Segundo Carlos Alberto Carmona, citado por PACHECO (2003), “a arbitragem era utilizada para soluções de controvérsias no âmbito do direito interno e entre as cidades da Babilônia, há cerca de 3.000 anos antes de Cristo”.[1]
No Brasil, segundo Sebastião José Roque, citado por BRITO (2010), desde a época da independência houve uso da arbitragem no plano internacional, quando, por exemplo, o Rei da Inglaterra funcionou como árbitro entre o nosso país e Portugal, tendo o Brasil obtido o reconhecimento deste último e de outras nações.
Foi durante a idade média que surgiram os motivos que serviram como fundamentos para o desenvolvimento da arbitragem, tais como legislação escassa, isenção de garantidas jurisdicionais, confusão entre os ordenamentos da época, insuficiência de tutela pelo Estado e os conflitos entre religião e Estado.
Previa a Constituição de 1824 a aplicação da arbitragem, desde essa época presente em nosso ordenamento jurídico, porém, com a denominação de juízo arbitral. No período de 1831 e 1837 o método foi instituído definitivamente para solucionar os litígios referentes a negociações comerciais.
Nesta época, a arbitragem não gerava confiabilidade, por não ofertar diferencial quanto à justiça comum, além de garantia jurídica aos interessados.
Mais tarde, o Código Comercial de 1850, assim como o Código de Processo Civil Brasileiro de 1940, veio trabalhando o desenvolvimento do método, sendo que a arbitragem veio regulada, posteriormente, no Código de Processo Civil de 1916, bem como no Código de Processo Civil de 1973.
A Constituição de 88, embora não faça menção expressa em relação à arbitragem, sugere sua utilização no artigo 4º, quando estabelece que o Brasil é regido, nas suas relações internacionais, pelo princípio da solução pacífica dos conflitos.
Importante ressaltar que o artigo 5º, XXXV, que assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, não se mostra incompatível com o instituto da arbitragem, ou seja, não há a intenção de coibir o método em comento. A arbitragem é apenas uma opção de solução privada de um conflito a ser escolhida livremente e em consenso pelas partes interessadas.
Até que, em 23 de setembro de 1996, entrou em vigor a lei oficial que instituiu a arbitragem no Brasil, a Lei 9.307.
O significado da palavra “arbitragem” vem do latim “arbiter”, significando juiz ou jurado, é um caminho alternativo ao poder estatal de resolver conflitos, em que as partes celebram um contrato ou acordo que vão dispor do juízo arbitral para resolver eventual ou efetiva controvérsia ao invés de buscar o poder judiciário.
Existem alguns princípios que norteiam este método como o princípio da autonomia da vontade, boa-fé entre as partes, devido processo legal, imparcialidade do árbitro, livre convencimento do árbitro, motivação da sentença arbitral, autonomia da lei arbitral externada através da cláusula compromissória e da competência.
Aspectos importantes como a simplicidade, objetividade, sigilo e rapidez do procedimento arbitral, se sobrepõem à complexidade, prolixidade, publicidade e, sobretudo, à morosidade do processo judicial.
A Lei da Arbitragem, após enunciar os requisitos para sua aplicação, passa, em seu artigo 3º, a discorrer sobre os meios que dispõem as partes para submeter à solução do litígio ao juízo arbitral, sendo eles a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Para PACHECO (2003, p.21):
Pela cláusula arbitral, as partes se comprometem a submeter à arbitragem todos os litígios que possam surgir relativamente a determinado contrato (art.4°). Pelo compromisso, as partes submetem à arbitragem determinado litígio (art.9°).[2]
A arbitragem, portanto, é um mecanismo privado de solução de controvérsias, através do qual um terceiro, escolhido pelas partes, impõe sua decisão, que por sua vez deve ser cumprida pelos litigantes.
É um meio heterocompositivo de solução de litígios, assim se distancia dos demais meios extrajudiciais, como a mediação e a conciliação, ambos autocompositivos, pois na arbitragem há uma imposição da solução, enquanto que nos demais, o terceiro estará limitado à apenas sugerir, não vinculando as partes.
Ela pode ser previamente determinada, através da cláusula arbitral, ou acontecer após o surgimento do caso controvertido, através do compromisso arbitral.
Por mais que o método esteja presente em nosso ordenamento jurídico já há algum tempo, o fato é que esse instrumento não foi absorvido pela cultura jurídica brasileira. Doutrinadores atribuíram o fracasso da arbitragem à falta de previsão da cláusula compromissória, onde as partes prevêem o método como solução de suas controvérsias, e à necessidade de homologação da decisão arbitral, exigência que retirava da arbitragem as principais vantagens sobre a jurisdição, que são a confidencialidade, baixo custo e celeridade.
Assim, apesar da arbitragem ter uma história centenária no que diz respeito ao Brasil, pode-se considerar que o método ainda está dando seus primeiros passos, e, para se consolidar, o principal objetivo a ser alcançado é a mudança cultural, ou seja, quebrar um verdadeiro paradigma entre os juristas brasileiros. Há uma forte desconfiança advinda também dos litigantes da justiça brasileira que precisa ser superada, tarefa árdua que conta com um importante instrumento normativo, a própria Lei 9.307/96.
A Lei de Arbitragem prestigia o princípio da autonomia da vontade das partes, ou seja, qualquer pessoa física com capacidade pode ser árbitro. Desta forma, o próprio árbitro deve se focar neste princípio quando da sua atuação, pois, a arbitragem se traduz claramente na autonomia da vontade.
Com a edição da lei da arbitragem, desapareceram questionamentos que de fato constituíam óbices à efetiva aplicação da arbitragem na resolução de conflitos. Porém, outros questionamentos surgiram quanto à constitucionalidade da lei.
O primeiro questionamento diz respeito a não observância do princípio constitucional que preceitua que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF). O segundo se refere à "ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que as sentenças arbitrais, em princípio, seriam irrecorríveis". Por fim, o terceiro questionamento discute a restrição da sua utilização já que diz respeito à ofensa ao princípio do juiz natural, ou seja, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, LIII, CF).
Contrapõem-se às restrições levantadas os seguintes fundamentos, a saber: Ao primeiro questionamento: que a lei não impõe o juízo arbitral, apenas faculta tal opção às partes como uma alternativa dentre outras para a solução de litígios. O segundo questionamento é solucionado com a afirmação de que não há, na Constituição Federal, tal garantia. Já, sobre o terceiro e último questionamento, responde-se com a contestação de que também na arbitragem o árbitro, (ou instituição arbitral) o qual as partes atribuíram competência para decidir eventual litígio, é conhecido com antecipação.
Outra questão, motivo de inúmeras discussões sobre a lei em questão, alude à redação do art. 18, quando estabelece que "o árbitro é juiz de fato e de direito...”. A doutrina insurge-se sustentando que o contexto da lei deixa claro que a intenção do legislador foi, na realidade, a de dizer que o árbitro é um juiz de fato, que vai se equivaler a um juiz de direito, haja vista que a decisão que proferir será obrigatoriamente acolhida pelas partes, pois se constitui num título executivo judicial conforme a lei.
Diante do exposto, salienta-se que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou de forma assertiva no sentido de afastar a inconstitucionalidade das restrições supracitadas, prevalecendo, por maioria de votos dos onze Ministros, a tese de constitucionalidade da lei, dando uma maior estabilidade à utilização da arbitragem como meio heterocompositivo alternativo de resolução de conflitos.
Diante da existência de conflitos em todas as áreas de relacionamento humano, importante conhecer as três formas de solucioná-los na finalidade de promover o bom convívio da sociedade: a autotutela, a autocomposição e, por último, a heterocomposição.
Uma das formas mais arcaicas de solução de conflitos é a autotutela, no qual é solucionado pela imposição de uma parte à outra. Um dos litigantes sacrifica seu próprio interesse em função do direito do outro. Atualmente a autotutela ou autodefesa é proibida, pois, o Estado assumiu tal autoridade, definindo, inclusive, a autotutela como o “exercício arbitrário das próprias razões”, conforme dispõe o art. 345 do Código Penal.
Na autocomposição, o consenso é encontrado pelas próprias partes que podem ser auxiliadas ou não por uma terceira pessoa, de forma unilateral ou bilateral.
Teremos uma solução unilateral quando houver renúncia por parte do autor ou reconhecimento do direito por parte do réu. A solução de forma bilateral se dá quando ocorre transação, ou seja, quando ambas as partes cedem em suas pretensões para alcançar um acordo, teoricamente, vantajoso para todos.
A autocomposição se traduz através da negociação coletiva, da conciliação e pela mediação. Pela negociação coletiva, o conflito pode ser resolvido entre empregador e trabalhadores ou representantes através de negociações diretas. Desta forma, o objetivo das categorias é justamente por fim ao determinado dissídio coletivo, chegando a celebrar uma convenção coletiva de trabalho, funcionando como um produto de autonomia privada, dando poderes às partes de resolverem seus próprios desacordos.
Outro meio autocompositivo de solução de controvérsias é a conciliação. Nesta modalidade serão as partes que finalizarão o conflito existente entre elas.
Desta forma, a conciliação baseia-se na autonomia privada, tanto no que diz respeito à iniciativa quanto ao processo de conciliação. Caso as partes decidirem em utilizar esse método, podem conformar o processo de negociação determinando como será feito o acompanhamento do processo por parte do conciliador. O conciliador apenas intermediará a negociação, não podendo decidir ou manipular qualquer parte. Ele terá a função de dialogar com as partes, visando ajustá-las a fim de que alcancem uma breve solução para o conflito, como se fosse o interlocutor.
Na mediação, o processo é conduzido por uma terceira pessoa que foi previamente aceito pelas partes e, como dito antes, sem poder decisório.
O mediador representa fundamental importância nesse processo, sendo esperado dele qualidades pessoais como sensibilidade, credibilidade, ética, boa comunicação, além de compreender e saber aplicar as etapas do processo de mediação, promovendo harmonia entre os litigantes. Sua principal atribuição é a de facilitador, devendo propiciar às partes as condições necessárias e suficientes a fim de que possam atingir a melhor solução para o litígio que as envolve.
Temos a diferenciação entre a mediação e a arbitragem a partir do momento em que a proposta apresentada pelo mediador não será obrigatoriamente aceita pelos litigantes, o que acontece no método da arbitragem.
Pelo módulo heterocompositivo, a solução do conflito se dá pela decisão de um terceiro ou terceiros. Como meios heterocompositivos têm-se a jurisdição e a arbitragem.
A solução através da jurisdição é o que chamamos de poder judiciário, ou seja, ela nada mais é que a solução proferida pelo juiz togado.
No âmbito dos conflitos coletivos, a jurisdição não é usual, porém, em alguns casos, a jurisdição é aplicada mediante recurso jurisdicional, por exemplo, o que ocorre em dissídios advindos da interpretação e aplicação de cláusulas de instrumentos coletivos de regulamentação do trabalho.
A diferença entre a jurisdição e a arbitragem é que, na segunda, as partes têm a opção de escolher o ou os julgadores do conflito, o que na primeira não permite. Diferença primordial é o fato que, na solução jurisdicional, a decisão é proferida por um juiz ou tribunal imposto pelo Estado e na arbitragem por um árbitro eleito entre as partes.
Sabe-se que um especialista, no caso, um juiz arbitral com especialidades técnicas em determinado assunto, facilitaria muito mais um acordo amigável que um juiz estatal, que na maioria dos casos, não tem informações técnicas suficientes para chegar a uma conclusão ideal para ambas as partes.
Por sua vez, a arbitragem é considerada um dos modos pacíficos de solução de dissídios e tem por finalidade a solução de conflitos que envolvem direitos disponíveis, que podem consequentemente ser transacionados. Os juízes, nesta modalidade, são privados, ou seja, não designados por lei, e sim pela escolha consensual das partes litigantes, retirando assim o Judiciário da solução da controvérsia.
Entende-se que a arbitragem pode ser voluntária ou compulsória, esta última modalidade sendo demonstrada quando o método é imposto pelo Estado.
Salvo a arbitragem compulsória, há liberdade de recorrer ao método em estudo quando obedecido um dos seus principais requisitos, a aceitação da solução proferida pelos árbitros.
No campo trabalhista, a Lei 1.637/1907 criou os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem para resolverem disputas laborais por meio de suas comissões paritárias, embora tal iniciativa não tenha prosperado naquele momento. Em 1932, com o advento das Comissões Mistas de Conciliação e das Juntas de Conciliação e Julgamento, através do Decreto nº 22.132/32, os quais se vinculavam ao Ministério do Trabalho, foi instituído um procedimento de resolução de dissídios trabalhistas que constituía um tipo de arbitragem, que, em 1946, se tornou jurisdicional quando a Justiça do Trabalho passou a integrar o Poder Judiciário.
Posteriormente, a lei nº 9.958 de 2000 autorizou a criação das Comissões de Conciliação Prévia com o objetivo de descongestionar os órgãos trabalhistas judiciais. Neste sentido, ficou existindo quatro tipos de Comissão: no âmbito da empresa, por grupo de empresas, no âmbito do sindicato e de caráter intersindical.
Conforme a interpretação literal da Lei, desde que criada a Comissão, fica obrigada a tentativa de conciliação prévia, e se frustrada a conciliação, a parte poderá recorrer a uma ação judicial. A grande crítica à lei é permitir ao empregado a não utilização da Comissão caso entenda que o motivo é relevante a ponto de análise eficaz somente pelo juiz. Esse é considerado um dos motivos que levaram alguns doutrinadores a criticar a efetividade da Lei.
Luiz Fernando Vaz Cabeda, citado por PACHECO (2003, p.116), diz que
(...) a competência para conciliar pertence à Justiça do Trabalho, consoante o art.114 da Constituição, sendo certo que a Carta Magna atual não possui regra semelhante ao art.141, §3º, daquela de 1967, que previa a possibilidade de criação por lei de outros órgãos da Justiça do Trabalho.[3]
Pode-se dizer que a conciliação é característica da Justiça do Trabalho, ressurgindo em 1932, com a legislação trabalhista, sendo acolhida em 1973 pelo Código de Processo Civil, nos arts. 447 a 449. Conforme o artigo 764 da Consolidação das Leis Trabalhistas, os conflitos individuais, assim como os coletivos, serão sempre sujeitos à conciliação, devendo os juízes dedicar, na finalidade de alcançar uma solução apaziguadora para ambas as partes, o que não impede que os litigantes celebrem acordo mesmo após essa fase.
Duas tentativas de conciliação são obrigatórias: a primeira descrita no art. 846 da CLT, sendo logo após aberta a audiência; e a segunda, conforme art.850, após o encerramento da instrução e apresentação das alegações finais. No procedimento sumaríssimo, a conciliação pode acontecer em qualquer fase da audiência.
Infelizmente tal projeto não obteve sucesso no nosso ordenamento jurídico, motivo pelo qual é arguida a inconstitucionalidade da referida lei, não obstante existam posições contrárias.
Diante da inaplicabilidade efetiva, o Supremo Tribunal Federal se manifestou através da ADI 2160 no sentido de facultar os litigantes a passar pelas CCP’s e não os obrigar.
Parecia resolvida a celeuma, devendo os direitos trabalhistas, considerados pela maioria da doutrina de natureza indisponível se objetos de litígio, se tornar obrigatoriamente analisados pelo Judiciário.
Porém, após alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45 no ano de 2004, a arbitragem passou a contar com status constitucional tendo a Carta Fundamental de 1988 em seu artigo 114, §1º, após listar as hipóteses de competência da justiça do trabalho, feito alusão expressa à aplicação do referido instituto como meio de solução de dissídios coletivos do trabalho.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
Em relação à utilização do método da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho não existe qualquer óbice na efetividade desta aplicação, já que está previsto constitucionalmente no artigo citado. A discussão se instala quando se propõe utilizar a arbitragem em dissídios individuais de trabalho, porquanto o art. 114 da Constituição Federal menciona apenas a arbitragem nos conflitos coletivos, bem como ao art. 643 da CLT que determina que os litígios oriundos das relações entre empregados e empregadores deverão ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.
O Direito Processual do Trabalho nos apresenta duas formas de solução jurisdicional da lide trabalhista, a individual e a coletiva. Sobre os conceitos dos referidos institutos, pode-se definir como dissídio coletivo o interesse de uma determinada classe empresarial ou categoria em demandar uma ação. Desta forma, SAAD (2007, p.652) completa o conceito afirmando que:
(...) Difundiu-se o uso da expressão dissídio coletivo para designar a ação coletiva. Esta tem como finalidade a solução do dissídio coletivo, isto é, o conflito entre uma categoria profissional e/ou os seus empregadores.[4]
Ainda diz que, quando o interesse é previamente conhecido e objetivo por parte de um ou de vários trabalhadores, passa a ser definido como dissídio individual.
Esses conflitos, segundo DELGADO (2003, p.32):
(...) colocam em confronto as partes contratuais trabalhistas isoladamente consideradas (empregado e empregador). (...) tendem a abranger aspectos específicos do contrato bilateral entre as partes ou condições específicas da prestação de serviços pelo obreiro, sem que alcancem, regra geral, projeção no seio da comunidade circundante, empresarial e de trabalhadores.[5]
Surge, então, nova divergência doutrinária tendo por cerne a discussão acerca da possibilidade de aplicação do instituto da arbitragem tão somente como forma de solução extrajudicial de dissídios coletivos ou se aplicável aos dissídios coletivos e individuais do trabalho.
Quanto à sua aplicação no âmbito individual, discussão esta a qual se avalia no momento, importante ressaltar que é uma tendência denunciada por decisões judiciais, bem como evidenciada através de projetos desenvolvidos pelo Poder Executivo Federal que incentivam a solução de controvérsias por meio da arbitragem, como uma forma efetiva de integrar a sociedade e amenizar os conflitos sociais, culturais e econômicos.
Como afirmado, de uma forma geral, o instituto da arbitragem foi implementado em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei 9.307/96, restando, desde a edição do referido diploma normativo, incerta sua aplicação como meio de solução extrajudicial da lide trabalhista, tendo em vista, em um primeiro momento, a natureza indisponível de seu objeto, e, posteriormente, a vulnerabilidade do trabalhador perante o empregador.
Acredita-se que essa característica da vulnerabilidade, citada e defendida, inclusive, por grande parte da doutrina, também considerada como hipossuficiência do trabalhador, não se encontra presente em todas as relações trabalhistas, diante dos princípios da isonomia e da autonomia da vontade, o que permite o equilíbrio entre as partes.
Essa liberdade de contratar como elemento do negócio jurídico, obedecendo ao princípio da autonomia da vontade, deve ser razoável, impedindo que as partes se excedam, lesionando assim à ordem pública que é a finalidade do Estado,ou seja, o bem estar do indivíduo.
Em nível infraconstitucional o método da arbitragem está regulamentado pela Lei n° 9.307 de 1996, que, já em seu artigo 1º, aponta os requisitos a serem verificados no caso concreto visando permitir a aplicação do instituto em tela como forma de solução do litígio, sendo eles: partes capazes e direitos disponíveis.
A referida legislação aduz que existindo controvérsia acerca da natureza jurídica dos direitos envolvidos, se disponíveis ou indisponíveis, as partes serão remetidas à autoridade jurisdicional competente para elucidação da questão restando afastada a arbitragem como meio de solução do conflito acaso não verificado seu requisito atinente à disponibilidade do objeto da lide.
Como objeto de estudo, é importante ressaltar que os direitos trabalhistas podem ser classificados em direitos disponíveis e direitos indisponíveis, ou seja, essa classificação levará, inicialmente, ao raciocínio de quais direitos poderão ou não ser transacionados ou renunciados.
Os direitos indisponíveis são os direitos que o ordenamento jurídico considera como irrenunciáveis e imprescritíveis, não admitindo, conforme as regras do CPC, a transação, exceto com relação aos problemas patrimoniais. Ainda conceituando tais direitos, PACHECO (2003), cita que são aqueles referentes ao estado da pessoa, como os direitos da personalidade e os direitos de família.[6]
O legislador não especifica quais sejam tais direitos, mas aponta alguns caminhos para identificá-los, assim, eles se encontram dispersos dentro do ordenamento jurídico, sendo que a maioria está garantida na Constituição de 1988, diante de tamanha importância.
Alguns desses direitos são considerados individuais, podendo se comparar com o direito de liberdade de ir e vir, tutelado pela Carta Magna através do habeas corpus. Outros direitos contidos na Constituição Federal dizem respeito às relações entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, que são independentes e ao mesmo tempo harmônicos entre si. No âmbito do direito penal, esse é pioneiro na proteção dos direitos individuais, como por exemplo, a integridade física, a honra, e inviolabilidade do domicílio, entre outros.
Encontramos outros diversos direitos indisponíveis nos demais ramos do direito, como civil, administrativo, etc.
O direito da personalidade é considerado como um dos direitos essenciais, com o qual a pessoa não existiria na sua ausência. Portanto, não há unanimidade entre os autores quanto à classificação destes direitos.
PACHECO (2003, P.50) salienta que:
(...) Os direitos da personalidade são indisponíveis, não tendo o seu titular a faculdade de renúncia. Como a personalidade não pode ser alienada, da mesma forma não é possível dispor dos atributos que ela atribuiu à pessoa.[7]
Por fim, a autora citada complementa objetivamente:
(...) os direitos da personalidade são imprescritíveis, visto que não se extinguem pelo não uso ou falta de proteção. Isso não significa que não estejam sujeitos à prescrição os direitos aos reflexos patrimoniais deles decorrentes.
Conforme visto, as regras do CPC, no que se refere aos direitos indisponíveis, a revelia não se induz, a confissão não produz efeitos e, principalmente, a transação não é permitida. Porém, isso não se aplica no âmbito trabalhista.
A CLT, quando dispõe sobre a revelia, diz que o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento do processo, enquanto que, na ausência do reclamado importa revelia, além da confissão da matéria em discussão.
Quanto à confissão por parte do empregado, se admite os efeitos. Além disso, entende-se que o interrogatório seria faculdade do juiz e não das partes.
Assim, se consideradas ao “pé da letra” as regras constantes no CPC que caracterizam os direitos indisponíveis, pode-se dizer que os direitos trabalhistas são, em sua totalidade, indisponíveis. O que não é absoluto.
Desta forma, os direitos indisponíveis pertencem à categoria máxima na escala dos direitos, onde se encontra os direitos da personalidade, que como dito, são direitos essenciais aos homens. Sendo assim, o trabalhador é cercado desses direitos. Direitos estes que o acompanharão desde sua seleção para contratação, como no período da pré-contratação, quando ele expressa opinião que não agrada o empregador, que por sua vez, viola seu direito de liberdade de pensamento, contido no art. 5º, IV, da Constituição Federal. Também expressos durante o contrato de trabalho, como liberdade de crença, adesão associativa, entre outros. Durante a rescisão contratual, os direitos do trabalhador também podem ser cerceados, como é o caso da demissão por justa causa, quando esta não resta caracterizada, sendo uma ofensa à dignidade e à honra do empregado.
Importante ressaltar que, os direitos da personalidade, alguns já citados, como direito à vida, à integridade física, à liberdade, à honra, à vida privada, à educação, ao trabalho, à habitação, à alimentação, à intimidade, à proteção ao menor, estão presentes intrinsecamente nas normas trabalhistas, que visam protegê-los indiretamente.
Pode-se citar como exemplo, o salário mínimo, que objetiva garantir vários direitos da personalidade, conforme menciona o art.7º, IV, da Constituição Federal.
Quanto aos direitos disponíveis, SAAD (2007) afirma serem aqueles que seu titular pode exercê-lo ou não à sua conveniência, sem coação por parte de normatização, sob pena de nulidade ou até anulabilidade de determinado ato praticado.[8]
Assim, concordando com CARMONA (1993), podem-se considerar direitos disponíveis os bens que podem ser alienados ou transacionados, pois seu titular tem plena capacidade para tal.[9]
Por transação entende-se ser o ato bilateral de concessões recíprocas, com vantagens e desvantagens mútuas para as partes. Por renúncia, o ato unilateral de sacrifício do direito.
Em relação ao requisito atinente a capacidade das partes, BEVILAQUA (2001, p.117) nos informa que “podemos definir capacidade a aptidão de alguém para exercer por si os atos da vida civil”.[10]
Já com relação às pessoas absolutamente incapazes, BEVILAQUA (2001, p.130) conclui:
(...) são aqueles que o direito afasta, inteiramente, da atividade jurídica, pondo, ao seu lado, alguém que os represente, e, em nome deles, exerça os atos da vida civil.[11]
A indisponibilidade dos direitos trabalhistas é relativa em função de tempo e abrangência. Pode-se dizer, portanto, que a indisponibilidade advém da irrenunciabilidade dos direitos, sendo esta, protegida por força de lei, dado a hipossuficiência do empregador ou empregado, na maioria das vezes pelo último.
Importante salientar que nem sempre o trabalhador é a parte hipossuficiente na relação de emprego, exemplo disso, é o fato dele trocar de emprego por outro que o oferte mais vantagens. A evolução da comunicação, tecnologia, assim como a facilidade de acesso aos estudos, ao conhecimento geral, torna a tese de vulnerabilidade do empregado enfraquecida, diante de tantos recursos que o faz capacitado para enfrentar um conflito trabalhista.
Durante a contratação é certo que a vontade do trabalhador esteja sujeita à sua hipossuficiência diante do almejo daquele determinado emprego. Porém, na rescisão contratual não há o que se falar em vulnerabilidade ou hipossuficiência devido ao fato do obreiro não estar mais sujeito àquela relação de vinculação.
O que nos permite diferenciar os direitos disponíveis, que poderão ser transacionados, dos direitos indisponíveis, é o critério temporal. Desta forma, enquanto há relação de emprego, há a construção do direito patrimonial, onde estão em jogo todos os direitos fundamentais do trabalhador previstos pela Constituição e pela CLT. Já, a partir da cessação do vínculo empregatício, não há o que se falar em violação de direito fundamental e sim em negociação de um patrimônio literalmente financeiro, que pode ser transacionado entre empregado e empregador.
Destarte, não são todos os direitos trabalhistas passíveis de negociação pelo critério “tempo”, dependendo também da abrangência destes direitos que podem ser: direitos da sociedade; direitos mínimos previstos em lei e; direitos livres.
Exemplificando os direitos da sociedade, temos aqueles que dizem respeito aos cofres públicos, como o recolhimento do INSS pela Previdência Social, assim, o empregado, não sendo titular desses direitos, não pode ele transacioná-lo.
Os direitos mínimos previstos em lei são aqueles em que a norma estabelece seu valor mínimo, por exemplo, o próprio salário mínimo, que, ao findar o vínculo trabalhista, poderá ser renunciado.
Quanto aos direitos livres, temos aqueles que ultrapassam seu valor mínimo, compondo a relação de trabalho, como horas extras, comissões, férias gozadas, bônus, etc.
Enunciados os requisitos para aplicação da arbitragem e os meios pelos quais é instituída surge na doutrina impasse sobre a viabilidade da utilização do referido instituto como meio solucionador de litígios na esfera trabalhista. Isto porque os direitos trabalhistas são tidos como direitos irrenunciáveis.
Partindo para o conceito real do princípio da irrenunciabilidade, pode-se dizer que se trata da renúncia um ato unilateral, em que o titular, por livre vontade, abre mão de algum direito seu.
Infelizmente não há amadurecimento o bastante por parte da humanidade quanto à aplicação da renúncia, diante das inúmeras disputas por seus direitos, em boa parte, extrapolando-os através de suas demandas processuais.
Com relação aos direitos da personalidade, esses são considerados direitos irrenunciáveis, assim, qualquer ato de renúncia será nulo. Já, quando o direito é renunciável, exemplo dos direitos patrimoniais disponíveis, pode haver a livre manifestação da vontade, resultando anulável caso ocorrer vício de consentimento.
Portanto, irrenunciabilidade significa a impossibilidade de o titular abdicar de direitos reconhecidos a seu favor em virtude de relevância deles para o próprio indivíduo e para a sociedade.
Levando-se em conta o que já sabemos sobre os direitos da personalidade e que o trabalhador, como pessoa humana, é titular de tais direitos, importante salientar que esses direitos possuem características que se encontram ausentes no âmbito trabalhista. Isso não quer dizer que o direito do trabalho não tenha considerado os direitos essenciais, conforme descritos na Constituição.
A maioria dos autores considera que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas decorre da circunstância de tais direitos serem proclamados por normas de ordem pública, advindas do intervencionismo do Estado, com a finalidade de equilibrar as relações entre empregados e empregadores e resguardar os interesses gerais da sociedade. Agora fica mais fácil compreender que o princípio da irrenunciabilidade, aplicado em determinados direitos é o corolário da inderrogabilidade das normas de ordem pública pela vontade privada. Por exemplo, necessitando do emprego para sua sobrevivência e de sua família, seria fácil ao empregador obter do empregado a renúncia dos direitos estabelecidos em seu benefício. Dentro disso, pode-se dizer que a renúncia, que tem por objeto direito do trabalhador, não será válida.
Aqui no Brasil, a regra que explana sobre a proibição da renúncia dos direitos trabalhistas é o art. 9º da CLT, que dispõe:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Entretanto, a irrenunciabilidade não é absoluta no âmbito do direito do trabalho por vários motivos, a saber: nem todos os direitos trabalhistas têm origem em normas de ordem pública; doutrinadores diferenciam o instituto da irrenunciabilidade quanto ao momento atual do contrato, se antes, durante ou depois da efetivação do mesmo; existem outros institutos aceitos pelo direito do trabalho, como a conciliação, que poderá levar à renúncia parcial, bem como a prescrição e a decadência, que acarretariam a perda do direito ou a perda do direito de ação pela inércia do titular.
Conclui-se, portanto, que o empregado detém direitos de quatro espécies, sendo: os direitos da personalidade; os direitos decorrentes de normas de ordem pública absoluta; direitos derivados de normas de ordem pública relativa; e direitos decorrentes de normas dispositivas.
Como visto, a arbitragem é um método totalmente aceitável junto aos direitos decorrentes de normas dispositivas, assim como aos direitos derivados de normas de ordem pública relativa.
Exemplo disso é o que acontece com relação aos alimentos, que são indisponíveis, por serem essenciais à sobrevivência do ser humano, portanto, irrenunciáveis. Entretanto, se o dissídio se limita ao valor a ser pago e o alimentando é juridicamente capaz, é possível a utilização da arbitragem.
Já o art. 2º da lei de Arbitragem dispõe, em outras palavras, que a mesma poderá ser direito conforme critério dos litigantes, sendo que o parágrafo primeiro ressalta que essa escolha não viole os bons costumes e à ordem pública.
CARMONA (1993) conceitua as normas de ordem pública como sendo “aquelas que estabelecem os princípios cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos de direito”, complementando que “a ordem pública interna denota a impossibilidade de derrogação, pela vontade privada”.[12]
A matéria foi intensamente discutida pelos doutrinadores franceses, e pela jurisprudência daquele país, pois o art. 2.060 do Código Civil francês proíbe o compromisso arbitral quanto às normas de ordem pública. Porém, a Corte de Paris, em 1956, emitiu precedente do qual argumentou que a nulidade do compromisso não advém do fato de que o litígio tenha envolvido questões de ordem pública, mas tão somente do fato de a ordem pública ter sido violada, o que não seria o caso quanto à possibilidade da aplicação do método em questão.
Desta forma, o que se deve analisar durante a aplicação do método da arbitragem é se as normas que regem a matéria trabalhista, através da legislação trabalhista, estão sendo ignoradas pelos árbitros envolvidos, lembrando que, a proteção do litigante não advém da Justiça do Trabalho e sim da legislação trabalhista.
Os árbitros, ao aplicar a arbitragem como método de solução de controvérsias, não deixarão de observar a legislação que rege a matéria, de forma que, ao contrário, ocorrerá nulidade dos atos praticados.
E por último, não obstante o legislador tenha substituído a expressão “direitos patrimoniais”, que permitem transação, por “direitos patrimoniais disponíveis”, o conceito não deixa de ser o mesmo, como preceitua CARMONA (1993, p.48):
São arbitráveis, portanto, as causas que tratem de matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem. Pode-se continuar a dizer, apesar da mudança da lei, que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir.[13]
O direito do trabalho admite a renúncia de alguns direitos trabalhistas, respeitadas as restrições, desde que verifique no momento ou após o término do vínculo empregatício, desde que se trate de direitos adquiridos, ou seja, que já se incorporaram ao patrimônio do trabalhador.
O princípio da equidade consiste na adaptação da norma à real situação jurídica, sempre tendo em vista a igualdade entre as partes e a justiça que se almeja. Portanto, é uma forma de aplicar o direito justo a ambas as partes. Não é um mero método de interpretação, e sim uma forma de fazer com que a lei seja aplicada em casos específicos de forma a não prejudicar determinados indivíduos litigantes.
Esta aplicação não pode ser conforme a vontade do julgador ou do árbitro, devendo observar, prima facie, os princípios constitucionais, além da moral social vigente e a política daquele determinado local ou território.
Importante salientar que sem a presença da equidade, a aplicação das leis criadas pelos legisladores e outorgadas pelo chefe do executivo se tornariam muito rígidas, o que privilegiaria uma boa parte da demanda, em contrapartida, prejudicaria em outros casos onde a lei não conseguisse alcançar.
Assim, podemos dizer que há a presença do princípio da equidade quando o magistrado julga baseado na sua convicção, sendo uma aptidão presumida.
Da mesma forma podemos dizer que o árbitro não deve se abster da equidade quando diante de uma situação concreta onde a lei não alcança, tendo que seguir e obedecer os mesmos critérios do juiz togado. A equidade é usada como um método para suprir lacunas da lei, diante das novas relações e novos fatos jurídicos que surgem diariamente. Com a finalidade de tornar a realização da justiça mais ampla e equitativa, é concedido o poder de aplicação da equidade pelos juízes, como se eles pudessem, devidamente autorizados pela lei, criar e aplicar uma lei específica para um caso concreto específico. Todavia, de acordo com a divisão dos três poderes foi impedida a correção da lei pelo juiz, cabendo ao legislativo realizar tal atividade.
É importante ressaltar que a doutrina se resta dividida quanto à aplicabilidade do instituto da arbitragem na solução de conflitos individuais de trabalho, diante da imaturidade do tema, ainda que se vislumbre uma tendência à sua aceitação.
Por outro lado, apresentam os defensores da arbitragem argumentos que fundamentam a sua assertiva no sentido de que o fato de a Constituição Federal fazer referência explícita sobre a possibilidade de adoção do juízo arbitral no âmbito dos dissídios coletivos não induz, em nenhuma hipótese, à conclusão de que há vedação implícita de sua adoção no âmbito de outras relações jurídicas, ou seja, a aplicação do instituto da arbitragem nos dissídios individuais do trabalho tem cabimento se sustentada nos direitos substantivo e processual comuns como fonte subsidiária dos direitos substantivo e processual do trabalho, com fundamento nas normas insertas nos artigos 8º[14] e 769[15] da CLT.
Conforme já visto, o Constituinte Derivado, ao acrescentar o §1º no texto do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, fez alusão à possibilidade de aplicação da arbitragem como forma de solução de dissídios coletivos no âmbito do Direito do Trabalho sem, contudo, rechaçar a possibilidade de utilização do referido instituto em sede de dissídios individuais não tendo o Legislador Constitucional, portanto, incorrido em um silêncio eloquente por parte do legislador.
Quanto à teoria do “silêncio eloquente”, o julgado do TJMG, n° 1.0024.04.498293-2/001, citando no teor do acórdão a Revista Dialética de Direito Tributário nº 100 (2003, p. 15), nos diz que:
(...) O silêncio eloquente do legislador pode ser definido como aquele relevante para o Direito, aquele silêncio proposital. Por ele, um silêncio legislativo sobre a matéria de que trata a lei pode ser considerado como uma lacuna normativa a ser preenchida pelo intérprete, mas como uma manifestação de vontade do legislador apta a produzir efeitos jurídicos bem definidos. Ele faz parte do contexto da norma, influenciando sua compreensão.
Ainda neste sentido, concorda-se com CARAJELESCOV (2010, p.119), quando a autora ressalta:
(...) em se tratando de direitos disponíveis, única categoria admitida pela Lei de Arbitragem, parece apresentar-se absolutamente compatível com os conflitos individuais do trabalho o julgamento segundo a equidade, haja vista a prevalência da autonomia da vontade das partes em um campo, precisamente, no qual lhes é lícito dispor de seus direitos, como dito à saciedade.[16]
O argumento da maioria dos doutrinadores que são contra a aplicação nos dissídios individuais é que a arbitragem prejudicaria os trabalhadores que não são sindicalizados, assim, não possuindo poder de barganha perante aos empregadores, ou seja, hipossuficientes.
A grande questão, portanto, que se torna foco dessa interminável discussão é a presença ou não da hipossuficiência do empregado em relação ao empregador. O ideal seria se todos os trabalhadores tivessem plena capacidade para transigir e contratar, utilizando do princípio da autonomia da vontade para decidir sobre sua situação jurídica trabalhista.
O princípio da proteção nada mais é que proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia, buscando um equilíbrio que deve prevalecer entre empregado e empregador.
A doutrina majoritária o indica como o principal princípio que norteia o direito do trabalho, um princípio protetivo que se manifesta em três dimensões, a saber: norma mais favorável; condição mais benéfica e; in dubio pro operario.
Na primeira, o aplicador do direito, ao ditar a regra, deve ter em vista aquela que é mais favorável ao operário.
Na segunda dimensão, que se fundamenta no art. 468[17] da CLT, tem a finalidade de proteger situações mais benéficas consolidadas. Importante ressaltar que a jurisprudência tende a afastar o princípio pela tolerância tácita do empregador quanto ao não exercício de determinado direito, assim como a vantagem ganha por erro.
A terceira dimensão se traduz no fato de que, na hipótese de dúvida na fase de interpretação da norma jurídica, deve-se aplicá-la sempre a favor do operário.
Hoje em dia, não podemos menosprezar o trabalhador, que, diferente de algum tempo atrás, se encontra suficientemente informado com relação aos seus direitos.
O que falta em nosso país é realmente uma cultura mais pacifista em relação às demandas jurídicas, em especial às demandas trabalhistas.
Outro óbice encontrado pelos doutrinadores “conservadores” é a pétrea indisponibilidade dos direitos trabalhistas, afinal, o que já resta ultrapassado, conforme já explicado.
Concorda-se que a indisponibilidade advém do ato de renunciar, este por sua vez, protegido por lei, justificado na vulnerabilidade da parte, de preferência do empregado. Entretanto, o ato de renunciar só se restará viciado quando uma das partes se encontrar em desvantagem, o que o impediria de manifestar-se livremente.
Ou seja, a partir do momento que o empregado deixa aquele vínculo empregatício, não há o que se falar em hipossuficiência, vulnerabilidade ou afins, afinal, ele não se encontra mais em desvantagem e sim em igualdade, defendendo agora seus direitos já adquiridos, seu patrimônio.
Tal transação se traduziria em uma relação jurídica onde não há certeza quanto às obrigações e direitos livres, advindas de uma relação de trabalho, mediante concessões recíprocas, respeitando o princípio da equidade.
Enfim, diante da não proibição constitucional, fica demonstrada a possibilidade de se dispor de direitos trabalhistas, salvo os direitos da sociedade, sendo que as decisões homologadas não poderão ser objeto de nova demanda, conforme preceitua o seguinte artigo da Lei de Arbitragem:
Art.1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Quanto à homologação do acordo trabalhista pelo juiz arbitral, é vedado o Judiciário reapreciar a matéria, salvo se encontrada alguma nulidade:
Art.18 – O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Disto tudo, pode-se concluir que os direitos considerados livres, ou seja, aqueles que estão acima de seu valor mínimo, como citado anteriormente, podem ser renunciados ou transacionados no momento do contrato ou posterior à relação de trabalho, respeitando os direitos da sociedade e os mínimos previstos em lei, indisponíveis por sinal.