Notas
[1] A título ilustrativo: Na psicanálise ressaltam-se os trabalhos de Carla de Abreu Machado Derzi e Margit E. Oswald., Michael Balin, Donald Woods Winnicott etc.. Na sociologia, dentre a vasta bibliografia encontrada, a confiança é tratada com mais ênfase por Niklas Luhmann, Antony Giddens, Bernard Barber, Russell Hardin, Samuel Eisenstadt, Louis Roniger, Diego Gambetta, Francis Fukuyama, Alain Peyrefitte, Adam Seligman, Karen Cook, David Messick, Toshio Yamagichi, Tom Tyler, José Luiz Ratton Jr., Jorge Ventura de Morais etc.. Na filosofia Karl-Otto Apel, Castanheira Neves, Heinrich Henkel, Arutr Kaufman, Francois Ost Cícero, Hugo Grotius, Jürgen Habermas, Stephan Kirste dentre outros. E no direito, também com muitos autores, aponta-se Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz, Antôinio Menezes Cordeiro, Manuel Carneiro da Frada, Baptista Machado, Judith Martins Costa, Sylvia Calmes, Claudia Lima Marques, Ricardo Luiz Lorenzetti, Miriam de Abreu Machado e Campos, Misabel de Abreu Machado Derzi dentre outros.
[2] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil.Op. Cit. p. 91
[3]BENTES, Fábio Gomes Morand. O Poder Preditivo do Índice de Confiança do Consumidor no Brasil: Uma Análise Através de Vetores Autoregressivos. Rio de Janeiro: Faculdades Ibimec: 2006
[4] Para Figueiredo “As manifestações clínicas mais evidentes da desconfiança em todos esses indivíduos (neuróticos, borderline e esquizóides) são, além das fantasias paranóicas mais óbvias (mas nem sempre manifestas), as inibições severas, a frigidez, a impotência, a ejaculação precoce, a impulsividade e também a insônia crônica, pois tais pacientes têm grandes dificuldades de entrega despreocupada e relaxada ao bem-estar indefeso do sono.” Em FIGUEIREDO, Luís Claudio. Confiança: a experiência de confiar na clínica psicanalítica e no plano da cultura. Rev. bras. psicanál, set. 2007, vol.41, no.3, p.69-87. ISSN 0486-641X.
[5]BLASCOA, Pablo González. Medicina e Pessoa Humana. Disponível em http://www.hottopos.com/mirand2/medicina.htm, acesso em 22.9.2009.
[6] Por agora limitar-se-á ao papel publicitário que a confiança desempenha, pois seu aspecto jurídico exigirá uma parcela fundamental desta pesquisa.
[7] MARQUES, Rodrigo. Confiança, Risco e Uso da Internet: Um Estudo Qualitativo. Rio de Janeiro: Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2007.
[8] Apesar de Luhmann aceitar a troca de informações entre eles.
[9] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983, p. 45.
[10] NEVES, Clarissa Eckert Baeta. NEVES, Fabrício Monteiro. O que há de complexo no mundo complexo? Niklas Luhmann e a Teoria dos Sistemas Sociais. Sociologias, Porto Alegre, ano 8, nº 15, jan/jun 2006, p. 182-207.
[11]Idem. Ibidem. p. 45. Cfr. Também em NEVES; NEVES. 2006 Op. Cit. p. 10: “O tema da complexidade foi tratado por Luhmann em várias obras, recebendo um aprimoramento metodológico coerente com sua teoria dos sistemas autopoiéticos operacionalmente fechados, funcionalmente diferenciados. Desde uma concepção de complexidade com relação ao seu objeto de análise – mundo –, como a totalidade de todos os acontecimentos (do mundo), até uma concepção epistemo-metodológica elaborada e aprofundada nos seus textos teóricos, quando passa a conceber a complexidade como um conceito de observação e descrição, ou seja, contando com a necessidade da presença de um observador que observa a complexidade: o observador de segunda ordem” p.10.
[12]GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Jurídica, n.° 272, p. 35-63, Junho 2000. Acrescenta Luís Greco: ““As possibilidades do agir humano são inúmeras, e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão. O homem não está só, mas interage, e ao tomar consciência da presença dos outros, surge um “elemento de perturbação”: não se sabe ao certo o que esperar do outro, nem tampouco o que o outro espera de nós. Este conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de Luhmann: são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsível e menos insegura. E é justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito de não serem elas sempre satisfeitas, que surgem os sistemas sociais. Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros”.
[13] Luhmann vai dizer: “O sistema opera de maneira seletiva, tanto no plano das estruturas como no dos processos: sempre há outras possibilidades que se possam selecionar quando se busca uma ordem. Justamente porque o sistema seleciona uma ordem, ele mesmo se torna complexo, já que se obriga a fazer uma seleção da relação entre seus elementos”. LUHMANN, Rechtssoziologie, 3. ed., Opladen, 1987, p. 43, apud GRECO, Luís. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7 - Dezembro de 2005 pags. 211-247. Nota de rodapé 25.
[14] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 39
[15] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit p. 5. No mesmo sentido Karl Larenz afirma: “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (LARENZ, Karl. Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91. Citado pelo Min. Gilmar Mendes, na relatoria do julgamento do paradigmático MS 24.268, DJ 5.2.2004)
[16] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 11
[17] O sistema está inserido no mundo, mas o mundo é muito mais complexo que o sistema, nesse sentido o sistema possui menos possibilidades e menos variedade que o mundo. Por isso o sistema reduz complexidade, porque ele, com sua informação (que não é total), interpreta seletivamente o mundo, ou seja, já promove uma redução de complexidade
[18] Tratar-se-á especificamente desse ponto ao longo do texto. Nas palavras de Luhmann: ““O comportamento de um indivíduo sempre entrega mais informação sobre si mesmo do que pode conciliar com seu ideal e mais do que conscientemente deseja comunicar. Deste modo sua aparência, por si só, supõe alguma confiança mínima, a confiança de que não será mal interpretado, mas que será aceito de uma maneira geral como o deseja parecer. Há pessoas que experimentam este pré-requisito da confiança a tal extremo que inclusive tem dificuldade de estar – e muito menos de fazer algo – frente a outra pessoa.” LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 57.
[19] Misabel Derzi: “Do ponto de vista da confiança, a reflexividade do processo nos leva a uma autonomização, pois falamos ,então, em confiança na confiança. Isso se dá em razão de que as técnicas reflexivas permitem aumentar e estender mais a complexidade do sistema e, de certa forma, conscientizar ou “controlar” a qualidade da extensão e, com isso, do risco. A aprendizagem também se converte em aprendizagem da aprendizagem, pois aprendemos a ensinar e a compreender, criamos escolas eu a isso se ajustam e criamos disciplinas reflexivas como a epistemologia, a lógica e a metodologia. Também em relação às estrutura das leis, não nos bastam as leis materiais, cercamos as inovações (por serem um rompimento com o passado e a velha e boa lei) de reflexividade: as normas, ou sobre como fazer outras normas, em especial, constitucionalizamos ‘processo que regula o procedimento e proporciona uma pré-seleção abstratas de normas legais permitidas (LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 114-115). [19] DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 333
[20] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 53
[21] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 120.
[22] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 26.
[23] Citado por Antony Giddens: Apesar da não unanimidade de pensamentos entre esses dois autores. Para Giddens não existira essa diferença entre confiança e crença, a confiança seria uma tipo de crença. Cfr. GIDDENS, Antony. As conseqüências da modernidade. 2a ed. São Paulo: UNESP, 1991 p. 39 e ss.: “A abordagem de Luhmann é importante e dirige nossa atenção para várias discriminações conceituais que devem ser feitas na compreensão da confiança. Não acho, contudo, que podemos nos satisfazer com os detalhes de sua conceitualização. Ele seguramente está certo em distinguir entre confiança e crença, e entre risco e perigo, bem como em afirmar que todos estes estão de alguma maneira intimamente ligados entre si. Mas é inútil vincular a noção de confiança a circunstâncias específicas em que os indivíduos contemplam conscientemente cursos alternativos de ação. A confiança é geralmente muito mais um estado contínuo do que isto implica. Ela é, como devo sugerir adiante, um tipo específico de crença em vez de algo diferente dela. Observações análogas se aplicam ao risco e ao perigo. Não concordo com a afirmação de Luhmann de que "se você se abstém de agir você não corre risco"29 — em outras palavras, nada aventurado, nada (potencialmente) perdido. A inação é freqüentemente arriscada, e há certos riscos que todos nós temos que enfrentar quer gostemos ou não, tais como os riscos de catástrofe ecológica ou guerra nuclear. Além disso, não há conexão intrínseca entre crença e perigo, mesmo como Luhmann os define. O perigo existe em circunstâncias de risco e é na verdade relevante para a definição do que é risco — os riscos que envolvem atravessar o Atlântico num pequeno bote, por exemplo, são consideravelmente maiores do que se a viagem for feita num grande transatlântico devido à variação contida no elemento de perigo”.
[24] GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade.Op. Cit. p. 39
[25] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p.40
[26] Cfr. Marcelo Cattoni: “O Direito democraticamente produzido seria um meio de integração social que poderia controlar os riscos de dissenso, garantindo a estabilização de expectativas de comportamento e, a um só tempo, produzindo legitimidade, de tal forma que os destinatários das normas jurídicas (sujeitos privados), fossem os seus autores (cidadãos), sobre o pano de fundo de uma crescente distinção e autonomização da antiga esfera normativa ontologizada em um acentuado processo de diferenciação social”. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Argumentação Jurídica e Decisionismo. Em Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 p. 530)
[27] Nessa ótica Menezes Cordeiro vai concluir que: O Direito “funciona como fonte primordial de confiança”[27]. E Mizabel Derzi vai mais além: “A segunda pré condição para se outorgar confiança, segundo Niklas Luhmann, são estruturas motivadoras como as leis, que permitem o desenvolvimento da confiança, porque estabilizam as expectativas, tornando-as sancionáveis. Entretanto, nos sistemas sociais mais diferenciados e complexos, a lei e a confiança não mais coincidirão internamente, pois se poderá falar, acrescentamos nós, da proteção da confiança mesmo em face de atos ilícitos”. DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 331. Também refletindo sobre a teoria de Luhmann, Baptista Machado vai dizer que: “Dir-se-ia, portanto, que o direito tutela e cria uma rede suficientemente complexa de agregação de expectativas e de orientações de ação. O que, por seu turno, permite múltiplas orientações de ação com forte probabilidade de realização efetiva, assim como a elaboração da experiência humano-social dentro de certos quadros e a expressão de um discurso intersubjetivamente vinculante que, viabilizando o enquadramento dos conflitos e o controle das decisões, institui uma ordem de si mesmo apta a desaconselhar a opção pelo recuso à força”. MACHADO Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 346.
[28] DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 336.
[29] “A linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão” em GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3ed. Petrópolis: Vozes, 1998 p. 566. Wittgenstein vai dizer que “os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo” . No mesmo sentido, para Habermas, “um sujeito, por princípio, só pode realizar os atos cuja intenção ele pode descrever”, pois, “as fronteiras da ação são [...] definidas pelas fronteiras da linguagem” . Para concluir, em Heidegger, fica claro que “a linguagem é a casa do ser.
[30] GADAMER, Verdad y Método.Salamanca: Sígueme: 1977. p. 467.
[31] APEL, Karl-Otto. Ética e Responsabilidade: O problema da passagem para a moral pós-convencional. Ed. Instituto Piaget. 1988. p. 149: É o que demonstra Apel: “Mas a suposição costumeira de Descartes da possibilidade de um distanciamento do mundo em princípio solitário é insustentável. Nada contra a experiência do pensamento da «dúvida metódica» cartesiana! Mas mesmo a mais solitária e radical reflexão deverá pressupor enquanto pensamento com uma reivindicação de legitimidade intersubjetiva a linguagem e por conseguinte uma comunidade de comunicação.”
[32] CAVALCANTE, Alberto Rocha. A Racionalidade Comunicativa de Jürgen Habermas. Revista Educação e Filosofia. Vol. 15, n.º 29, jan/jun. 2001. Páginas 225-257. p. 244.
[33] Pode-se ilustrar a existência de fatos pressupostos à atividade argumentativa com o exemplo de Wittgenstein: Um homem ao olhar um objeto no mundo, e para isso ele pressupõe seus olhos, mas ele não consegue ver os olhos. Assim os olhos seriam condição de possibilidade para ver um objeto no mundo (O mesmo raciocínio foi usado por São tomas de Aquino, na Suma Teológica, Questão II, para provar que Deus existe).
[34] HERRERO, Francisco Javier e NIQUET, Marcel. Ética do discurso, novos desenvolvimentos e aplicações. Loyola, São Paulo: 2004. p.8 e ss.
[35] O conceito de transcendental, como condição de possibilidade, é kantiano. Apesar de Habermas e Apel se pautarem no conceito de Kant eles possuem uma pretensão de superá-lo. Para eles, Kant entendia que o homem já possuía, a priori, todos os conceitos como categorias mentais. Dentre esses conceitos alguns Kant classificava como normativos, sua forma de validar normas de agir era aplicar a máxima do imperativo categórico – aja de forma que sua conduta possa ser universalizada –. Porém Kant desconsidera a possibilidade de fundamentação racional pela linguagem, fato que antes de qualquer pensamento ou categoria mental, já é necessariamente pressuposto.
[36] Karl-Otto Apel é um universalista ético e profundo crítico da tradição. Contudo suas críticas partem de um pressuposto meta-linguistico transcendental, no qual o indivíduo não conseguiria negar sem incorrer em auto contradição performativa, por exemplo, nos conceitos de liberdade e igualdade. Assim Apel não aceitará o argumento do relativismo cultural como fundamento de validade de certas práticas sociais entendidas por ele como descriminatórias e violentas, por exemplo, o fato de algumas culturas instrumentalizam a mulher, reduzindo-a a condição de objeto, legitimando tal conduta apenas pelos costumes e tradições religiosas. Cfr. APEL, Karl-Otto. Transformação da filosofia:o apriori da comunidade de comunicação. Op. Cit.
[37] ““A pragmática transcendental, coerente com a superação da filosofia da consciência e de sua relação sujeito-objeto, parte, para a fundamentação da Ética, do medium linguistico-comunicativo (que de antemão é intersubjetivo) de toda experiência e práxis no mundo da vida e do discurso argumentativo como sua forma reflexiva, e pergunta pelas condições transcendentais de possibilidade necessárias e inobjetáveis do sentido e da validade desse discurso”. HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel: Novos desenvolvimentos e aplicações. Loyola, São Paulo: 2004. p.16.
[38]Idem, ibidem.
[39] Por exemplo, na simples proposição “chove”, podemos explicitar o seu elemento performativo implícito na forma: “eu afirmo que chove”. No ato performativo do afirmar está incluído o tipo de relação intersubjetiva que se pretende estabelecer com a proposição: “chove”. Trata-se de uma comunicação orientada para as implicações do ato de afirmar. Essa dupla estrutura de todo ato de fala nos mostra que a comunicação visa essencialmente e originariamente ao entendimento mútuo nos dois níveis, no nível da intersubjetividade e no nível dos objetos de que se fala”. HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel. Op. Cit. p. 18.
[40] HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel. Op. Cit. p. 18. É como diz Umberto Eco: “A linguagem diz sempre algo mais do que seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual". (Umberto Eco, apud, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 01).
[41] “Por outras palavras: há-de tratar-se de uma «conduta responsável», no sentido de que o seu autor «responde» pela pretensão de autenticidade, de veracidade e de validade que lhe vai ligada nas relações comunicativas interpessoais” MACHADO Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p.354.
[42] MACHADO Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 353. Cfr. KÖNDGEN, Johannes. Selbstbindung ohne Vertrag. Tübingen, 1981, p. 280: “Todo agir comunicativo implica uma «autovinculação» (uma exigência de fidelidade à pretensao que lhe é inerente), na medida em que desperta nos outros determinadas expectativas quanto a uma conduta futura). Idem, ibidem.
[43] CAVALCANTE, Alberto Rocha. A Racionalidade Comunicativa de Jürgen Habermas. Op. Cit. p. 237
[44] MACHADO Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 349
[45] HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico. Rio de Janeiro: Ed.Tempo Brasileiro, p. 53.: Assim Jürgen Habermas vai dizer: “O entendimento através da linguagem funciona da seguinte maneira: os participantes da interação unem-se através da validade pretendida de suas ações de fala ou tomam em consideração os dissensos constatados. Através das ações de fala são levantadas pretensões de validade criticáveis, as quais apontam para um reconhecimento intersubjetivo. A oferta condita num ato de fala adquire força obrigatória quando o falante garante, através de sua pretensão de validez, que está em condições de satisfazer essa pretensão, caso seja exigido, empregando o tipo correto de argumentos”
[46] ““Nunca penso solitariamente. Posso, é claro, pensar solitariamente em minha sala, mas sempre pretendo validade intersubjetiva. Assim, a estrutura de meu pensamento é sempre a estrutura de um discurso realmente argumentativo. Desenvolvi com Habermas a noção de que, sempre que tenho pretensões de validade, tenho de seguir: (a) pretensão de sentido (compartilhamento de sentido com outros — com uma comunidade ilimitada de comunicação), (b) pretensão de sinceridade e, também, (c) pretensão de direito moral”. Em entrevista com Karl-Otto Apel em conferencia no Brasil (USP) durante o mês de outubro de 1990. Por JESUS DE PAULA ASSIS: Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141992000100011&script=sci_arttext. Acessado em 19/5/2008. Parte da entrevista que segue foi publicada no suplemento “Letras”, da Folha de S. Paulo, em 10 de novembro de 1990. Acesso em 25.10.2009. Novamente em APEL, Karl-Otto. Ética e Responsabilidade: O problema da passagem para a moral pós-convencional. Op. Cit. p. 148 e ss.
[47] MACHADO Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 350
[48]Idem, ibidem.: Também se encontra em Luhmann o quão frágil seria a ação comunicativa na ausência da confiança e da pretensão de sinceridade: “Já que toda comunicação, em realidade toda forma perceptível de comportamento, diz algo sobre a pessoa que se está comportando, a comunicação – ainda sendo vista somente por outros – é uma empreitada arriscada que requer algum tipo de segurança. O comportamento de um indivíduo sempre entrega mais informação sobre si mesmo do que pode conciliar com seu ideal e mais do que conscientemente deseja comunicar. Deste modo sua aparência, por si só, supõe alguma confiança mínima, a confiança de que não será mal interpretado mas que será aceitado de uma maneira geral como o deseja parecer. Há pessoas que experimentam este pré-requisito da confiança a tal extremo que inclusive tem dificuldade de estar – e muito menos de fazer algo – frente a outra pessoa.” LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 57.
[49] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit. p.771.
[50] FRANCOIS, Ost. O tempo do Direito. Op. Cit. p. 203.
[51] FRANCOIS, Ost. O tempo do Direito. Op. Cit. p. 203.
[52] Assim Apel vai dizer: “Precisamente por causa desta tensão extrema entre as racionalidades desejo começar minha tentativa de ilustrar a dupla função da responsabilidade da parte B da Ética do discurso com relação às coerções objetivas dos três grandes sistemas sociais, com relação com a Política. Pois aqui é possível esclarecer de forma paradigmática a seguinte necessidade da parte B da Ética do discurso: esta, com ética da responsabilidade, tem por um lado, que implementar sua aplicação ao mundo da vida através das coerções objetivas da auto-afirmação estratégica dos sistemas, por que estas coerções estão ligadas com uma dimensão da responsabilidade pelas conseqüências das ações relevantes politicamente, que resultam da afirmação da existência e continuidade dos sistemas sociais de auto-afirmação, inevitável para nós homens. Mas por outro lado, a Ética do discurso, como ética da responsabilidade referida à história nesta parte B, tem que responsabilizar-se também pela legitimação ou crítica das coerções objetivas dos sistemas políticos à luz da idéia regulativa da produção aproximativa, a longo prazo, das relações da formação ideal de consenso no sentido de sua parte A”. APEL, Karl-Otto. Ética do discurso e as coerções sistêmicas da Política, do Direito e da Economia: uma reflexão filosófica sobre o processo de globalização. Em JAVIER HERRERO, Francisco; NIQUET, Marcel. Ética do discurso: novos desenvolvimentos e aplicações. São Paulo: F. Javier Herrero, 2002, p. 218
[53] APEL, Karl-Otto. Ética do discurso e as coerções sistêmicas da Política, do Direito e da Economia: uma reflexão filosófica sobre o processo de globalização. Op. Cit. p. 219
[54] MACHADO Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 349
[55] A história jurídica da boa fé é extremamente rica e complexa. Expressamente quanto à Fides, Menezes Cordeiro apresenta uma posição isolada: “O estado das fontes não permite datar, com segurança a gênese do culto da deusa Fides. Mas este, a ser antigo, não pode ser entendido como o culto a uma divindade voltada à proteção de pactos ou acordos, como repetidamente se infere da literatura. Por isso: no início, do ponto de vista jurídico, a fides era elemento aglutinador de relações jurídicas desiguais que não tinham, na sua gênese uma conjunção de vontades. Só progressivamente, numa evolução que, iniciada no séc. IV a.C., terá durado três séculos, a fides deixou de ser vinculo de sujeição e assumiu a representação de uma confiança mútua e igualitária. Seria anômala a existência de uma deusa com sentido diverso do da idéia básica por ela personificada”. Em CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 56.
[56]DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. e ROCHA, Ludiana Carla Braga Façanha. A administração púbica e o princípio da confiança legítima. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br /revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32601/31810 acesso em 21.5.2010.
[57] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 4ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa: 2005. p 67 Cfr.[BverfGE 89, 92, 11, 64, 72, 13, 261 ,271 ,31 222, 225 e segs.].
[58] CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 372.
[59] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ed. Coimbra: Almedina, 1997. p.346
[60] Frase utilizada corriqueiramente durante as aulas de Direitos Fundamentais na Universidade de Lisboa.
[61] BARRETO VON GEHLEN, Gabriel Menna.A eficácia contra particulares dos direitos fundamentais (Drittwirkung) sob enfoque de seus deveres de proteção (Schutzpflichten). Disponível em http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/13171/000598363.pdf?sequence=1. acesso em 9.9.2010. Acompanha esse posicionamento Misabel Derzi e Ingo Wolfgang Sarlet.
[62] Cfr. Acórdão n.º 245/2009, do Supremo Tribunal de Justiça, em Portugal, publicado no Diário da república 18.agosto de 2009. No Brasil, a possibilidade de modulação dos efeitos da ADIN é um nítido exemplo da preocupação do Supremo Tribunal Federal, com a segurança jurídica e a proteção da confiança. Miriam de Abreu Machado e Campos acrescenta que: “Entre a intangibilidade das situações e a mutabilidade do direito, existe um lugar para uma ‘concepção gradualista, que pode integrar diferentes seguranças jurídicas’, o apelo ao bom senso deve ser ouvido: nem ao ideal clássico da segurança jurídica ‘a todo preço’, nem a sua negação completa. A proteção da confiança legítima posiciona-se como uma das ‘seguranças jurídicas’ possíveis dessa escala graduada, que tem sido defendida nas jurisprudências alemãs, suíças e da comunidade européia desde o final da segunda guerra mundial”. Acesso pessoal.
[63] SOUZA, Mariana Almeida de. O princípio da confiança do Direito Constitucional e sua aplicação nos municípios. Disponível emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis /article/viewFile/15319 /14883. Acesso em 11.9.2010.
[64] (CANARIS, apud CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 26.
[65] Cfr.:[65] COUTO e SILVA, Almiro do. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do Processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em www .buscalegis.ufsc.br/rquivos/revista6.pdf acesso em 21.5.2010. CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, 2000. BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 11 julho/agosto/setembro 2007. Cfr. Também. “O princípio da confiança legítima pode ser visto como ampliação do princípio da segurança jurídica ou como um novo princípio autônomo. Independente de que posição se adote, importa explicar sua origem e extensão”. [...] Seguindo esta tendência de aumento dos mecanismos de estabilização das relações é que o princípio da confiança ganha força. No Brasil, o princípio não se encontra expressamente positivado, porém, a discussão no nível acadêmico pode levar à difusão do conceito e ajudar no processo de consolidação na seara administrativa. Ademais, há previsão de decadência contra a Fazenda Pública na Lei do Processo Administrativo Federal que tem sido indicada pela doutrina e jurisprudência com fundamento na confiança”. (Ludiana Carla Braga Façanha Roch, Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz. A administração púbica e o princípio da confiança legítima Op. Cit.
[66] DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. e ROCHA, Ludiana Carla Braga Façanha. A administração púbica e o princípio da confiança legítima. Op. Cit. p. 3.
[67] STJ, 4ª T, Resp 141879/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 17.03.1998, DJ 22.06.1998, p. 90.
[68] TJRS, 2ª T., Recurso Inominado 71000703181, rel. Des. Luiz Antônio Alves Capra, v.u., j. 31.08.2005 (Bol. AASP 2458, p. 1.156).
[69] Exemplos são os órgãos de compensação, o Conselho Nacional de Justiça, as Agências Reguladoras, os Órgãos de fiscalização da Receita Federal etc.
[70] Justificativa do Grupo de Estudos Interinstitucional e Multidisciplinar: Segurança Jurídica e Estado Democrático de Direito – Proteção da Confiança, Boa-Fé Objetiva e Irretroatividade.
[71] RE 587.604-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 17.4.2009.
[72]CUNHA, Cleverson Renan da; MELO, Marlene Catarina de Oliveira Lopes. A confiança nos relacionamentos interorganizacionais: o campo da Biotecnologia em análise. RAE- eletrônica - v. 5, n. 2, Art. 18, jul./dez. 2006 www.rae.com.br/eletronica.
[73] Dentre elas ressalta-se JAKOBS e ROXIN. Cfr. JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2002
[74] CUNHA, Luiz Alexandre Gonçalves. Confiança, capital social e desenvolvimento territorial – Self reliance, social capital and territorial development R. RA’EGA, Curitiba, n. 4, p. 49-60. 2000. Editora da UFPR p. 49.
[75] DIAS DO AMARAL, Paulo Adyr. A proteção da confiança legítima, o princípio constitucional da boa-fé e a resistência à tributação. Op. Cit. P.2
[76] COUTO e SILVA, Almiro do. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em www .buscalegis.ufsc.br/rquivos/revista6.pdf acesso em 21.5.2010 p. 2
[77] Heleno Taveira Tôrres, em conferência proferida no X Congresso da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. apud DIAS DO AMARAL, Paulo Adyr. A proteção da confiança legítima, o princípio constitucional da boa-fé e a resistência à tributação. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2382, 8 jan. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14134>. Acesso em: 20 maio 2010.
[78] MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado.Op. cit. Pág. 428 e ss.
[79] PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da Boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. Em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc. Acesso em 9.10.2010.
[80] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995, p. 79. no mesmo sentido Fernando Noronha: “A boa-fé objetiva, que está subjacente ao princípio da boa-fé (tanto geral como o contratual), contrapõe-se à boa-fé subjetiva (ou boa-fé crença), que não é mais que uma crença errada, um estado de ignorancia (ainda que, para ser relevante, se exija que seja desculpável) sobre as reais características da situação jurídica que estiver em causa. Na situação de boa-fé subjetiva uma pessoa acredita ser titular de um direito que na realidade não tem, porque só existe na aparência”. Op. Cit. p. 447
[81] COUTO E SILVA, Clovis Veríssimo do. A Obrigação como Processo. Ed. José Bushatsky. São Paulo: 1976. p. 27 e 28.
[82] MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado.Op. cit. Pág. 428 e ss.
[83] Ressalta-se nesse ponto a observação de Carneiro da Frada: O fato de serem deveres que nascem necessariamente com o acordo de vontades, em virtude do princípio da boa fé objetiva, sendo aplicados antes, durante e após o negócio jurídico, não retira das partes a autonomia para afastá-los. O direito de assumir riscos, aventurar-se ou apostar é reconhecidamente válido pelo direito e se insere na dimensão do princípio da autonomia privada, desde que exercida sob os aspectos de existência, validade e eficácia.
[84] Apesar de Cordeiro ter incluído todas como figuras da boa-fé, Carneiro da Frada, como se verá, não aceita
[85] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1234.
[86] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 18.
[87] Apesar de colocar aqui duas correntes, Menezes Cordeiro reconhece uma certa autonomia da confiança, contudo, ainda a coloca, no campo da responsabilidade, como violação à boa-fé.
[88] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1238
[89] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1244.
[90] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1240.
[91] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1240.
[92] MARTINS, Raphael Manhães. O Princípio da Confiança Legítima e o Enunciado N. 362 da IV Jornada de Direito Civil. Em Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 40, p. 11-19, jan./mar. 2008.
[93] Fernando Noronha Op. Cit. p. 446.
[94] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1241.
[95] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1236.
[96] E acompanhado por ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7, n. 28, out.dez. 2006.
[97] “A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente com a conseqüente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa, o dever de indenizar a vítima. Portanto, se toda responsabilidade pressupõe a violação de uma norma jurídica pré-existente, a depender da norma violada, a responsabilidade poderá ser: penal, administrativa, tributária, civil etc. Com relação a responsabilidade civil ela poderá ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade extracontratual pressupõe a violação de uma norma legal, e a responsabilização será com base nos arts. 186 e 927 do CC/02”. REsp 788459 / BA -Relator: Ministro Fernando Gonçalves - Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma -Data do Julgamento: 08/11/2005)
[98] No decorrer do texto adentrar-se-á especificamente em cada um deles, no momento basta enumerá-los.
[99] No mesmo sentido ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7, n. 28, out.dez. 2006.
[100] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 456.
[101] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 454.
[102] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 659.
[103]Idem, ibidem.: “Por outro lado, não se divisa sentido útil no estabelecimento in casu mediante a regra de conduta da boa fé, de um dever de corresponder às expectativas alheias, se desse modo apenas se quer refletir o mérito de proteção de certa confiança à luz de determinados critérios. O fundamento da tutela concedida não estaria senão seguramente naquele dever. Este limitar-se-ia, quando muito, a retratá-lo, de forma redundante e como recurso meramente retórico. Desapareceria na ordem jurídica qualquer relevância ético-material autônoma da regra de conduta de boa fé perante os requisitos de proteção da confiança”. CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 459.
[104] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 464-466.
[105] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 465.
[106] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. P. 12.
[107] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 678. Sinteticamente ele vai dizer: “Caso o investimento e confiança não represente senão um ocorrência de fato que se converte em dano pela violação de um dever (de respeitar as expectativas nas quais ele se baseou), desemboca-se numa simples especificação da noção de prejuízo, nada explicando a sua distinção dos pressupostos comuns da responsabilidade civil”. Op. Cit. p 601.
[108] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 43 e ss.
[109] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 703.
[110] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 42.
[111] MACHADO Baptista. João. Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 372
[112] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1249.
[113] Acórdão n.º 1.0024.07.786209-2/001, rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. 10.12.2009;
[114] Acórdão n.º 1.0024.06.024803-6/001, Des. Irmar Ferreira Campos, j. 29.03.2007.
[115] BARROSO, Luiz Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária. Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf. pdf. Acesso em 6.9.2012.
[116] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. P. 17.