Sumário: INTRODUÇÃO. A FICÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. A PERSONALIZAÇÃO. A REGRA DA IRRESPONSABILIDADE. O CONCEITO DE DIREITO-CUSTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DIFERENÇAS ENTRE SÓCIO E ADMINISTRADOR. A NATUREZA JURÍDICA DO ADMINISTRADOR. A TEORIA ULTRA VIRES. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. O LIMITE TEMPORAL DA RESPONSABILIDADE. A NECESSIDADE DE MUDANÇA. NOVOS CRITÉRIOS. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
A questão da responsabilização pessoal dos sócios pelo pagamento da inadimplência da sociedade empresarial já foi objeto de centenas de estudos doutrinários, de diversas manifestações jurisprudenciais, além de disposições legais, se não obscuras, conflitivas.
O presente estudo pretende organizar o pensamento e propor a discussão de alterações legislativas necessárias para o perfeito enquadramento das diversas hipóteses fáticas que, à evidência, como demonstraremos, não podem receber o mesmo tratamento jurídico.
Atualmente o tratamento dado pela legislação às hipóteses mais diversas da atuação do indivíduo na gestão da sociedade empresarial da qual é sócio conduz à situações de extrema injustiça.
A FICÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Todos sabem que a pessoa jurídica é uma ficção. Ficção absolutamente necessária para o funcionamento da sociedade. Desde a concepção do Estado, como pessoa jurídica de direito público, detentora dos direitos de soberania sobre determinado território, até a concepção da denominada sociedade em comum (irregular ou de fato) pelo artigos 986/990 do Código Civil, devemos acreditar na existência de uma personalidade diversa das personalidades que a criaram. Como diz COELHO (2011, 27): “A pessoa jurídica não preexiste ao direito; é apenas uma ideia, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses e a solução de conflitos.”
Essa ficção jurídica, tão importante para a definição dos personagens que são submetidos ao sistema jurídico de um determinado Estado,é causa de toda a confusão legislativa, doutrinária e jurisprudencial, na medida que também sabemos que a pessoa jurídica só age através de seus sócios, administradores ou prepostos.
E a questão principal é se saber quando essa ação pode ser creditada à pessoa jurídica, como consecução de seu objetivo social; ou creditada ao agente real, com todas as consequências advindas dessa determinação.
O art. 50 do Código Civil, bem como o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 135 do Código Tributário Nacional traçam o regime jurídico da responsabilização pessoal do sócios, denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”, pelo qual, em regra geral, o sócio ou o administrador por ser responsabilizado pessoalmente quando a sua ação, mesmo em nome da sociedade, for contrária à lei ou ao estatuto social.
A PERSONALIZAÇÃO
Como consequência da personalização desse ente abstrato, os seus criadores, em princípio, não respondem pelos seus próprios atos quando praticados em nome da sociedade. Isto está escrito em nosso direito positivo: “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem o direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.” (art. 596 do C.P.C.). No mesmo sentido o artigo 1.024 do Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.” É o chamado “benefício de ordem”. Essa regra deve se compatibilizar com a previsão dos mencionados arts. 50 do Código Civil, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Assim, constitui regra geral do nosso sistema jurídico, que os bens dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão quando a ação predatória tiver sido realizada contra disposições legais ou disposições contratuais ou estatutárias.
A personalização compreende, pois, a autonomia patrimonial, a titularidade obrigacional e a titularidade processual. (COELHO, ob. cit. vol. II. 32). A pessoa jurídica tem patrimônio próprio, que não se confunde com o patrimônio de seus criadores, sócios ou administradores. É capaz de celebrar contratos. E tem capacidade jurídica para postular em nome próprio.
A REGRA DA IRRESPONSABILIDADE
A justificativa para a positivação da irresponsabilidade dos sócios de sociedade empresária tem seus fundamentos fincados na história. Se levantarmos a origem das sociedades empresarias e a sua evolução no tempo, verificaremos que as primeiras sociedades em nome coletivo, as ora extintas sociedades de capital e indústria e as sociedades em comandita já não atendiam aos reclamos da ordem econômica, pois expunham o patrimônio dos empresários e investidores na atividade mercantil, afastando-os dessa atividade. Houve a necessidade de se flexibilizar a já existente sociedade anônima, permitindo a sua criação sem autorização governamental, sem um número imenso de sócios e sem limites mínimos de capital social. Isso não bastava. Houve a necessidade de se criar um tipo societário mais popular que permitisse aos investidores e empresários uma atividade que não colocasse em risco o seu patrimônio pessoal aos azares da atividade empresarial. Criou-se a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e a partir de então, erigiu-se em regra jurídica a irresponsabilidade dos sócios pelos negócios sociais, exceto nos casos de ação contrária à lei e aos ditames do contrato ou estatuto social.
O CONCEITO DE DIREITO-CUSTO
A mudança do paradigma, de um sistema de absoluta segurança para terceiros que se relacionassem com as pessoas jurídicas empresarias, para um sistema de absoluta irresponsabilidade dos sócios e seus administradores, obrigou a doutrina a pensar em outras formas de combate a essa irresponsabilidade e seus efeitos. Nasceu, primeiramente,uma ordem jurídica de defesa do consumidor, que era a primeira vítima da irresponsabilidade.
Isto não bastava. “Toda atividade econômica insere-se necessariamente num contexto social, e, assim, gera custos não apenas para o empresário que a explora, mas, em diferentes graus, também para a sociedade.”, já dizia COELHO (ob. cit. 33). Os custos da atividade econômica repercutindo na sociedade chamou ele de “externalidades”. “Externalidade é todo efeito (negativo ou positivo) que uma pessoa produz sobre a atividade econômica, a renda ou o bem-estar de outra, sem compensar os prejuízos que causa nem ser compensada pelos benefícios que traz.” (idem, idem).
Nesse passo, COELHO diz ser necessário se distinguir entre as externalidades relevantes e as irrelevantes e a criação de mecanismos para a compensação da externalidades relevantes. É o chamado tratamento econômico do direito, onde se leva em conta as normas jurídicas que oneram ou desoneram o custo da atividade empresarial. Seu estudo mais aprofundado não cabe nos limites deste trabalho, mas serve de norte para suas conclusões.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
O critério legal da irresponsabilidade, nessa visão econômica do direito, começa a sofrer com a necessidade sociológica de proteção e defesa das vítimas dessa ação predatória dos sócios e administradores de sociedades empresarias albergados na interpretação literal dos dispositivos protetivos.
Criou-se, através das regras do direito do consumidor a noção de responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços, pelo qual ele vai responder pelo prejuízo independentemente de apuração de culpa. Em outras palavras, causado o prejuízo compete a ele reparar os danos sofridos. A diferença primordial entre essas formas de enquadramento da responsabilidade reside, como diz COELHO (ob.cit., 41) na natureza lícita ou ilícita do comportamento do agente. Se a ação foi lícita, sua responsabilidade é objetiva. Se a sua ação tiver sido ilícita, sua responsabilidade é subjetiva, e a ilicitude deve ser apurada, como pressuposto da responsabilização.
Essa mudança de critério, e a definição legal do hipossuficiente na relação comercial (o consumidor), faz com que devamos pensar na criação de outras classes de pessoas, que não consumidores, mas que merecem, até mais, normas protetivas de sua hipossuficiência.
Antes disso, convém destacar a diferença entre sócio e administrador da sociedade empresária, para servir de apoio às nossas conclusões.
DIFERENÇAS ENTRE SÓCIO E ADMINISTRADOR
A regra geral de responsabilização dos administradores, nas sociedades limitadas, está inserida no artigo 1.080 do Código Civil, que determina:”As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.[1]
Não vamos tratar aqui das responsabilidades dos sócios não administradores que, pela regra geral do artigo 1.001 do Código Civil, as suas obrigações começam, imediatamente, com a celebração do contrato social e só terminam, quando liquidada a sociedade e se extinguirem as responsabilidades sociais. Essas obrigações do sócio não administrador se resumem à integralização do capital social subscrito.
Rubens Requião nos ensina que: “Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não integralizado. Ela desaparece tão logo se integralize o capital.”[2]
Também João Eunápio Borges: “Se o capital já houver sido integralizado, isto é, se todas as cotas estiverem inteiramente liberadas, nenhum cotista, como tal, poderá ser compelido a fazer qualquer prestação. Nada deve ele, nem à sociedade, nem aos credores dela, cuja garantia repousa exclusivamente (como na anônima) sobre o patrimônio social.”[3]
Trataremos da possibilidade de responsabilização dos administradores por atos de gestão e que terão, por consequência, a sua responsabilização pessoal perante a sociedade e desta para com os terceiros prejudicados.
Desde 1919, com a criação das sociedades por quotas de responsabilidade limitada no Brasil, pelo Decreto n?. 3.708, o legislador havia adotado as regras expostas nos artigos 10 e 16 desse decreto e que determinavam, respectivamente:
Art. 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.
e,
Art. 16. As deliberações dos sócios, quando infringentes do contrato social ou da lei, dão responsabilidade ilimitada àqueles que expressamente hajam ajustado tais deliberações contra os preceitos contratuais ou legais.
Assim, antes da edição do novo Código Civil, a responsabilidade dos sócios e dos administradores das sociedades por quotas de responsabilidade limitada era caracterizada pela absoluta isenção no que tange à prática dos atos normais de gestão e a absoluta responsabilização (ilimitada) pela prática de atos contrários às leis e ao contrato social.
Não mudou quase nada do regime jurídico anterior para o novo regime jurídico estabelecido pelo novo Código Civil, mas devemos fazer, pelo menos, três considerações prévias, das quais nem a doutrina e muito menos a jurisprudência nacional, até hoje, deu conta.
A primeira se refere à natureza jurídica da figura do administrador: ele é mandatário, ele é representante, ou ele é presentanteda sociedade, como quer Pontes de Miranda[4].
A segunda diz respeito ao alcance da denominada teoria do “ultra vires” (doctrine ultra vires societatis), que no escólio de Carvalho de Mendonça[5] era, assim, reproduzida: “O sócio gerente que emprega a firma social em transações estranhas ao objeto da sociedade, declarado no respectivo contrato, não obriga a sociedade nem os outros sócios, salvo se estes deram o seu consentimento.”
E a terceira consideração diz respeito à possibilidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (disregardof legal entity), agora adotada para todo o nosso direito privado, em face do que determina o artigo 50 do Código Civil, e artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, dentre outros.
A NATUREZA JURÍDICA DO ADMINISTRADOR
Quanto ao primeiro aspecto a ser analisado na busca pelo esclarecimento da responsabilidade dos administradores por atos de gestão, nos inclinamos a adotar a denominada Teoria da Separação, que surgiu na Europa e já é adotada pelas legislações da Alemanha (BGB § 164 e seguintes), Portugal de 1966 (artigo 258 e seguintes), Itália em 1942 (artigos 1.387 e seguintes), e pelo fato de ter o nosso Código Civil disciplinado a representação em capítulo específico (artigos 115 a 120 do Código Civil).
Por essa teoria, o mandato e a representação são institutos diferentes, o que explicaria melhor a distinção entre os institutos da gestão de negócio, a tutela e a manifestação da vontade da pessoa jurídica.
No nosso direito a representação está moldada, nos artigos 115 a 120 do Código Civil, da seguinte forma:
“Artigo 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.
Artigo 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.
Artigo 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
Artigo 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.
Artigo 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.
Artigo 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.”
Quando a lei fala que a manifestação de vontade pelo representante só produz efeito para o representado quando exercida dentro dos seus limites (artigo 116), e que o representante é obrigado a provar para as pessoas a sua qualidade e a extensão de seus poderes (artigo 118), e que é anulável o ato concluído em conflito de interesses com o representado (artigo 119), ou admitimos o retorno da teoria do ultra vires, ou, como diz Pontes de Miranda somos obrigados a dizer que o administrador não exerce a representação da sociedade, mas a sua presentação.Isto faz com que, adotada a teoria da separação, reconheçamos o administrador da sociedade como seu mandatário e a relação jurídica que se estabelece entre ele e a sociedade, no que tange ao exercício dos atos de gestão, é a do mandato.
Fica cristalina essa relação entre mandante (a pessoa jurídica) e o mandatário (o administrador) quando cuidamos da nomeação de administrador por ato separado como se vê das disposições do caput do art. 1.060 e artigo 1.062 do Código Civil. A nomeação do administrador pelo contrato social não poderia, por óbvio, ter outra natureza jurídica.
O administrador é, portanto, em que pesem as opiniões contrárias, mandatário da sociedade, e a relação jurídica que se estabelece entre ele e a sociedade é a de mandato.
A TEORIA ULTRA VIRES
O exame da aplicabilidade da teoria do ultra viresé a segunda dificuldade para a exata compreensão dos limites da responsabilidade do administrador, principalmente em face do que afirmam os artigos 47 e 1.080 do Código Civil:
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
e
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Pela redação desses dispositivos legais, numa interpretação literal, podemos afirmar que o direito brasileiro retrocedeu para privilegiar a denominada teoria ultra viressocietatis que já havia sido abandonada pela legislação, pela doutrina e principalmente pela nossa jurisprudência.
Nos estreitos limites deste trabalho, vamos lembrar que essa teoria nasceu no direito anglo-saxão e que teve grande aplicação pelos tribunais norte-americanos do século XIX, prevalecendo a ideia de que a sociedade não responde pelos atos cometidos por seus administradores, exercidos fora dos limites impostos pelo contrato social e especialmente pela estrita execução do seu objeto social.
Os atos praticados pelos administradores que não decorressem da realização do objeto social e que causassem prejuízos para terceiros só poderiam ser opostos contra o administrador que praticou o ato, exonerando a sociedade de qualquer responsabilidade.
O abrandamento na aplicação dessa teoria fez, mais tarde, que os tribunais americanos passassem a reconhecer a responsabilidade das sociedades nos casos em que a atividade do administrador fosse “razoavelmente relacionada com o objeto social”[6]
Aplicava-se, então, a denominada teoria da aparência, prevista no artigo 935 do Código Civil revogado, mas cuja redação é a mesma do artigo 309 do atual Código Civil, e que determina:
Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
A doutrina[7] e a jurisprudência[8] abrandaram a aplicação da teoria ultra vires reconhecendo a necessidade de se averiguar a existência de terceiros de boa-fé cujo prejuízo nasceu de um ato praticado pelo administrador da sociedade, com a aparência de ter sido legal e dentro dos limites do mandato.
Como disse Celso Barbi[9]: “a sociedade só não responderá quando puder provar a má-fé de quem pretende responsabilizá-la”.
Entretanto, o novo Código Civil, através da redação dos citados artigos 47 e 1.080 trouxe de volta, com todo o vigor a teoria ultra vires, e tal entendimento se reforça quando lemos o que dispõe o artigo 1.015 do Código Civil:
Artigo 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
Traduzindo a redação estranha do artigo 1.015 do Código Civil, podemos reconhecer que a sociedade só não responderá solidariamente pelos atos de seus administradores perante terceiros quando:
a) a limitação de poderes for de conhecimento público;
b) se conseguir provar que o terceiro prejudicado sabia da restrição; ou,
c) se a operação era estranha ao seu objeto social.
Interessante é o Enunciado Aprovado na III Jornada de Direito Civil da Comissão de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado nº 219: - Está positivada a teoria “ultra vires” no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas:
(a) o ato “ultra vires” não produz efeito apenas em relação à sociedade;
(b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo;
(c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria “ultra vires”, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade;
(d) não se aplica o artigo 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (artigo 158, II, Lei n. 6.404/76).