Resumo: Este trabalho compara o empresário individual, inserido na realidade jurídica de Portugal e o empresário individual brasileiro, demonstrando dessa forma a necessidade de adequação da norma jurídica brasileira para que seja garantida, como na realidade portuguesa, a individualização patrimonial dos empreendedores, citando-se como ponto de partida a sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada e a empresa individual de responsabilidade limitada.
Palavras-chave: Sociedade Unipessoal. Comparação legislativa Portugal Brasil. Individualização patrimonial.
1. INTRODUÇÃO
A necessidade de uma técnica jurídica para fomentar o desenvolvimento econômico dos empresários individuais por meio da limitação da responsabilidade é providência esperada pela sociedade empresarial, uma vez que a impulsão do processo de desenvolvimento econômico implica na criação de institutos e mecanismos jurídicos capazes de proporcionar ao empreendedor individual ou coletivo alguma segurança do patrimônio particular em relação aquele a ser empregado na atividade empresarial.
Essa limitação se faz por meio da separação patrimonial, essencial aos empreendimentos econômicos de risco. Por meio dela, delimita-se o patrimônio particular daquele empregado no comércio. Ao longo do tempo vários institutos foram usados com essa finalidade, porém, sempre sob a perspectiva coletiva. Assim, v.g. a societas publicanorum, a família e o peculium do direito romano já proporcionavam alguma limitação de responsabilidade, com a ressalva da inexistência da personalidade jurídica conforme ensina Vera Helena de Mello Franco[1].
Nesse rumo, pretende-se demonstrar as melhores técnicas jurídicas que podem ser usadas a favor do empreendedor individual, em face dos vários modelos possíveis para se conseguir a limitação da responsabilidade comparando-se a sociedade unipessoal por quotas do direito português em relação à empresa individual de responsabilidade limitada no Brasil.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A FIGURA DA PESSOA JURÍDICA NA SEPARAÇÃO PATRIMONIAL
A evolução histórica concebeu a ficção da pessoa jurídica como instrumento capaz e suficiente para cumprir a missão de proporcionar a separação do patrimônio individual do sócio nas empresas de risco, abrindo caminho à criação das sociedades comerciais, mormente aquelas de bases institucionais ou de capitais cada vez mais complexas em suas estruturas orgânicas e nas relações jurídicas.
Todavia, as pessoas jurídicas na forma originária pressupunham sempre a coletividade, ou seja, a associação de pessoas e/ou de capitais com um objetivo comum, portanto, base contratual o que não existe em relação ao empresário individual.
Sob essa perspectiva de impulsão do desenvolvimento econômico, a experiência contemporânea deparou-se com uma situação prática que exigiu maior esforço da doutrina na criação de um instrumento capaz de possibilitar ao empreendedor individual a oportunidade de se ativar economicamente numa empresa sem a necessidade de expor todo o patrimônio pessoal ao risco dos negócios ou de se juntar a outras pessoas em sociedade.
3. AS DIRETIVAS DA COMUNIDADE ECONÔMICA EUROPÉIA E O SÓCIO DE FAVOR – REALIDADE COMUM AO BRASIL
Nesse sentido está a 12ª Diretiva 89/667 da Comunidade Européia acompanhada pela resolução da Organização para Harmonização na África do Direito dos Negócios (OHADA).
A exploração econômica de forma individual sempre foi possível, porém sem qualquer limitação de responsabilidade do empreendedor. Sendo assim, todo o patrimônio pessoal está exposto aos riscos da atividade empresarial de seu titular, situação desestimulante ao empreendedorismo especialmente nas pequenas e médias empresas.
Em atendimento a esse objetivo de proteger o empresário individual e os credores que com ele estabelecem relações, surgiu em Portugal a sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada segundo Filipe Cassiano dos Santos[2].
A limitação da responsabilidade do empresário individual, portanto, tornou-se imperiosa e a falta de um instituto que possibilitasse tal desiderato acabava acarretando em soluções criativas e não aderentes ao melhor direito.
Essa realidade é comum à maioria dos estados nacionais assim como o uso irregular das sociedades comerciais para permitir ao empreendedor individual travestido em sócio, alguma forma de limitação da responsabilidade. Sobre essa realidade na Europa, esclarece Filipe Cassiano dos Santos[3] e no Brasil, Gladston Mamede[4].
4. O ESTABELECIMENTO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA DE PORTUGAL.
Com o objetivo de promover a limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual, Portugal criou inicialmente o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (Decreto-Lei 248/86) por meio do qual foi permitido a pessoa singular exercer atividade comercial mediante a afetação de uma porção do patrimônio individual vinculada à atividade empresarial ou a prestação de serviços. Esse valor denominado de capital tem um limite mínimo de EUR 5.000,00 (cinco mil euros) que funciona como garantia aos credores.
Contudo, a esse instituto não foi permitida a personalidade jurídica autônoma, mas tão somente a natureza de patrimônio de afetação, conferindo alguma proteção aos empreendedores individuais, mas sem a vantagem da interposição de uma pessoa jurídica.
Dessa forma, v.g., em caso de insolvência ou falência do estabelecimento, todo o patrimônio pessoal do empreendedor individual responde pelas dívidas contraídas no exercício da atividade empresarial, conforme preconizam os arts. 11º e 22º do decreto lusitano.
É bem verdade que essa responsabilização exige a prova da inobservância do princípio da separação patrimonial pela administração da empresa conforme Filipe Cassiano dos Santos[5], o que não é muito difícil de ser realizada considerando-se a realidade prática.
Certo é que o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) não floresceu e na esteira da Décima Segunda Diretiva do Conselho da Comunidade Européia, ocorreu uma alteração do Código das Sociedades Comerciais lusitano (arts. 270º. A a 270º. G) com a criação das sociedades unipessoais por quotas de responsabilidade limitada, esta sim com personalidade jurídica autônoma e suficiente ao atendimento do objetivo proposto no sentido de promover a limitação da responsabilidade do empreendedor individual.
5. A SOCIEDADE UNIPESSOAL POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA EM PORTUGAL
Logo de início convém destacar a preocupação dos europeus com a sistematização do direito comercial estampada nas diretivas da Comunidade Européia e na legislação portuguesa. Com efeito, a limitação da responsabilidade do empreendedor individual foi realizada por meio da atribuição de personalidade jurídica autônoma assim como no Brasil, todavia de forma sistemática e coerente por meio da criação da sociedade unipessoal que nada mais é do que uma espécie da sociedade por quotas.
Dessa maneira, todos os princípios e regras jurídicas das sociedades por quotas de responsabilidade limitada são aplicáveis à sociedade unipessoal naquilo que com ela não forem incompatíveis.
O art. 270º - G do Código das Sociedades Comerciais Português assim estabelece: “Às sociedades unipessoais por quotas aplicam-se as normas que regulam as sociedades por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios.” (DL n.º 262/86, de 02 de Setembro).
Observa-se que a sociedade unipessoal pode ser constituída com um único sócio ou resultar da transformação de outra composta com vários sócios, ou, ainda, da transformação do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada, conforme prevê o art. 270º. – A do Código Português[6].
A atribuição de personalidade jurídica a sociedade unipessoal atinge com maior êxito o objetivo da limitação de responsabilidade do empresário individual, porquanto o esquema usual aplicado às sociedades comerciais de comum observância no cotidiano se estende à unipessoal.
Assim, as sociedades unipessoais são autônomas até mesmo em relação ao sócio único, de tal forma que com ele podem estabelecer relações jurídicas, v.g., quando se faz um empréstimo entre o sócio e a pessoa jurídica da sociedade unipessoal. Além disso, podem explorar atividades comerciais ou a prestação de serviços.
A sociedade unipessoal é uma nítida adaptação dos institutos das sociedades comerciais de natureza contratual para atingir um fim econômico. Dentre os vários modelos possíveis (estabelecimento individual de responsabilidade limitada e empresa individual de responsabilidade limitada) é o que melhor atende ao objetivo da limitação da responsabilidade.
A atribuição da personalidade jurídica à sociedade unipessoal proporciona a separação patrimonial com maiores vantagens em relação aos modelos não personificados, dentre elas destacam-se as seguintes:
a) Inexistência de responsabilidade do sócio por dívidas sociais;
b) Podem ser constituídas na origem ou de forma supervenientes;
c) É autônoma em relação ao sócio;
d) Possui relações jurídicas com o sócio;
e) Pode nomear administradores que não seja o sócio.
A sociedade unipessoal por quotas diferencia-se das sociedades típicas pluripessoais em alguns aspectos. Assim, v.g. enquanto a sociedade típica tem natureza contratual, a unipessoal é formada por ato unilateral ou declaração de vontade do único sócio. A sociedade pluripessoal está a serviço da associação e do coletivismo intrínseco a pluralidade de sócios; a unipessoal atende ao interesse individual do único sócio.
O conceito de sociedade comercial historicamente sempre esteve ligado à natureza contratual, o que pressupõe a existência de dois ou mais sócios revelando nítida base associativa. Portanto é natural o surgimento de alguma dificuldade na identificação da natureza jurídica da sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada que destoa do modelo clássico.
Entretanto, a formação da sociedade nem sempre pressupõe o associativismo ou a natureza contratual. Ela pode ter base institucional para atender a determinado fim econômico de interesse público ou surgir como técnica jurídica para promover a separação patrimonial entre o único sócio e a empresa. Ou, ainda, resultar de um ato unilateral de vontade do seu fundador, o que nos parece ser a opção mais correta.
Portanto, não há incompatibilidade jurídica na idéia da sociedade unipessoal em qualquer das três hipóteses que a justificam.
Sendo espécie de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não é apropriado o uso do termo “transformação” na conversão do modelo unipessoal para o pluripessoal ou vice-versa em se tratando do mesmo tipo societário. Registre-se que em Portugal é possível a transformação direta do tipo societário pluripessoal (seja qual for a espécie de sociedade) em unipessoal ou vice-versa, segundo o já citado Filipe Cassiano dos Santos (ob.ct.2009, p. 75/76).
Na conversão pode ocorrer a concentração das quotas de capital de uma sociedade originariamente pluripessoal na pessoa de um único sócio, e este, por sua vez, resolver modificá-la em sociedade unipessoal (exige-se declaração formal nesse sentido, diante da possibilidade de existência de sociedade pluripessoal com um único sócio de forma transitória). Ou, então, numa sociedade originariamente unipessoal o único sócio cede parte de suas quotas ou as divide e entrega a outra pessoa que, a o ingressar na sociedade, converte-a automaticamente em pluripessoal, o que também pode ocorrer no aumento de capital. Tais conversões podem dar origem a sociedades unipessoais ou pluripessoais supervenientes, mas sempre mantendo o tipo societário – sociedade por quotas.
Conforme dispõe o art. 270º - C do DL n.º 262/86, de 02 de Setembro (Código Comercial Português), uma pessoa natural pode deter apenas uma sociedade unipessoal por quotas (seja por formação originária ou superveniente) e esta, por sua vez, não pode ser sócia de outra sociedade unipessoal. Adotou-se a regra uma pessoa uma sociedade unipessoal apenas. Mas, a sociedade unipessoal pode ser formada por único sócio pessoa coletiva, ou seja, outra sociedade de qualquer espécie, nos termos do art. 270º. – A do mesmo diploma.
Sendo espécie de sociedade por quotas, a unipessoal também está sujeita ao regime de desconsideração da personalidade jurídica. Dessa forma, nos casos de abuso de personalidade e noutras situações previstas na lei, sobretudo verificadas na exorbitância das relações entre sócio - sociedade, a personalidade da sociedade poderá ser afastada para permitir a responsabilização do sócio único. É bem de ver que os efeitos práticos podem ser casualmente diferentes em relação a uma sociedade pluripessoal, como ocorre, v.g. no exemplo referido por Filipe Cassiano dos Santos (2009e, p. 51/52), no caso da constituição de uma sociedade unipessoal por alguém casado sob o regime de comunhão universal.
Nesta situação, embora a quota ou as quotas sociais pertençam à comunhão, somente um cônjuge é o sócio, mas ao se afastar a personalidade jurídica, o patrimônio comum ficará sujeito a responder pelas dívidas da sociedade, o que seria naturalmente diferente na presença da sociedade pluripessoal.
Não se confunda os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica com as responsabilidades advindas do exercício da administração da sociedade que tem assento em outros fundamentos. Aqueles (afastamento da personalidade) são advindos de relações obrigacionais e estas últimas (responsabilidades da administração) de bases sancionatórias por atos ilícitos.
E aqui vale transcrever novamente a observação de Filipe Cassiano dos Santos[7] quanto à figura do sócio único da sociedade unipessoal enquanto órgão social.
A legislação portuguesa é rigorosa quanto ao regime de separação patrimonial entre o sócio e a sociedade diante do evidente risco de abuso da personalidade jurídica. Verificada a inobservância dessas “regras estritas” pode ocorrer a anulação dos atos e/ou a responsabilização do sócio único como forma de se proteger o interesse geral e especialmente dos credores que negociam com a sociedade.
Por fim, merecem destaque, também, as soluções engendradas para o caso de falecimento do sócio único da sociedade unipessoal. Diferentemente do que se passa na sociedade pluripessoal assentada em bases contratuais, na sociedade unipessoal não há sócio remanescente a ser consultado no eventual ingresso ou indenização dos sucessores do falecido sócio.
Sobrevindo o óbito do único sócio, ao menos quatro soluções se apresentam: a) os sucessores podem ingressar na sociedade e convertê-la em pluripessoal ou exercer a co-titularidade da quota; b) a sociedade pode ser atribuída a um único sucessor e este nela ingressar e prosseguir seu regular funcionamento; c) Os sucessores podem optar pela liquidação da sociedade com a apuração dos respectivos haveres; d) Pode, ainda, o contrato conter a cláusula de não transmissão aos herdeiros e a alienação a terceiro, nesta hipótese as quotas serão alienadas e o terceiro ingressará na sociedade em sucessão ao falecido, dando prosseguimento a empresa.
6. A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA NO BRASIL
Diferentemente do legislador europeu continental, que optou em conferir a personalidade jurídica ao empreendedor individual por meio da adoção de uma espécie de sociedade por quotas dentro do sistema geral das sociedades comerciais tratada no Código Comercial, o legislador brasileiro apenas instituiu mais uma modalidade de pessoa jurídica no Código Civil e determinou a aplicação subsidiária de algumas normas das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
Com o advento da Lei nº. 12.441/2011, surgiu a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, espécie de pessoa jurídica de direito privado composta por um único titular. Esta lei conferiu personalidade jurídica autônoma a EIRELI por meio da introdução do inciso VI ao artigo 44 do Código Civil. Também foram adicionados os arts. 980-A e o parágrafo único ao art. 1.033 do Código Civil.
Entretanto, não chegou ao ponto de considerá-la uma espécie de sociedade e assim deixou um vazio sistemático capaz de proporcionar alguma confusão provocada pelo desvirtuamento do conceito jurídico de empresa como mera atividade (agora transmudado em pessoa jurídica), e que desafia os estudiosos do direito comercial na definição dos contornos dessa nova forma de exploração econômica.
Comentando a natureza jurídica da nova figura, André Luiz Santa Cruz Ramos (2012, p. 44) afirma que a EIRELI não é um empresário individual nem sociedade unipessoal. Segundo esse autor, trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado somada as demais já existentes (sociedade, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas).
Desta maneira, a EIRELI é constituída por um único titular (já que não se pode chamá-lo de sócio) pessoa natural segundo a dicção do art. 980-A, § 2º do Código Civil. Em que pese o Departamento Nacional do Registro do Comercio ter editado a Instrução Normativa nº. 117/2011 para disciplinar o registro pelas Juntas Comerciais proibindo o arquivamento de constituição da EIRELI por pessoas jurídicas, já se conhecem precedentes jurisprudenciais afastando tal proibição, conforme colaciona Nilton Serson. (2012, p. 149).
Portanto, a tendência é a aceitação da formação da EIRELI por pessoa jurídica.
A legislação brasileira exige capital mínimo integralizado para a constituição da empresa no valor equivalente a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, bem como limita a participação da pessoa natural apenas a uma EIRELI. Adotando-se uma interpretação gramatical ou sistemática, pode-se concluir que a proibição da constituição de mais de uma EIRELI não alcança a pessoa jurídica, caso seja-lhe admitida a formação dessa empresa.
A EIRELI poderá ser constituída de maneira originária ou ser superveniente, o que se dá quando houver a concentração em um único sócio das quotas de capital. A alusão a “quotas” pode levar a conclusão de que somente sociedade por quotas poderiam ser convertidas em EIRELI, não é esta, contudo, a opinião da maioria dos doutrinadores, para quem não há impedimentos para que qualquer espécie de sociedade seja alterada para uma EIRELI caso sobrevenha a unipessoalidade.
Nesse contexto, o art. 1033, parágrafo único do Código Civil, dispõe que não haverá a dissolução da sociedade em que restar um único sócio, caso este requeira a “transformação” da sociedade em uma EIRELI.
Não se observa nenhum obstáculo para a conversão da EIRELI em sociedade, conforme expressamente autoriza a Instrução Normativa DNRC nº. 117/2011, p.26.
O nome empresarial deverá ser formado com a inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou denominação social da empresa, conforme preconiza o art. 980-A, § 1º do Código Civil. A legislação comanda a aplicação subsidiária das regras previstas para as sociedades limitadas. Além disso, a EIRELI poderá ser constituída com a finalidade de prestação de serviços consistentes na remuneração decorrentes de cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de seu titular.
A EIRELI poderá ser administrada por seu titular pessoa natural ou por terceiro constituído para esse fim em ato próprio. O administrador estará sujeito as responsabilidades típicas dessa função na sociedade por quotas de responsabilidade limitada no que for compatível, conforme preceituam os artigos 1.060 a 1.065, do Código Civil.
Diante dos objetivos que levaram a criação da EIRELI, especialmente a limitação da responsabilidade do empreendedor individual, se torna de todo aplicável a desconsideração da personalidade jurídica nos casos previstos no artigo 50 do Código Civil, do mesmo modo verificado com as sociedades.
Aliás, no caso da EIRELI o afastamento da personalidade jurídica parece ser uma conseqüência lógica e natural da ausência da base institucional ou de sociedade de capital que é o ambiente original em que melhor se aplica o conceito de pessoa jurídica como “centro autônomo de imputação de direitos e obrigações, titular de um patrimônio que não se confunde com aquele dos sócios”, conforme Vera Helena de Mello Franco. (FRANCO, 2012b, p. 330)
Nesta situação o titular da EIRELI passa a responder solidariamente pelas obrigações assumidas pela pessoa jurídica, assim como ocorre nas sociedades que sofrem o afastamento da personalidade jurídica.
Outra conseqüência lógica da atribuição da personalidade jurídica a essa especial forma de exploração da atividade empresarial é a sujeição da EIRELI à recuperação judicial e à falência na forma da lei.
Entretanto, existem algumas particularidades. Os efeitos da falência em regra serão experimentados pela pessoa jurídica EIRELI e não por seu titular, assim como sucede aos sócios da sociedade de responsabilidade limitada sujeita a esta forma de extinção (CC, art. 1044).
São inteiramente aplicáveis à pessoa do titular da EIRELI as hipóteses de responsabilização pela falência nos termos previstos no art. 82 da Lei falimentar (Lei 11.101/2005).
No Brasil as atividades comerciais podem ser exploradas por três maneiras distintas, a saber: a) empresário individual com sua própria firma; b) sociedades comerciais; c) empresa individual de responsabilidade limitada.