmente de imprensa, tais como o direito de resposta, a proteção do sigilo de fonte, responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação, estabelecimento dos “meio legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221”, independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º), participação de capital estrangeiro, entre outros. De fato, a própria Constituição institui que esse tipo de questões sejam reguladas mediante lei.
Outro assunto tratado na decisão do Supremo Tribunal diz respeito á possibilidade de autorregulação do setor de comunicação. O acórdão do STF se posiciona favoravelmente a esse mecanismo como forma de ajustar os limites da liberdade de imprensa ao sentimento da sociedade civil, apesar de a questão não ter sido sequer abordada pelo arguente.
Como é possível perceber dos votos dos Ministros do STF, foi muito discutida a possibilidade de se preservar partes da Lei nº 5.250, de 1967, principalmente no que tange à regulamentação do direito de resposta, com prazos, requisitos e procedimentos especiais que estava previstos na Lei de Imprensa. Contudo, o STF declarou ser impossível qualquer legislação que disponha de maneira orgânica sobre a imprensa, por ofensa ao mandamento constitucional que impõe a “plena liberdade” de expressão, manifestação e pensamento.
Assim, por ser incompatível a legislação com a plena liberdade, não é possível legislar com relação ao sobredireito traduzido na liberdade de imprensa, o STF declarou que a Lei nº 5.250, de 1967, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional.
II – Análise e crítica à decisão do STF na ADPF nº 130
É interessante notar que o principal suporte da decisão do STF na ADPF nº 130 é a qualidade do direito fundamental envolvido, qual seja, a liberdade de imprensa. Em diversas passagens do acórdão, bem como dos votos individuais dos Ministros da Corte, a liberdade de imprensa é caracterizada como um sobredireito.Não é claro, contudo, o que, na visão do tribunal constitucional, deve ser entendido por sobredireito, mas na aplicação desse conceito pode-se entender melhor sua natureza. Cuida-se de um direito que, por meios racionais, o jurista compreende como racionalmente superior aos demais, inclusive com uma prevalência lógico-temporal em sua aplicação.
Esse entendimento do que seja o direito, contudo, remete-nos à filosofia de Kant e, mais especificamente, às escolas neokantianas, em que o maior empreendimento do filósofo (ou jurista, no caso) é afastar qualquer elemento empírico para se atingir o verdadeiro conhecimento racional. Essa concepção pode ser depreendida do excerto abaixo da obra Fundamental PrinciplesoftheMetaphysicsofMorals, de Kant:
From what has been said, it is clear that all moral conceptions have their seat and origin completely a priori in the reason, and that, moreover, in the commonest reason just as truly as in that which is in the highest degree speculative; that they cannot be obtained by abstraction from any empirical, and therefore merely contingent, knowledge; (…)
Fundamentando, assim, qualquer entendimento sobre moral – ou sobre qualquer razão aplicada, como o Direito – de fundamentos a priori que são acessados racionalmente. Além disso, como prossegue Kant, esse conhecimento apriorísiticosomente tem fundamento se é possível converter qualquer mandamento em uma regra universal, sem comprometer a existência da própria regra. Com base nesse raciocínio, Kant desenvolve o conceito de imperativo categórico, e reduz todas as máximas morais a esse único imperativo categórico a priori:
There is therefore but one categorical imperative, namely, this: Act only on that maxim whereby thou canst at the same time will that it should become a universal law.
O discurso contido no voto do STF, por sua vez, procede da mesma maneira, quer dizer, parte para a análise de princípios, valores e normas de direito e sobredireito de forma puramente abstrata ou, como diria Kant, racional, desconsiderando assim qualquer elemento empírico do ambiente real em que está inserida a corte constitucional.
Esse descolamento da análise empírica não é por acaso. A filosofia crítica de Kant pode ser considerada tributária de Platão e sua concepção sobre como o filósofo é capaz de atingir o “verdadeiro” conhecimento através da razão[1]. Por sua vez, os juristas apropriaram-se das teses de Kant, via escola neokantiana de Marburgo, com a jurisprudência dos conceitos, encabeçada por Carl F. vonSavigny. Essa corrente do pensamento jurídico é mantida de forma sistemática pelos juristas ainda no século XXI. A título de exemplo, R. Alexyafirma que sua teoria “pertence à grande tradição analítica da jurisprudência dos conceitos.”[2]
No entanto, subjaz a essa concepção do Direito Constitucional uma visão de mundo trazida consigo da própria filosofia de Kant e dos neokantistas, cujas origens podem ser traçadas desde Platão. Isso porque, quando o jurista esforça-se para depreender do direito constitucional regras puramente racionais e válidas universalmente, adota a mesma postura do filósofo de Königsberg:
Everything in nature works according to laws. Rational beings alone have the faculty of acting according to the conception of laws, that is according to principles, i.e., have a will. Since the deduction of actions from principles requires reason, the will is nothing but practical reason.
Portanto, se tudo no mundo opera de acordo com leis, com base em uma ordem normativa, basta obter racionalmente os princípios que fundamentam tal ordenamento e, desses, deduzir todo raciocínio ou ação a ser empreendimento.
Sobre essa concepção de ordem, Vaz[3] tece algumas importantes considerações sobre a visão dessa ordem. Ela guarda estreita relação como a gênese do Direito, i.e., de como o ethos de um dado grupo converte-se na sociedade política. Além disso, essa discussão traz consigo a origem das duas principais correntes filosóficas do mundo ocidental, uma com base em Platão e outra em Aristóteles.
Essa discussão guarda relação com a resposta feita pelos filósofos da Grécia Antiga à crítica sofista. Os filósofos fundamentavam a ordem social existente em um nómos superior que regia tanto o mundo natural quanto o social, quer dizer, a organização da sociedade reflete uma ordem cósmica que regula o funcionamento tanto da sociedade quanto da natureza.
Por sua vez, os sofistas opunham phýsis ao nómos, i.e., negavam a existência de um fundamento racional comum para sociedade e natureza. A cada uma dessas visões, podemos dizer que há uma concepção de universalidade, uma nomotética e a outra hipotética. Nas palavras de Vaz:
A universalidade nomotética é aquela que tem como fundamento uma ordem do mundo que se supõe manifesta e na qual o nómos ou a lei da cidade é o modo de vida do homem que reflete a ordem cósmica contemplada pela razão. A universalidade hipotética, ao invés, é aquela cujo fundamento permanece oculto e requer uma explicação a título de hipótese inicial não verificada empiricamente e que deve ser confirmada dedutivamente por suas consequências.[4]
Ainda sobre a mesma consideração sobre diferentes universalidades, conforme mencionado por Pocock[5], nas diversas tradições filosóficas, “a comunidade política era entendida como um fenômeno universal, algo natural ao homem”.
Platão e Aristóteles, é de se ressaltar, apresentam respostas à crítica sofista dentro do horizonte da universalidade nomotética. Contudo, os modos como se contrapõem aos sofistas são fundamentalmente distintos:
Ao passo que, para Platão, a universalidade nomotética deve constituir-se a partir de uma crítica radical da phýsis sensível, em cuja ordem o nómos tradicional buscava seu modelo e, por conseguinte, deve definir-se rigorosamente como universalidade ideal, para Aristóteles é o próprio ethos vivido pela comunidade histórica – e que era o alvo preferido da crítica sofística – que deverá mostrar, por meio de uma investigação adequada, os traços essenciais e universais inscritos em sua natureza (physei) ou na natureza do homem como ser ético e político.[6]
Tem-se, dessa forma, uma corrente filosófica de cepa platônica em que se entende necessário afastar tudo aquilo que é empírico, da natureza (physei) como única forma de obter o verdadeiro conhecimento, que é aquele racional. A figura do homem que foge dos grilhões da caverna e vê a luz pela primeira vez e, depois, volta para “iluminar” os ainda cativos é a que melhor pode representar essa corrente.
De outro lado, encontramos uma segunda corrente filosófica, com fundamento em Aristóteles, cujo foco é a investigação empírica do objeto de estudo como forma de extrair o que pode ser considerado os elementos conformadores do objeto analisado, não para se atingir uma ideia racional dele, mas para descobrir o que imanente há no próprio objeto.
Aplicada ao direito constitucional, essas duas correntes podem gerar concepções contraditórias do que é a Constituição e de como a sociedade política é por ela conformada ou retratada.
A decisão do STF na ADPF nº 130 anteriormente descrita, não há dúvida, filia-se a uma concepção platônica de universalidade nomotética, com origem claramente na jurisprudência dos conceitos, de Savigny, em que o julgador racionalmente, em oposição direta à mundo real (à phýsis), conclui pela existência de sobredireitos mais relevantes que outros. Mais importante que isso, essa hierarquia de valores é estabelecida pelo jurista, com base apenas na razão.
Essa disputa entre as origens platônica e aristotélica da forma de organização política de uma dada sociedade irrompe em diversos pontos da história. Por exemplo, o desenvolvimento das cidades do Norte da Itália durante o Renascimento representou um momento em que ambas as tradições estavam em disputa. Sobre esse embate, dois paralelos podem ser traçados.
Correspondendo à ordem platônica, a forma de poder era dada pelo Sacro Império Romano-Germânico e a postura do cidadão ideal poderia ser denominado por vida contemplativa. De outro lado, contudo, fazendo referência à tradição aristotélica, a forma de poder preferível era dada pelas cidades-estados independentes e a postura exigida dos cidadãos dessas cidades era considerada a vitaactiva[7]. A pujança econômica e política das cidades italianas indicam a escolha, naquele momento histórico, pela segunda tradição. Também Pocock indica a adoção da vitaactiva nas repúblicas italianas:
A world where rhetoric ranks equal with philosophy is a world of face-to-face political decisions; a world where experience and custom occupy its place is one of institutionalized traditions.[8]
Outro momento histórico de relevância para a discussão aqui apresentada é o debate em torno da Constituição durante os primeiros anos da República de Weimar. Mencionado debate teve como pano de fundo algo ainda não consolidado no debate das cidades italianas mencionado por Pocock, mas que poderia ser antevisto. Trata-se doparadoxo constitucional, em que a vontade real e a ordem jurídica parecem fundamentar uma a outra[9].
Esse debate pode, ainda, ser representado entre as discussões diretas entre Hans Kelsen e Carl Schmitt em torno da Constituição alemã. Como veremos a seguir, podemos relacionar esses dois autores à tradição platônica e à aristotélica, respectivamente, embora revestidas por diversos diferentes matizes.
No que se refere a Kelsen, percebe-se que ele, a partir de termos neo-kantianos, reconstrói a figura da norma jurídica de acordo com a categoria transcendental da imputação[10], quer dizer, norma jurídica é aquela que conecta a determinado fato uma determinada consequência, um dever-ser (Sollen).Como mencionadopor Caldwell:
The point of departure for Kelsen’s theory was the Rechsatz, or “reconstructed legal norm” (hereafter referred to as “legal norm”), which he define in neo-Kantian terms as a “hypothetical judgment, which attaches a definite result to a definite state of affairs as condition, in the declarative form of an ‘ought’”[11]
Além disso, Kelsen confere ao Direito uma estrutura nivelada, em que cada norma retira sua validade da norma superior, sendo a Constituição a norma positiva da qual todas as outras extraem sua validade. Porém, a validade da própria Constituição fica sujeita à pressuposição de uma norma lógico-transcendental segundo a qual os cidadãos de determinado país, no caso da Alemanha, devem obedecer àquela constituição. A essa regra de matiz claramente neo-kantiano, Kelsen denomina de norma fundamental.
Por sua vez, a análise de Schmitt tomava como ponto de partida a história real da Alemanha e do constitucionalismo europeu, principalmente o francês[12]. Assim, em vez de buscar o fundamento constitucional da República de Weimar em categorias transcendentais que poderiam ser alcançadas racionalmente, Schmitt busca esse fundamento do próprio poder mundano, cujas instituições reais se tornam o próprio poder constituinte e, assim, sujeitas a críticas e mudanças. Por esse meio, Schmitt fundamenta a constituição no poder imanente das instituições existentes.
Sobre o contraste dos fundamentos de análise de Kelsen e Schmitt, devemos mencionar novamente o comentário de Caldwell:
But where Kelsen founded a science of law on the hypothetical basic norm, Schmitt presupposed an immanent people that fulfilled the same task, in creating a real legal system, as the transcendent God. The immanent will of the people had a transcendent character; it could never be encompassed or regulated by the written constitution.[13]
Contudo, na busca de uma unidade na imanência das coisas, Schmitt insistia na tese segundo a qual um único elemento tinha que existir para unificar a nação. Essa unidade poderia ser encontrada, segundo Schmitt, na religião, na classe social ou, ainda, na raça. Nessa linha de raciocínio, o maior perigo para a estabilidade do Estado é o “pluralismo”, que poderia forma uma multiplicidade de “complexos de poder sociais, que tomam para si a posse da formação de vontade do estado, sem deixar de ser criaturas sociais (não-estatais)”[14].
Retornando ao caso inicialmente descrito, é inegável que a interpretação empreendida pelo STF, em especial em seu voto condutor, filia-se à tradição platônica. Mesmo se afastando da vertente kelseniana, apresentam as mesmas bases filosóficas. Fechando os olhos para a realidade, confere-se ao intérprete solitário a missão de desvendar quais os valores e princípios mais relevantes para uma dada sociedade, no caso, a brasileira. Por outra volta, a interpretação não parte da análise da situação concreta da sociedade brasileira e da América Latina.
A liberdade de expressão é colocada como valor absoluto aos demais[15], um sobredireito, desconsiderando mesmo as teorias sobre direitos fundamentais hoje existentes, e desconsidera, ainda, a necessidade de atuação do próprio Estado para a manutenção da mesma liberdade. Essa miopia para a realidade deve ser abandonada pelo jurista, e permitir a abertura para a análise das forças concretas em atuação na sociedade, entender seu funcionamento e como ela pode ser mais bem desenvolvida para o proveito da sociedade.
Não se trata aqui de traçar uma distinção maniqueísta entre as duas tradições filosóficas que servem de fundamento para o constitucionalismo moderno[16], nem indicar qual seria a correta para o caso brasileiro, mas descortinar superstições e permitir ao intérprete da constituição uma visão aberta à crítica e à mudança[17].
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamenais. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 130.
CALDWELL, Peter C. Popular Sovereignty and the crisis of German constitutional law.Durham: Duke University Press, 1997.
CASTRO, Marcus Faro. “Análise Jurídica da Política Econômica”. IN: Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, p. 17-71, 2009.
HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights. Nova York: Norton, 1999.
KANT, Immanuel. Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals.Translated by Thomas Kingsmill Abbott.Disponívelem: http://www.gutenberg.org/cache/epub/5682/pg5682.html. Acessado em 11 de abril de 2004.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
POCOCK, J.G.A. The Machiavellian Moment.Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition.Princeton: Princeton University Press, 1975.
VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Ética e Direito. São Paulo: Landy/Loyola, 2002.
Notas
[1] Essa concepção é muito bem expressada na metáfora contida no mito da caverna, contido em A República, de Platão.
[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamenais. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2011, p. 49.
[3] VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Ética e Direito. São Paulo: Landy/Loyola, 2002.
[4]Idem, ibidem, p. 214.
[5] POCOCK, J.G.A. The Machiavellian Moment.Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition.Princeton: Princeton University Press, 1975, p. 9.
[6]VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Ética e Direito. São Paulo: Landy/Loyola, 2002, p. 219.
[7] POCOCK, J.G.A. The Machiavellian Moment.Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition.Princeton: Princeton University Press, 1975, p. 50.
[8]Idem, Ibidem, p. 59.
[9]CALDWELL, Peter C. Popular Sovereignty and the crisis of German constitutional law.Durham: Duke University Press, 1997, p. 108.
[10] Idem, ibidem, p. 95.
[11] Idem, ibidem, p. .
[12]Idem, ibidem, p. 96-97.
[13] Idem, ibidem, p. 100.
[14] Idem, ibidem, p.112.
[15] Algo que nem R. Alexy admite a existência. V. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2011, p. 111.
[16] Apesar de sua vinculação ao neo-kantismo, com as restrições às interpretações abertas ao Direito, Kelsen foi perseguido pelo regime totalitário alemão. Enquanto Schmitt, mesmo com sua aproximação à vertente aristotélica, produziu uma fundamentação jurídica para a ascensão do nacional-socialismo.
[17] Semelhante abordagem pode ser encontrada em HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The CostofRights. Nova York: Norton, 1999, e ainda em CASTRO, Marcus Faro. “Análise Jurídica da Política Econômica”. IN: Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, p. 17-71, 2009.