INTRODUÇÃO
A estruturação das sociedades contemporâneas reclama do mundo jurídico uma nova dialética de institutos tradicionais da Ciência Jurídica, nesse sentido o questionamento é sempre bem-vindo. A nova visão constitucional do Direito privado transformou vários dogmas jurídicos, com significantes reformulações (a limitação da autonomia da vontade é um potente exemplo dessa nova concepção), o direito a propriedade privada não escapou desse ataque constitucional. Primando pelo exercício social da propriedade, a nossa Magna Carta vinculou o pleno exercício da propriedade ao atendimento da concepção e dos anseios de toda uma coletividade. Nesse plano de fundo, incumbe questionar a atual vedação à aquisição do direito de propriedade pelo possuidor precário, mesmo diante do exercício da Função social da propriedade pelo mesmo. Contrapomos essa visão com a perspectiva de que mais importante que possuir direitos é a importância que esses direitos devem assumir diante de um contexto coletivo. Pela Função social, perquirimos a interversão da posse precária.
FUNÇÃO SOCIAL E SUA REPERCUSSÃO NA IDEIA DE PROPRIEDADE.
Nas últimas décadas assistimos a uma verdadeira revolução que vem reestruturando de forma significativa os pilares centrais do ordenamento que cuida das relações privadas, nesse lapso temporal nenhum ramo da ciência jurídica foi tão modificado quanto o sistema cível (sistema privado) de direitos.
Fenômenos como a constitucionalização do direito e a ideia de limitação do conceito de autonomia privada tem sido a principal base transformadora do ordenamento privado, nesse diapasão, a ideia e a forma como tratamos a propriedade sofreu importantes modificações.
Outrora, a legitimidade do exercício do direito a propriedade estava unicamente vinculado a sua disposição legal, e como tal limitava qualquer reflexão analítica acerca de ingerências que não dispostas em lei e que colocassem em cheque o exercício da autonomia puramente privada do proprietário.
Antes entendida como de caráter absoluto, a propriedade passa a ser analisada sob a perspectiva de um porque, abandona-se o caráter formal que era empossado no liberalismo jurídico encarregado de regular a defesa da propriedade que por sua vez não respondia aos anseios sociais. A concepção liberal transportava para a mesma a ideia de soberana em si, separada de qualquer concepção de coletividade. Atualmente superamos esse postulado passando a adotar a primazia e o fortalecimento do conceito de propriedade função, onde a propriedade já não mais se justifica por sua origem e sim pelo seu fim[1].
Esse entendimento é consolidado pela aplicabilidade da Função Social na seara dos direitos de propriedade. Nesse sentido a propriedade privada passa a ter uma leitura determinada não só pela conjuntura dos direitos que a envolve e também ao seu titular imediato, mas sim toda a coletividade que pode de maneira direta ou indireta sentir os seus reflexos.
O pensamento liberal fora completamente suplantado, na medida em que o objetivo do ordenamento jurídico foi se aprimorado para garantir a prevalência do bem comum sob a ótica do bem do particular, temos que a ausência de finalidade de determinado objeto ou comando jurídico implica na perda da base que o legitima uma vez que se tem como fundamento do e no direito o bem comum.
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias lembram por seu turno que ao cogitarmos da função social necessariamente cogitaremos de pressuposto de legitimidade e existencia de determinado instituto [2], sem o qual o sentido dado ao direito subjetivo ali representado desaparece, revelando um nada jurídico para o qual não há que se falar em regulamentação.
Assim a concepção de propriedade na atualidade é vinculada a determinação da própria propriedade em atender os anseios sociais e seus respectivos interesses, ou seja, a sua Função Social.
E assim o caráter “Função” da propriedade, que se traduz em fundamento desse direito, vincula o exercício do mesmo sob a ótica do bem comum, o termo Função aliado ao qualitativo “Social” importa em direcionar os atos de determinado instituto para além do objeto em si, introduzindo no mesmo caráter obrigacional de compromisso com a transformação social.
No que pese o direito de propriedade, vemos o agir funcional direcionando as faculdades do proprietário ao atendimento de um comando externo que condiciona o exercício do próprio direito, ultrapassando a natureza pessoal e só atingindo sua plenitude quando coaduna com a solidariedade social.
Assim, o exercício desse direito estará limitado pela função, não se cogita na espécie o exercício pleno daquilo que tem por fundamento a obediência a algo alheio a vontade do seu titular, como consequência do desdobramento que observamos pela Função Social e a nova relação com o direito à propriedade, teremos dois planos de efeitos: no primeiro plano veremos a já referida redução de limites na ordem jurídica (objetivos e subjetivos) do titular por conta disso haverá o fortalecimento do conceito de ordem social.
O fortalecimento da concepção de que o exercício pleno de uma propriedade estará necessariamente vinculado à ordem social embasará o assentamento constitucional da Função Social[3], determinando para esse pressuposto um caráter normativo de princípio fundamental, assentado no rol das garantias e direitos fundamentais que vinculam os demais elementos do sistema jurídico a uma ordem da Carta Política.
Assim, é nítido o caráter vinculativo do ordenamento infraconstitucional ao comando superior que determina não só a proteção ao direito em si, mas o condiciona ao exercício em prol da pessoa e também da própria sociedade. O não atendimento desse pressuposto acarreta na perda da legitimidade do direito de propriedade, daí temos que, o que importa na dicção entre propriedade e proprietário é o exercício das faculdades reais da propriedade pelo proprietário e não apenas o preenchimento dos pressupostos que a lei determina.
Em resumo, veremos que a atual ordem constitucional vinculou a Função Social como elemento do direito a propriedade, traduzindo explicitamente a perda do caráter unipessoal desse direito que vigorou por tanto tempo, mas que na atual conjuntura das garantias voltadas a prevalência do comum ante ao privado não mais se justifica. Então, por mais que o sujeito possua um título de propriedade, para que esse título seja protegido é necessário que o exercício da propriedade esteja em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, cumprindo assim a função social daquela propriedade. (CC art.1.228,§ 1º)
Sávio de Aguiar salienta que a mudança do enfoque interpretativo que impôs ao direito civil a obediência aos ditames constitucionais reservou ao direito de propriedade um lugar especial, que deve compatibilizar com uma análise racional do que pode significar o direito à propriedade no seio de um Estado Democrático de Direito, onde o que prevalece é a persecução dos interesses da coletividade e a fruição socializada desse direito[4].
Aqui, não se fala em perca do direito subjetivo á propriedade privada, mas sim uma limitação de ordem constitucional que impõem ao exercício desse direito a obediência de um uso racional do mesmo.
Analisando a limitação imposta ao exercício do direito de propriedade pela Função Social, é preciso delimitar quais serão os reflexos dessa imposição de ordem constitucional ao instituto da posse precária, iniciando com a definição do instituto referido para posteriormente, verificar os efeitos da limitação do direito de propriedade no que tange a possibilidade do convalescimento através da Função Social da posse precária.
A POSSE PRECÁRIA E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS.
Inicialmente incumbe ressaltar que trata de análise superficial acerca da espécie de posse em questão, o intuito aqui é apenas constituir uma base analítica que seja suficiente para entendimento do que venha a ser posse precária e dos reflexos da teoria que será aplicada ao referido instituto, qual seja, da possibilidade de convalescer a posse precária através de uma leitura embasada na Função Social.
Posse e propriedade são institutos que possuem uma grande ligação entre si já que a posse é o elemento fático-jurídico que revela o caráter mais tangível da propriedade. É a leitura que se faz de maneira externa através dos elementos faticos da posse (usar, gozar, dispor) que possibilita ao observador concluir (mesmo de maneira equivocada[5]) tratar-se de titular do direito a propriedade ou a qualidade de proprietário.
Nesse sentido, incumbiu à doutrina de diversificar as espécies de posse, dai as classificações doutrinarias, posse justa ou injusta (classificação objetiva), de boa ou má fé (classificação subjetiva), para cada posse a doutrina anota um efeito, esse efeito realizará uma conexão a outros direitos, como retenção, benfeitorias e usucapião.
Para o nosso objetivo é crucial a classificação dada à posse precária na medida em que são os efeitos desse tipo de posse que (ou propriamente a limitação que surge por conta desses efeitos que origina na classificação) estabelecerá diretamente a relação causa e efeito da ideia aqui defendida e que será posteriormente abalizada.
A precariedade da posse resulta da quebra de um vínculo jurídico-obrigacional existente entre possuidor, proprietário ou outro possuidor. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias informam com maestria, ser o rompimento do vínculo de confiança entre o possuidor que anteriormente exercia de maneira justa e direta a posse sobre a coisa e o terceiro de quem partiu o desdobramento da posse que fará nascer nela o caráter de precariedade. O possuidor precário passa unilateralmente a deliberar pela manutenção do bem em seu poder quando findo o prazo para a sua devolução regular[6].
Em síntese, de imediato haverá a transformação de uma posse que era na sua origem justa e de boa fé, para uma posse injusta.
Assim, são requisitos para a precariedade da posse, que haja um vínculo obrigacional válido, podendo ser de natureza real, que possibilite o exercício regular da condição de possuidor e ao mesmo tempo em que no rompimento desse vínculo haja a resistência do possuidor em restituir a coisa devida.
O vínculo da precariedade que atinge a posse é por seu turno de natureza posterior, pois diferente da posse clandestina ou violenta, não manifesta da ocasião no nascer da condição de possuidor (ou da mera detenção), somente será possível aduzir da precariedade da posse quando houver cumulativamente o rompimento do liame jurídico e a resistência em restituir o bem.
Todavia, dos diversos efeitos que a classificação da posse nos permitirá a observação, o que mais interessará é a possibilidade de intervenção do caráter da posse viciada em posse regular. Esse efeito é primordial na conjuntura da hipótese de se adquirir através da ação de usucapião, a propriedade.
Para a doutrina e a jurisprudência dominante, apenas a posse precária não estaria sujeita aos efeitos da intervenção (convalescimento), uma vez que está vinculada á um negócio jurídico, “o possuidor precário sempre o será, salvo expressa concordância do possuidor pleno” [7].
Não nos parece razoável a posição acerca da posse precária, principalmente do posicionamento contrário à aquisição do direito a propriedade pela via do usucapião, nesse sentido, se faz necessário imprimir uma nova visão aos institutos jurídicos, que não importe em quebra da segurança jurídica, tão preciosa a democracia, mas também não impeça a realização material de direitos. Essa será a linha adotada a seguir, com fulcro de estabelecer a possibilidade do exercício do direito de propriedade sobre a posse precária.
A INTERVErsÃO DA POSSE PRECÁRIA PELO FUNDAMENTO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
Durante toda a construção jurídica e histórica que fora feita acerca da importância das obrigações no nosso sistema legal, sempre ficou explícito o caráter limitado que as mesmas possuem, tanto é assim, que de forma universal se aceita o instituto da prescrição como ferramenta limitadora da pretensão pessoal. Como bem expõem Sílvio Rodrigues;
“o fundamento do instituto está no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social de estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a serem propostas demandas reclamando direito cuja a prova de sua constituição se perdeu no tempo[8]”.
Mais do que isso, a impossibilidade de vincular eternamente um sujeito a uma obrigação assume prerrogativa que tem como plano de fundo a defesa da coesão social, haja vista, que a segurança jurídica e também das relações pessoais se assenta sempre em uma prévia certeza, certeza de que os atos jurídicos nascem, produzem seus efeitos e são extintos, liberando o indivíduo para a constituição de novas obrigações.
A posse precária também nasce de um negocio jurídico que durante sua vigência respeita as regras predeterminadas pelo ordenamento e também as constituídas de forma livre pelas partes. Como assentado, é a quebra desse vínculo jurídico que dará a posse a característica de precária, muda-se o animus do possuidor, também a razão pela qual se possui[9].
Pela doutrina tradicional o rompimento desse vínculo impossibilita a realização do convalescimento da posse, não só por ser defeso ao possuidor alterar de forma unipessoal o caráter da posse viciada, mas, sobretudo pela maneira que surge a situação. É consenso no direito privado à conotação sagrada que possui os atos negociais, imprimindo a ideia de ser quase pecado o ato que atenta a essa determinação.
Por conta disso, a precariedade da posse como marca imutável segue a prerrogativa do direito obrigacional que vincula as partes ao cumprimento da obrigação assumida, de forma que se tem o possuidor precário não como possuidor ou detentor, mas tão somente um devedor inadimplente. Nega-se então a mutação do ato ilícito em preceito regular, em bom português, refuta-se impossível a posse precária tornar-se justa.
Dai urge a necessidade de comparar o ato ilícito da posse clandestina e da violenta como que se observa quando rompe o vínculo jurídico que dá ensejo a posse precária.
A defesa do direito a posse encontra-se em nosso direito como ferramenta de pacificação social[10], sem que se despreze, contudo o assentamento das prerrogativas fundamentais que assentam nessa situação de fato tão importante para o direito contemporâneo. Por isso, optou o legislador por limitar os efeitos dos vícios da posse, por coerência foram limitadas as ações (latu senso) que deles decorrem. Com isso, não tem o vicio da clandestinidade e violência caráter eterno.
Todavia, a posse clandestina só o é até a descoberta do possuidor/proprietário da sua tomada pelo detentor ou ate a ocorrência de ato que possibilite a ciência do mesmo acerca dessa tomada. Já a violenta só perfaz esse adjetivo porquanto perduram os atos de violência moral ou física que deram origem a mesma.
Construindo um paralelo com o que já fora assentado, temos dois atos ilícitos em sentido perfeito, para os quais nossa legislação estabeleceu limites, razões para sua extinção, fundada no preceito de pacificação, tal qual não ocorre com a posse de natureza precária.
Assentando respeito aos que pensam em sentido contrário, afirmamos que as distinções que imperam e emperram a aquisição do direito de propriedade por conta da precariedade da posse não podem continuar a existir.
Primeiro porque estamos tratando de questões equivalentes de forma distinta no que pese a posse clandestina, violenta e a posse precária, segundo por ser a posse instituto vinculado diretamente ao exercício Constitucional da função social, essa disposição acarreta para seu titular direito e deveres jurídicos já que não mais impera no direito civil a incomunicabilidade do privado ente ao público.
A posse precária está situada no mesmo patamar jurídico da posse clandestina e da posse violenta, ambas decorrem de um ilícito civil, ato contrário a uma prerrogativa de direito. O fato de invadir é tão reprovável quanto à quebra do vínculo jurídico, não justificando assim distinção de uma frente ao outro.
E mais, sendo vedado ao possuidor de má fé alterar por conta própria o caráter da sua posse unilateralmente, dessa máxima extraímos que, somente por ato do proprietário/real possuidor será possível o convalescimento da posse precária o que se da através de uma conduta passiva quanto à situação da mesma, forma que ocorre também nas outras duas espécies de posse levando ao direito de usucapir. A diferença é que na posse precária prevalecerá aquele que efetivamente realiza a função social do direito de posse.
Basta imaginar o locatário que findo o contrato decide por continuar na posse do imóvel, temos que no momento em que o mesmo realiza essa opção sua posse que antes era justa e de boa fé, será transformada em precária. Com o decurso do tempo esse mesmo locatário passa a constituir atos de possuidor regular, como o pagamento de imposto, realização de obras, responde por encargos condominiais, até mesmo os que são de responsabilidade de terceiros, como a confissão de débitos referentes à execução fiscal do imóvel, contudo, tudo isso sem sofrer ingerência do locador/proprietário.
A situação acima demonstra que de fato o que ocorre é o surgimento do animus domini do possuidor precário frente a inércia do real possuidor, a posse não convalesceu de forma espontânea e tão pouco se distingue das situações de convalescimento da posse violenta e clandestina.
Relacionando o conteúdo acima, com o que foi descrito acerca da duração no nosso sistema das obrigações assumidas por uma pessoa, podemos aferir que nenhuma obrigação poderá ter caráter perpétuo de modo a ser no mínimo incoerente a alegação de que mesmo diante da omissão prolongada, a posse precária com animus domini continue impedida de gerar direito ao usucapião.
Nada impede o exercício regular do direito que tem o proprietário de fazer uso das ações possessórias ou outro instrumento hábil a retirar o precarista do local, não se pretende com base na função social da propriedade extirpar direitos legítimos seja do proprietário ou do possuidor, contrário sensu, busca-se estabelecer requisitos que maximize o exercício de direitos de forma a conferir legitimidade ao agir dos sujeitos, inclusive como forma de preservar a segurança jurídica.
Porem, é inegável a força normativa que no caso da posse precária, tem o princípio da função social. Para o precarista usucapir, não basta o surgimento do intuito de ser dono, também é preciso uma conduta passiva do verdadeiro proprietário, conduta essa que deve ser diferida no tempo, inclusive para possibilitar o surgimento do animus domini, porém, será o princípio social da propriedade que assentará o direito de usucapir.
O uso racional da propriedade impõe ao seu titular que exerça as faculdades conferidas em lei, assim, não coaduna com uma visão coletiva a proteção eterna ao direito de propriedade e a proteção da posse, não é racional que o Direito enquanto ciência determine a proteção da propriedade através da função social e por seu turno estabeleça a proteção daquele que não realiza tal disposição.
No que pese o possuidor precário, este ao agir com animus de proprietário, passa efetivamente a conferir a propriedade uma função social, por isso, deve o direito atentar para essa perspectiva, garantindo que diante da omissão do real possuidor este venha a ter a garantia de poder usucapir, constituindo assim o direito a propriedade.
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ensinam que ao estabelecer destino econômico à posse, o precarista age em atendimento a Função Social da propriedade e por conta disso, deve prevalecer o direito fundamental social a moradia sobre a situação patrimonial do proprietário[11], que não realiza nenhuma ação para restabelecer seu domínio sob o imóvel.
Tanto é assim, que essa concepção já parece encontrar guarita em nossa doutrina, tanto que no enunciado 237 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF (Conselho de Justiça Federal) firmou-se o entendimento de ser cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini[12].
Na posse precária o princípio da função social atua como requisito para o convalescimento tal como a ciência do real possuidor na posse clandestina, o ilícito civil da posse precária deixa de existir quando seu possuidor passa a atuar com predisposição de dono, dando destinação econômica ao bem, nesse momento começa a transcorrer o prazo para a aquisição do direito de propriedade pelo posseiro. A função social é o ato que exterioriza e publiciza a posse precária, que a torna justa, aos olhos da Constituição Federal essa é a única leitura possivel.
Por fim, cabe ressaltar que na atual ordem constitucional, os princípios aparecem como força normativa, que vinculam a aplicação das disposições infraconstitucionais, nessa concepção, a função social da propriedade é vista como garantia Constitucional[13] inerente ao exercício desse direito, como tal, conclama do profissional do direito uma visão mais ampla na hora da aplicação da norma positivada, devendo ser escolhida sempre aquela que beneficia o maior número de sujeitos e que compatibiliza com os preceitos da nova ordem constitucional.