Resumo: O ativismo judicial tem despontado na atualidade como tema recorrente, especialmente pela grande relevância como tem-se apresentado no meio jurídico e político-social, em todo o mundo. A elevação do Poder Judiciário ao status de Poder de Estado, aliado ao fortalecimento do constitucionalismo no pós-guerra, revelou uma nova face de organização dos contemporâneos Estados de Direito, tornando ainda mais rigorosos os limites à atuação de suas instituições, com imposição da estrita legalidade de seus atos, ao tempo em que ampliou a interferência dos poderes entre si, de forma participativa, fiscalizadora e corretiva, com vistas a garantir a citada legalidade exigida, mas também eficiência e efetividade na prestação das obrigações estatais. Sem a pretensão de esgotar tão vasto assunto, o presente trabalho busca, portanto, abordar os principais aspectos de evolução e discussões político-sociais originadas de suas conseqüências, apontando a relevância do ativismo judicial como instrumento transformador do novo Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Separação dos Poderes. Constituição. Poder Judiciário. Poderes Políticos. Políticas Públicas. Estado Democrático de Direito.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO 2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ATIVISMO JUDICIAL 2.1 CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL E SUA DIFERENÇA DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA 2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS 2.2.1 Da Separação dos Poderes 2.2.2 Do Sistema de Freios e Contrapesos 2.3 EXPANSÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO MUNDO 2.4 EVOLUÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL 3 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O PODER CRIATIVO DAS DECISÕES JUDICIAIS 3.1 A SOBERANIA DA CONSTITUIÇÃO E O PAPEL DO INTÉRPRETE NA ESCOLHA ENTRE O PREVISTO E O POSSÍVEL 3.2 HÁ NECESSIDADE DE SE IMPOR LIMITES À INTERPRETAÇÃO? 4 O PERFIL DOS PODERES POLÍTICOS NA CONTEMPORÂNEIDADE E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CENÁRIO POLÍTICO NACIONAL 4.1 CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL 4.2 A (IN)EFICIÊNCIA DOS PODERES POLÍTICOS JUSTIFICANDO A ASCENSÃO DO ATIVISMO JUDICIAL 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O tema abordado no presente trabalho encontra-se no auge das discussões atuais, mostrando-se como assunto de relevante importância, sobretudo por ser essencial à compreensão do regime político adotado no País – a democracia – e a possível incompatibilidade desta com a suposta invasão da competência dos poderes Executivo e Legislativo promovido pela atividade pró-ativa do Poder Judiciário, denominada ativismo judicial.
A sociedade brasileira tem se deparado nos últimos anos, com o surgimento de uma sucessão de novos, relevantes e polêmicos direitos, advindos das liberdades previstas na Constituição Federal de 1988, mas que, tratados abstratamente na Carta Maior, são carecedores de regulamentos específicos e políticas públicas capazes de efetivar a sua realização.
O mundo tem experimentado uma veloz evolução que impõe rapidez e intensidade nas respostas às mudanças advindas desse fenômeno. Neste cenário, evidencia-se a lentidão, inércia e omissão administrativa dos poderes Legislativo e Executivo no Brasil, quanto à realização de políticas públicas que visem à garantia de direitos fundamentais e proteção da dignidade da pessoa humana de forma eficaz, tornando-se assim, inconcebível admitir o progresso do Estado Democrático de Direito idealizado na nova Constituição Federal, sem que anseios sociais decorrentes dessa evolução usufrua, com a mesma rapidez e intensidade do surgimento das questões, das necessárias respostas à solução dos conflitos originados desse dinamismo, o que torna o ativismo judicial um instrumento legítimo e hábil na persecução da eficácia da prestação estatal.
Assim sendo, faz-se necessário a análise do ativismo judicial, como instrumento próprio para se atingir a eficácia da prestação estatal de maneira harmônica e equilibrada, respeitando-se os limites constitucionais da separação dos poderes, apontando, consequentemente, os reflexos práticos que essa judicialização política tem proporcionado para a construção do novo Estado Democrático de Direito.
Logo, o presente trabalho está assim estruturado: no capítulo 2, pretende-se analisar o ativismo judicial, conceituando e apontando as diferenças básicas entre este instituto e a judicialização da política, bem como abordar os principais fatos históricos e instrumentos caracterizadores de sua origem e evolução, no mundo e no Brasil; no Capítulo 3, busca-se destacar a soberania das constituições e ascensão do Poder Judiciário como fenômenos fortalecedores da democracia, assim como, a hermenêutica constitucional e o papel do Juiz como intérprete, auxiliando no processo evolutivo e criativo do Direito, ora adequando a norma ao caso concreto, ora criando novos direitos a partir de lacunas da Lei, analisando ainda, a necessidade e conseqüências de se impor limites à hermenêutica constitucional; no Capítulo 4, serão apontadas as principais críticas dirigidas ao ativismo judicial, os possíveis motivos dessas críticas, como também o que tem contribuído para o crescimento do ativismo judicial no Brasil; por fim, no capítulo 5, será apresentada uma síntese dos assuntos abordados, onde espera-se atingir o objetivo inicial do trabalho, que é identificar a possibilidade do ativismo judicial contribuir como instrumento transformador do novo Estado Democrático de Direito.
2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ATIVISMO JUDICIAL
2.1 CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL E SUA DIFERENÇA DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Por ativismo judicial entende-se uma escolha ou uma postura de um magistrado mais participativo na busca por uma hermenêutica jurídica expansiva, cuja finalidade é a de concretizar o verdadeiro valor normativo constitucional, garantindo o direito das partes de forma rápida, e atendendo às soluções dos litígios e às necessidades oriundas da lentidão ou omissão legislativa, e até mesmo executiva. Essa preponderância no exercício do magistrado justifica-se no princípio da supremacia do interesse público geral, pois a inércia deste diante da prestação estatal lenta ou omissa denega justiça à sociedade em geral.
Não se deve, entretanto, confundir o termo ativismo judicial com o instituto conhecido como judicialização, pois embora próximos, o primeiro procura extrair ao máximo o potencial da Constituição sem, contudo, invadir o palco da criação do direito. Por sua vez, na judicialização há transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário o qual passa, normalmente, dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes. Significa que, algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário.
Dos vários conceitos diferenciando as terminologias empregadas acima, é de se destacar:
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2012, p. 6).
Colhe-se da lição colacionada não apenas o conceito de Ativismo Judicial e o que lhe diferencia da judicialização da política, mas também que a origem do Ativismo Judicial decorreu da ascensão institucional do Poder Judiciário, oriunda do novo modelo constitucional adotado, acentuadamente após a Segunda Guerra Mundial, em vários países do ocidente, onde predominam os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana em suas Cartas Políticas, elevando assim as constituições ao patamar de normas hierarquicamente supremas, o que impõe a necessidade de existência de órgãos competentes para exercer o controle de constitucionalidade das leis, que detenham autoridade de Poder, a exemplo das Cortes Constitucionais, que no Brasil é exercido pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Importante salientar que, a referida ascensão política que marcou o surgimento do ativismo judicial, originou-se de fatos históricos importantes para a sua compreensão, oriundos da evolução e organização do Estado no mundo, como a doutrina da separação dos poderes e o sistema de freios e contrapesos, que serão a seguir analisados.
2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS
2.2.1 Da Separação dos Poderes
A ideia de separação dos poderes remonta à antiguidade, quando Aristóteles, conceituando uma constituição mista em sua obra Política, assim expressou:
[...] constituição mista... será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político. (ARISTÓTELES, apud Maldonado, 2012).
A separação de poderes proposta por Aristóteles concebia um Estado composto de três funções: o deliberativo, encarregado de deliberar sobre os negócios do Estado, entregue a uma assembléia, que era dotada de competência para decidir sobre a paz e a guerra, estabelecer ou romper alianças, e ainda, fazer ou revogar leis; o executivo, exercido pelas magistraturas governamentais teria prerrogativas e atribuições a determinar em cada caso; e o judiciário, o que administra a justiça.
Na era moderna, o inglês John Locke formulou a primeira construção sistemática de uma teoria da separação dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Ao primeiro, competia elaborar as leis que disciplinariam os castigos aplicados aos membros da sociedade que transgredissem suas normas; ao segundo, caberia a função de aplicar as leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, desempenhar a função de relacionamentos com outros estados.
Em sua concepção de separação dos poderes, Locke considerava o legislativo como o poder supremo, ao qual os outros dois poderes estariam subordinados, estando o legislativo submetido apenas ao poder do povo. O poder executivo e o poder federativo, entretanto, seriam exercidos pela mesma pessoa. O que se buscava com esse método seria, essencialmente, a separação entre legislativo e executivo.
Muito embora esse modelo de tripartição de poderes não tenha contemplado expressamente o Poder Judiciário, considerando este como atividade meio do Poder Legislativo, conferiu vital importância ao Judiciário em sua sistematização das funções de Estado, conforme pode-se extrair da seguinte transcrição:
E por essa maneira a comunidade consegue, por meio de um poder julgador, estabelecer que castigo cabe às várias transgressões quando cometidas entre os membros dessa sociedade – que é o poder de fazer leis –, bem como possui o poder de castigar qualquer dano praticado contra qualquer dos membros por alguém que não pertence a ela – que é o poder de guerra e de paz –, e tudo isso para preservação da propriedade de todos os membros dessa sociedade, tanto quanto possível. [...] E aqui deparamos com a origem dos poderes legislativo e executivo da sociedade, que deve julgar por meio de leis estabelecidas até que ponto se devem castigar as ofensas quando cometidas dentro dos limites da comunidade, bem como determinar, mediante julgamentos ocasionais baseados nas circunstâncias atuais do fato, até onde as agressões externas devem ser retaliadas; e em um outro caso utilizar toda a força de todos os membros, quando houver necessidade.[...]. (MALDONADO, 2012).
Não obstante a importância dada por Locke ao Poder Judiciário em sua teoria, as ideias do inglês não prosperaram, diante dos anseios sociais de liberdade e descontentamento com os abusos praticados pelo poder absolutista da época.
Em meados do século XVI, já despontava na França uma nova concepção de separação de poderes do Estado, onde verificava-se a existência de um Parlamento e um órgão para controlar os poderosos, delegando tarefas de julgamento:
Dentre os reinos bem governados e bem organizados de nossos tempos, conta-se a França, onde se encontram inúmeras instituições boas, das quais depende a liberdade e a segurança do rei. A principal delas é o parlamento e sua autoridade, pois quem organizou aquele reino, conhecendo as ambições e a insolência dos poderosos, e julgando necessário pôr-lhes um freio para corrigi-los e, por outro lado, conhecendo o ódio da população contra os grandes devido ao medo que esses lhe inspiravam, e pretendendo protegê-la, não quis que essa preocupação específica recaísse sobre o rei, a fim de poupá-lo de ser acusado pelos grandes de proteger o povo e de ser acusado pelo povo de favorecer os grandes. Por isso, instituiu um terceiro juiz com a função de controlar os grandes e favorecer os pequenos sem comprometer o rei. Não poderia esta instituição ser melhor nem mais prudente, sendo ela a maior razão da segurança do rei e do reino. Daí se pode extrair uma outra observação: a de que os príncipes devem fazer os outros aplicarem as punições e eles próprios concederem as graças. (MAQUIAVEL, 2004, p. 90).
Contudo, a sistematização da separação dos poderes que foi acolhida pelo mundo moderno foi a idealizada no século XVIII, também pelos franceses, que se baseava na realidade política daquela época:
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura o poder legislativo é reunido ao poder executivo, não há liberdade; porque é de temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faça leis tirânicas, para executá-las tiranicamente.
Tampouco há liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estiver unido ao poder legislativo será arbitrário o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos; pois o juiz será legislador. Se estiver unido ao poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se um mesmo homem ou um mesmo corpo de principais ou de nobres ou do povo exercesse estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os litígios dos particulares. (MONTESQUIEU, 2009, p. 169).
Essa nova sistematização conferia ao poder de julgar o status de um dos poderes fundamentais do Estado, resgatando o modelo pregado na antiguidade por Aristóteles, mas ainda mantinha um caráter secundário ao Judiciário, conforme depreende-se da seguinte passagem:
Dos três poderes de que falamos, o de julgar é, de certa forma, nulo. Restam apenas dois: e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta de nobres é muito adequada para produzir esse efeito. (MONTESQUIEU, 2009, p. 172).
Todavia, é dessa linha de pensamento que a doutrina da separação de poderes evoluiu às formatações dos Estados contemporâneos, proporcionando não apenas uma fórmula para se controlar o poder do Estado, mas também servir de base para um sistema de organização deste, chegando ao que se chama hoje de poder uno, existindo, ao invés de separação, uma repartição das funções estatais típicas (ou básicas), equilibradas por meio de funções atípicas, como será visto mais adiante.
2.2.2 Do Sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances)
O principal elemento transformador do princípio da separação dos poderes no direito contemporâneo – o sistema de freios e contrapesos (checks and balances) – vem a surgir da combinação de três características: do empirismo britânico; da racionalização francesa; e do pragmatismo norte-americano.
Como ensinam John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff (apud MALDONADO, 2012), o balance (que se traduz em equilíbrio, contrapeso) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. A bem da verdade, o objetivo por trás disso era conter o povo, principalmente contra atos que viessem ameaçar os privilégios da nobreza.
Outras importantes ferramentas do sistema de freios e contrapesos, também foram extraídas do modelo político inglês, são o veto e o impeachment. O primeiro, enquanto ato do Rei em cooperação e aperfeiçoamento do processo legislativo (King in Parliament), passa a exprimir a negative voice, expressando tão somente a oposição do Rei que não mais participa do processo legislativo, apenas o controla, podendo impedir que a legislação entre em vigor através do veto. O segundo – o impeachment – é mecanismo jurídico que permite o controle do parlamento sobre os atos executivos dos Ministros do Rei. O Parlamento não executa, mas controla o exercício da função executiva.
Já a racionalização francesa justifica a necessidade do bicameralismo (Câmaras Alta e Baixa), partindo de análise da “Constituição” da Inglaterra:
Sempre há num Estado pessoas distintas pelo nascimento, pela riqueza ou pelas honras: mas se se confundissem em meio ao povo e se tivessem um só voto como os outros, a liberdade comum seria para eles a escravidão e não teriam nenhum interesse em defendê-la, porque a maior parte das decisões seria contra eles. A parte que têm na legislação deve, pois, ser proporcional às outras vantagens de que gozam no Estado, o que acontecerá se formarem um corpo que tenha o direito de deter as ações do povo, como o povo tem o direito de deter as deles.
Assim, o poder legislativo será confiado tanto ao corpo dos nobres quanto ao corpo que será escolhido para representar o povo, e cada qual terá suas assembléias e suas deliberações à parte, e ideias e interesses separados. (MONTESQUIEU, 2009, p. 172).
Do pragmatismo norte-americano, extrai-se o “check” que, segundo o Juiz mineiro Paulo Fernando Silveira (apud MALDONADO, 2012), surgiu em 1803, quando o Justice Marshal lançou sua opinião no famoso caso Marbury x Madison, declarando a inconstitucionalidade de atos do Congresso, a seu exclusivo juízo, investido da missão constitucional que tinha o Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de leis que não guardassem harmonia com a Carta Política. Assim então, pela doutrina do Judicial Review, o Judiciário passa a controlar o abuso do poder dos outros ramos.
Como se percebe, o sistema de freios e contrapesos aparece neste cenário como forma de robustecimento do constitucionalismo, frente à rigidez da separação dos poderes pregada por diversos filósofos e cientistas políticos, o que sugere uma releitura do conceito de separação de poderes, mais condizente com a realidade atual, como se pode extrair do seguinte texto:
Com a proliferação de direitos fundamentais nas modernas Constituições e a assunção de que eles são princípios que podem colidir em casos específicos, sendo uma exigência social a máxima aplicação de cada um dos direitos fundamentais, uma nova concepção de separação de poderes é necessária. Não mais se entende que direito e política são campos totalmente separados e cuja conexão deve ser reprimida para o bom funcionamento do Estado. (PAULA, 2011, p. 273)
Distintamente da proposta de Montesquieu, o momento atual reclama um Estado menos desvinculado e afastado, ao contrário, que suas instituições sigam mais próximos e comprometidos na mesma direção, buscando uma atuação e prestação mais eficiente e equilibrada.
2.3 EXPANSÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO MUNDO
Em início do século XX o mundo experimenta uma outra grande proposta de avanço na evolução do Poder Judiciário e do constitucionalismo: a Teoria Pura do Direito, do austríaco Hans Kelsen que, apesar de ferrenho defensor do positivismo, preconiza a Constituição como norma superior e com a qual todas as demais devem ser compatíveis, vencendo a divergência apresentada por Hesse e Lassalle no que se referia à essência e a força normativa da constituição, apresentando fundamentos para um controle formal de constitucionalidade quando, referindo-se à “particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação”, afirma existir uma estrutura escalonada na ordem jurídica, razão pela qual:
[...] uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. (KELSEN, 2000, p. 246-247).
Assim é que, em 1920, criava-se a Corte Constitucional Austríaca com autonomia e poderes para realizar o controle de constitucionalidade das leis, sob a égide do pensamento kelseniano.
Após o fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, muitas das Cartas Políticas de várias nações conquistaram uma gama de direitos fundamentais e princípios, estes já consagrados desde a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão na Constituição francesa, em 1789, seguidos das Constituições do México (1917) e a constituição alemã de Weimar (1919).
Ocorre que, a transição de regimes autoritários para o regime democrático, apontado como ideal para a nova era – contemplador de liberdade, segurança e diversos direitos sociais –, acabou por gerar um grande déficit no atendimento e priorização das políticas públicas decorrentes desse novo modelo constitucional, em razão do acentuado empobrecimento de várias nações, no pós-guerra, ou mesmo pela resistência política residual do substituído modelo autoritário de governo, o que contribuiu sobremaneira para o crescimento do ativismo judicial, na busca de garantir um mínimo possível de efetivação dos direitos fundamentais inseridos em seus ordenamentos.
Vê-se, desde então, em diversas partes do mundo, a criação de várias cortes constitucionais ou supremas cortes, destacando-se em questões de grande repercussão política e social, como observa-se nos exemplos abaixo:
No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. (BARROSO, 2012).
Mais uma vez evidencia-se que a prática do ativismo judicial em diversos países pelo mundo, inclusive na América Latina, é fruto de um fortalecimento do constitucionalismo, tendo como protagonistas desse processo, as cortes constitucionais como instituições primárias de defesa da supremacia da Constituição.
2.4 EVOLUÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
Como visto em outras partes do mundo, a Constituição brasileira promulgada em 1988 elevou a status constitucional vários direitos fundamentais e, via de conseqüência, ampliou os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os institutos específicos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurança, o habeas-data, o mandado de injunção e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliação dos legitimados a proporem ações de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliação dos poderes do Poder Judiciário, mais especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a Corte Constitucional Brasileira.
Nessa conjuntura, o Poder Judiciário brasileiro tem vivenciado um verdadeiro cenário ativista, conforme se aponta a seguir:
[...] caso de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário: o da fidelidade partidária. O STF, em nome do princípio democrático, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Criou, assim, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. Por igual, a extensão da vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedição de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso, também assumiu uma conotação quase-normativa. O que a Corte fez foi, em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.
Outro exemplo, agora de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do Congresso, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição: o caso da verticalização. O STF declarou a inconstitucionalidade da aplicação das novas regras sobre coligações eleitorais à eleição que se realizaria em menos de uma ano da sua aprovação. Para tanto, precisou exercer a competência – incomum na maior parte das democracias – de declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, dando à regra da anterioridade anual da lei eleitoral (CF, art. 16) o status de cláusula pétrea. É possível incluir nessa mesma categoria a declaração de inconstitucionalidade das normas legais que estabeleciam cláusula de barreira, isto é, limitações ao funcionamento parlamentar de partidos políticos que não preenchessem requisitos mínimos de desempenho eleitoral.
Por fim, na categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas, o exemplo mais notório provavelmente é o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial. A matéria ainda não foi apreciada a fundo pelo Supremo Tribunal Federal, exceto em pedidos de suspensão de segurança. Todavia, nas Justiças estadual e federal em todo o país, multiplicam-se decisões que condenam a União, o Estado ou o Município – por vezes, os três solidariamente – a custear medicamentos e terapias que não constam das listas e protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e municipais. Em alguns casos, os tratamentos exigidos são experimentais ou devem ser realizados no exterior. (BARROSO, 2012).
Inteligível, portanto, que magistrados e Tribunais brasileiros – em especial, o Supremo Tribunal Federal – não têm se furtado a realizar seu papel constitucional, protagonizando as necessárias mudanças reclamadas nessa nova ordem constitucional de realização e criação por meio de suas decisões, o que tem gerado as atuais críticas ao ativismo judicial por parte de membros dos Poderes Executivo e Legislativo, ao passo que, de outro lado, suscitado aplausos e elogios de juristas e da sociedade brasileira em geral, que vêem no ativismo judicial, a segurança de que, diante da inércia (postura admitida apenas no âmbito do Poder Judiciário) e latente lentidão ou omissão dos poderes políticos, a possibilidade de ter seus direitos efetivamente garantidos.