Resumo: O presente trabalho tem por objetivo identificar as principais causas que levam à judicialização em matéria de contratos da Administração Pública do Estado de São Paulo e, a partir da análise de acórdãos recentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, buscar elementos que permitam traçar um panorama de como a Corte decide estas ações.
Palavras-chave: Contratos Administrativos; Administração Pública do Estado de São Paulo; Judicialização; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Sumário:1. Introdução. 2. Metodologia. 3. Equilíbrio econômico e financeiro. 4. Execução contratual. 5. Sanções por inexecução da contratada. 6. Rescisão contratual. 7. Anulação. 8. Conclusões. 9. Referências.
1. Introdução
Nos contratos em geral, a existência de partes com interesses diversos e contrapostos traz consigo uma relação potencialmente conflituosa. Nos contratos administrativos, a presença do Estado em um dos polos acentua essa tensão, porque o regime jurídico a que se submete a Administração Pública, com suas especificidades, acrescenta uma série de pontos de atrito entre os contratantes. A exigência de licitação, as restrições orçamentárias, a existência de interesses indisponíveis, a submissão aos diversos órgãos de controle e o exercício da autoridade pelo Poder Público são alguns exemplos que ilustram essa realidade.
Muitos dos conflitos surgidos em decorrência de contratos administrativos são levados ao Poder Judiciário, o que revela o interesse no estudo do fenômeno da judicialização neste campo.
Por judicialização, para os fins do presente estudo, deve-se entender a tendência ao aumento da interferência do Poder Judiciário em questões típicas dos outros Poderes da República. Como decorrência deste fenômeno - que no Brasil decorre do modelo de constituição e de controle de constitucionalidade adotados - as ações judiciais passam a ser palco de discussão de matérias constitucionalmente reservadas ao Executivo ou ao Legislativo, fazendo com que o Judiciário acabe substituindo as esferas ordinárias de decisão política. Nesse sentido, ensina Luís Roberto Barroso[1]:
“Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade”.
Tal estudo se justifica tanto para identificar quais são os motivos que levam as partes de um contrato administrativo a juízo, quanto para entender como o Poder Judiciário se comporta em relação a esta matéria.
Dos motivos que levam as partes a acionar o Judiciário podem ser extraídas lições valiosas para ambas as partes, porque nos conflitos subjacentes às ações judiciais podem ser encontrados equívocos ou ilegalidades que merecem ser identificados e prontamente corrigidos. O aproveitamento dessa experiência, assim, é essencial para que seja evitada a repetição de erros já verificados e para a prevenção de desvios em contratações futuras.
Razões ainda mais claras justificam o trabalho de tentar entender como os juízes decidem essas questões. Uma vez judicializado o conflito, cabe unicamente ao Poder Judiciário fixar a interpretação jurídica que se tornará definitiva para o caso. Daí a importância de se traçar um perfil dessas decisões na tentativa de conferir às partes contratantes parâmetros mínimos de segurança e de previsibilidade.
O presente trabalho, orientado por tais objetivos, procurou identificar os principais focos de judicialização envolvendo contratos da Administração do Estado de São Paulo e, a partir deles, entender como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem se pronunciado a respeito desses temas.
Metodologia
No trabalho de pesquisa foram encontradas algumas dificuldades para obter dados precisos a respeito da judicialização envolvendo contratos administrativos no Estado de São Paulo. Inicialmente, a ideia era realizar uma pesquisa por assuntos no banco de sentenças das Varas da Fazenda Pública da Comarca da Capital com o intuito de identificar os mais atuais focos de conflitos em matéria de contratos administrativos. A partir dessa identificação, os dados encontrados seriam submetidos a uma nova pesquisa de jurisprudência por assuntos em segunda instância para uma análise dos fundamentos das decisões.
Ocorre que tanto o banco de sentenças quanto o sistema de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentaram problemas que não permitiram uma pesquisa confiável por assuntos. Isso porque a indexação de assuntos feita pelos sistemas mostrou-se pouco fiel à matéria buscada, o que gerou resultados distorcidos e dissociados da realidade.
Diante de tal dificuldade, o método foi alterado. A pesquisa foi feita apenas no banco de dados das Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pelo critério da “pesquisa livre”, mediante a utilização do termo “contrato administrativo”. O trabalho restringiu-se à classe da apelação, recurso que, por suas características processuais, permite uma visão geral dos elementos debatidos desde o início do processo. Ante o grande número de resultados obtidos, a análise foi limitada aos acórdãos registrados no ano de 2011 (de janeiro a outubro), o que também acabou atendendo ao intento de formular um panorama atual da jurisprudência da Corte sobre a matéria.
Dos cerca de 880 acórdãos selecionados por este método de pesquisa, foram separados manualmente os 136 que tinham pertinência com o objeto estudado[2]. Estes julgados foram então agrupados de acordo com a matéria central debatida no processo.
Ainda que os processos muitas vezes tratem de mais de um tema e que a linha de raciocínio dos julgados mescle fundamentos relacionados com variadas matérias, foi buscado em cada acórdão o ponto central da controvérsia. A partir da identificação da matéria predominante em cada processo, as decisões foram classificadas e agrupadas sob os seguintes critérios: execução contratual, equilíbrio econômico-financeiro, sanções contratuais, rescisão e anulação.
Após a separação dos acórdãos de acordo com os fatos predominantes que originaram o litígio, foi efetuada uma análise das decisões em si. Nestas, o trabalho buscou identificar o resultado da tutela concedida e, em seguida, os fundamentos que levaram o Tribunal de Justiça a decidir.
O método empregado procurou, mediante a investigação dos fatos e dos interesses levados a juízo, criar condições para se entender quais são os principais focos de conflitos judiciais envolvendo os contratos administrativos paulistas. Além disso, pela análise dos posicionamentos do Tribunal de Justiça, notadamente dos fundamentos empregados pelos desembargadores, o trabalho buscou estabelecer alguns padrões e critérios orientadores da atividade judicial neste campo.
Assim, ainda que circunscrita a um universo de decisões limitado e a um período curto, a pesquisa procurou, mediante uma análise crítica dos elementos encontrados, esboçar um retrato atual e plausível da judicialização dos contratos da administração paulista, que passará a ser exposto nos itens a seguir.
Equilíbrio econômico-financeiro
O equilíbrio econômico-financeiro corresponde ao direito do contratado de manter a equação econômica estipulada inicialmente no pacto durante todo o período da execução. Tradicionalmente, este direito é apresentado pela doutrina como um contraponto à prerrogativa da Administração de alterar unilateralmente o contrato administrativo, o que revela o caráter potencialmente litigioso deste aspecto da relação. A previsão legal se encontra no art. 65, parágrafos 4º, 5º e 6º, da Lei nº 8.666/93, e seu espírito é bem sintetizado na obra de Hely Lopes Meireles[3] nos seguintes termos:
“a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre o encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução dos lucros normais do empreendimento.”
No presente trabalho, sob o título equilíbrio econômico e financeiro, foram agrupadas as ações propostas com o intuito de obter um provimento judicial que incidisse sobre a equação econômica prevista no contrato. Esse critério abrange tanto os casos em que o Estado, em decorrência de mudanças legislativas, alterou unilateralmente os critérios de remuneração do contrato, quanto aqueles em que a contratada buscou reparação por uma suposta alteração do equilíbrio econômico da relação contratual.
Dos 136 acórdãos analisados pelo trabalho, 61 referiam-se ao equilíbrio econômico e financeiro, o que representa um percentual importante das ações judiciais estudadas. O grande número de ações relacionadas com este tema deve-se, principalmente, ao fato de o Tribunal de Justiça ter julgado no período estudado muitas ações originadas na época da estabilização econômica.
Isto porque, em meados da década de 1990, com a implantação do Plano Real, houve grandes dificuldades de adaptação dos contratos administrativos à nova realidade econômica. As cláusulas contratuais da época traziam embutidos critérios de correção monetária e de juros em índices e periodicidade compatíveis com a expectativa inflacionária, o que gerou distorções a partir da contenção da corrente inflacionária.
Esses fatos suscitaram diversas discussões, tendo em vista que o Estado, diante da estabilização econômica, ora deixava unilateralmente de aplicar as cláusulas de correção monetária na periodicidade pactuada com base em pareceres interpretativos das alterações legislativas, ora pleiteava reparação por diferenças supostamente devidas em razão de pagamentos já feitos. As empresas, por seu turno, ainda que tivessem pactuado o contrato após a estabilização econômica, continuavam a pleitear a incidência da correção monetária com índices e periodicidade relativos ao período de inflação.
Afora os casos relacionados com a estabilização econômica, as ações propostas para pleitear reequilíbrio econômico e financeiro encontradas versavam sobre situações variadas nas quais as contratadas deparavam-se com um custo não previsto ou não calculado na época da pactuação. Nestas ações, era comum a suscitação das teorias da imprevisão, da onerosidade excessiva, ou do fato do príncipe. O ponto comum a todas as ações era a tentativa de transferir esse custo adicional surgido no curso do cumprimento do contrato à Administração Pública.
Quanto aos resultados contidos nos julgados, notou-se que, dos 61 acórdãos estudados, em apenas 10 deles o reequilíbrio pretendido foi deferido. Desses 10 acórdãos, 7 continham decisões favoráveis ao particular e, em todos estes casos, o fundamento foi a intangibilidade do equilíbrio econômico financeiro do contrato[4].
Nos 3 acórdãos em que foi deferido o pedido de alteração do equilíbrio econômico financeiro em favor da Administração Pública, o fundamento foi a constatação de ilegalidade nas cláusulas de correção monetária previstas no contrato[5].
Nos 51 demais acórdãos, a pretensão de alteração do equilíbrio econômico e financeiro foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça. Dentre estes, 21 acórdãos expressaram decisões favoráveis à entidade contratada. Da análise dos fundamentos contidos nestas decisões, verificou-se que 10 delas foram baseadas na tese do ato jurídico perfeito[6], 8 delas na falta de prova do pagamento a maior[7] e 3 no “pacta sunt servanda”.
Por seu turno, dos 30 acórdãos decididos a favor da Administração Pública, 12 deles foram fundamentados no “pacta sunt servanda”[8], 10 foram fundamentados na previsibilidade dos fatos que geraram o desequilíbrio alegado[9], 5 foram decididos com base na falta de prova do desequilíbrio e 3 deles foram resolvidos com fundamento na falta de prova da onerosidade excessiva.
Dos dados obtidos, pode-se depreender que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rejeitou a grande maioria das pretensões relacionadas com reequilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo. Dos acórdãos analisados, pode-se deduzir, ainda, que a solidez do conjunto probatório influencia no resultado dos processos, o que fica demonstrado pelo grande número de casos em que a pretensão é rejeitada com base na falta de prova do desequilíbrio econômico, ou da onerosidade excessiva. Além disso, o número de pedidos acolhidos com base em prova pericial[10] (4 dos 7 decididos em favor do particular) também aponta nessa direção.
Os acórdãos, ainda, indicam que a segurança jurídica e a força vinculante do contrato são valores relevantes para o Tribunal de Justiça, que deixou de acolher grande parte dos pedidos de alteração do equilíbrio econômico com fundamento no ato jurídico perfeito e no “pacta sunt servanda”. Também corrobora esta constatação a interpretação restritiva dada pela Corte ao art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93[11], que resultou na rejeição de grande parte dos pedidos baseados na teoria da imprevisão, do fato do príncipe ou do fato da Administração[12].
Execução Contratual
O art. 66, da Lei nº 8.666/93, prevê que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução. Dessa previsão legal são extraídos tanto o dever das partes de cumprir o contrato, quanto o direito do prejudicado de pleitear uma reparação pelos danos sofridos em decorrência do descumprimento de alguma das cláusulas.
A execução é, efetivamente, uma das fases mais complexas do contrato administrativo[13], o que comumente se traduz em diversos litígios entre contratada e Poder Público.
No critério execução contratual, o trabalho reuniu as ações judiciais em que os demandantes foram a juízo pleitear direitos supostamente originados do descumprimento de alguma obrigação contratual pela outra parte. Tais processos remetem aos casos em que a parte autora pretende um provimento judicial que obrigue a parte contrária a cumprir o que pactuou, ou, ainda, uma reparação por prejuízos decorrentes do alegado descumprimento.
Foram analisados 37 acórdãos relacionados com este tema. Destes, 34 eram referentes à inexecução contratual pela Administração Pública e 3 à inexecução pela entidade contratada.
O maior número de ações propostas pelas contratadas justifica-se ante a existência de outros meios à disposição do Poder Público para coagir a entidade privada a cumprir o contrato ou para adaptá-lo a alguma circunstância nova surgida no curso da execução[14].
Dentre as causas relacionadas com o descumprimento por parte da Administração Pública, chama atenção o número de ações geradas pela excessiva burocracia estatal. Das 34 ações propostas sob alegação de inexecução pela contratante, 24 eram fundamentadas na alegada existência de entraves burocráticos para o cumprimento da principal obrigação do ente estatal: o pagamento.
Essa circunstância, em alguns casos, ficou bem evidente nos acórdãos examinados, ante a expressa referência nesse sentido feita pelas decisões. Em outros, foi deduzida da ausência de justificativas pelo atraso no pagamento por parte da Administração Pública[15].
Em todos os casos nos quais ficou comprovado o atraso no pagamento, a Administração Pública foi condenada a pagar os valores devidos conforme pactuado, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios[16], o que evidentemente implicou em graves prejuízos ao patrimônio público.
Além da burocracia, verificaram-se 5 casos em que a inexecução pela Administração Pública teve origem na conduta da contratada, como nos casos de falta de comprovação da regularidade fiscal, ou de existência de dívidas trabalhistas[17]. Nos demais acórdãos, a inexecução teve origem em causas diversas, não enquadráveis em nenhuma das duas anteriores.
Em 26 dos 34 acórdãos analisados, o Tribunal de Justiça limitou-se a determinar o estrito cumprimento do contrato. Em 4 acórdãos foi notado algum temperamento das cláusulas contratuais em prejuízo da Administração Pública[18] e em apenas 1 acórdão o contrato foi flexibilizado em favor desta. Os demais casos foram resolvidos por saídas processuais, sem referência específica ao contrato, ou à legislação administrativa.
Na fundamentação dos acórdãos examinados, foi notado um estilo enxuto e conciso, com poucas divagações sobre princípios ou teorias doutrinárias. Na grande maioria dos casos, a argumentação jurídica foi circunscrita à enunciação das cláusulas contratuais e da legislação, o que revela a tendência do Tribunal de Justiça de ater sua atividade à garantia do estrito cumprimento das obrigações pactuadas pelas partes.
Sanções por inexecução da contratada
Como mencionado no início do trabalho, o contrato administrativo apresenta diversas peculiaridades capazes de gerar atritos entre contratante e contratado. Muitos desses pontos de atrito decorrem da posição de supremacia que a Administração Pública ocupa na relação contratual, da qual decorre uma série de prerrogativas. Conforme ensina Odete Medauar, “dentre as prerrogativas da Administração está a imposição de sanções ao contratado, por atraso ou inexecução total ou parcial do contrato (art. 58, IV), sem necessidade de pronunciamento de qualquer outro poder ou órgão” [19].
Esta prerrogativa deu origem ao terceiro tema mais comum nos acórdãos examinados. De fato, a discussão sobre as sanções aplicadas pela Administração Pública em decorrência da inexecução contratual pela entidade contratada foi objeto de 25 dos 136 acórdãos examinados.
Nessas ações, as empresas objetivavam a declaração da nulidade, ou, ainda, a redução das sanções. Estas, por seu turno, referiam-se à multa, à suspensão do direito de contratar ou à declaração de inidoneidade. Além das ações propostas pela contratada, alguns acórdãos vistos foram prolatados em ações propostas pelo ente público com o objetivo de executar civilmente a sanção imposta. Nestes casos, a questão da validade da penalidade aparecia de forma incidental, como argumento de defesa da entidade sancionada.
Das 25 decisões estudadas, 17 foram favoráveis à Administração Pública. Ou seja: nestes casos, o Tribunal de Justiça entendeu serem perfeitamente válidas as sanções aplicadas. Para tanto, o fundamento mais comum encontrado nos acórdãos foi simplesmente a previsão de tal faculdade no contrato ou na lei.
Neste ponto, em 11 dos 17 acórdãos favoráveis à Administração Pública, o raciocínio dos desembargadores foi estritamente formal, limitando-se a fundamentar a manutenção da sanção na autorização legal e contratual[20].
Além disso, nos outros 6 acórdãos favoráveis ao Poder Público, a par das referências à previsão legal ou contratual, os desembargadores mencionaram a observância, pela entidade sancionadora, do devido processo legal[21].
Apenas 3 dos acórdãos foram totalmente favoráveis à entidade contratada, acarretando a declaração da nulidade da sanção aplicada. Destes 3 acórdãos, 2 foram decididos com fundamento na inobservância do devido processo legal[22] e 1 na desproporcionalidade da pena aplicada.
Por fim, em 5 acórdãos a decisão foi parcialmente favorável à contratada, o que acarretou a atenuação da penalidade aplicada. O fundamento comum a todos estes acórdãos foi a inobservância da proporcionalidade na cominação da sanção[23].
Dos dados encontrados, pode-se dizer que, também em matéria de sanções contratuais, o Tribunal de Justiça tem uma posição de muita reverência em relação à vontade expressa no contrato. Na maioria dos casos analisados, a decisão foi favorável à manutenção da penalidade e o fundamento mais encontrado nos acórdãos foi a existência de expressa cláusula autorizando a imposição de pena. Além disso, como visto, os desembargadores consideram, com frequência, a observância do devido processo legal na esfera administrativa e a proporcionalidade da sanção.