Resumo: O presente artigo, desenvolvido a partir de pesquisa doutrinária e legal, bem como por informações veiculadas na mídia, num primeiro momento, esclarecerá a origem, o conceito jurídico e os direitos dos empregados domésticos. Feitas essas considerações, o estudo discorrerá acerca da Emenda Constitucional nº 72, de 2.4.2013, a qual ampliou os direitos da classe, norma polêmica e que gera muitas dúvidas desde sua promulgação. Conclui-se com este estudo que essa norma foi um grande passo à valorização da categoria, há muito discriminada, já que igualou os direitos dos domésticos aos de qualquer outro trabalhador. Contudo, na prática, poderá causar prejuízos à classe, já que aumentará o custo do empregado e, consequentemente, ocasionará aumento da informalidade da categoria. Além disso, verifica-se que essa emenda constitucional foi feita às pressas, sem analisar as particularidades e consequências que irá produzir no cotidiano da sociedade.
Palavras-chave: Empregado doméstico. Direitos trabalhistas e previdenciários. EC 72/2013.
1 INTRODUÇÃO
Os empregados domésticos sempre foram discriminados. Seja na sua origem, escravocrata, seja nos dias de hoje. O presente estudo, num primeiro momento, buscará explicar o que é o empregado doméstico e fazer um apanhado geral acerca de seus direitos trabalhistas e previdenciários para, então, num segundo momento, discutir acerca da “PEC das Domésticas”, assunto muito polêmico que vem gerando dúvidas se será benéfico ou não à categoria.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A origem da classe doméstica remonta à Antiguidade. O serviço doméstico teria surgido nesse período histórico, sendo prestado principalmente por escravos, vencidos em confrontos bélicos, especialmente mulheres e crianças que, subjugados, passavam a servir seus amos. Já na Idade Média, o sistema feudal de produção, baseado na exploração servil, originou duas categorias: o “servus rusticus” e o “servus ministerialis ou famuli”[1]. O primeiro se encarregava de trabalhos na lavoura e pecuária, enquanto que o segundo se encarregava de tarefas domésticas junto aos senhores feudais.
Por seu turno, o trabalho doméstico, no Brasil, reporta-se ao período colonial da escravização negra (Século XVI), no qual as mulheres negras tinham por atribuições a “organização de lares, alimentando filhos e famílias de escravocratas”[2]. E, durante séculos, até a Abolição da Escravatura, com a sanção da Lei Áurea (13.5. 1988), o serviço doméstico permaneceu nesses moldes, sem que houvesse o mínimo respeito aos direitos humanos dessa classe de obreiros.
A situação não mudou com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º.5.1943), pois esse diploma excluiu taxativamente os domésticos de suas disposições legais, ainda que esses participassem de uma relação de emprego. Dispõe o artigo 7º, inciso I, do referido diploma:
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr [sic] em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945)
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas [grifei].
Somente em 1972, com a edição de sua própria lei, é que os empregados domésticos passaram a gozar de (parcos) direitos sociais, que até então não lhe eram conferidos.
Já com a Constituição Federal de 1988, constituiu-se um marco histórico na vida política e social do país; houve a efetiva busca aos princípios da liberdade e igualdade, já trazidos desde a Revolução Francesa de 1789. No artigo 7º da CF/88, foram arrolados os direitos sociais, sendo que, em seu parágrafo único restringiu apenas alguns aos domésticos. Em 2.4.2013, com a EC 72/2013, o rol de direitos foi estendido, a fim de “estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”. Sobre isso, trataremos mais adiante.
3 O EMPREGADO DOMÉSTICO
3.1 CONCEITO
Atualmente, o diploma legal que trata do empregado doméstico é a Lei nº 5.859, de 11.12.1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de 9.3.1973, que, já no seu artigo 1º, define o que é o empregado doméstico, num conceito muito semelhante ao tratado na CLT acima referido:
Art. 1°. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei [grifei].
A partir desse artigo, é necessário fazer algumas considerações.
O primeiro ponto a esclarecer é que o empregado doméstico deve ser pessoa física. Nesses termos, integram a categoria os seguintes trabalhadores: cozinheira, governanta, babá, lavadeira, vigia, motorista particular, jardineiro, acompanhante de idosos entre outros. O caseiro e o marinheiro particular também são considerados empregados domésticos quando o local onde exercem a sua atividade não possui finalidade lucrativa. Os empregados de condomínios descritos na Lei nº 2.757/56 (porteiros, serventes, zeladores etc.), desde que a serviço da administração do edifício, e não de cada condômino em particular, são empregados regidos pela CLT, e não domésticos. Por outro lado, cumpre salientar que
a doutrina e a jurisprudência têm rechaçado a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico envolvendo cônjuges, seja nas relações matrimoniais formais, seja na união estável do casal, em face da inexistência de hierarquia entre os cônjuges, mas sim de sociedade de fato ou de direito[3].
Quanto à natureza contínua (frequente ou constante), o entendimento jurisprudencial e doutrinário é divergente. Há, inclusive, duas correntes preponderantes referentes à matéria. A primeira delas diz que contínuo é “aquilo que não sofre interrupção”, assim, trabalho contínuo significa trabalho dia a dia, sem interrupção, de segunda à sexta-feira ou de segunda a sábado. Caso não haja trabalho durante toda a semana, não será considerado empregado doméstico o diarista, eventual, autônomo, seja qual for a nomenclatura utilizada.
DIARISTA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO FORMAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. Os serviços de limpeza foram prestados para os reclamados apenas duas vezes por semana, pelo que se reputa ausente o requisito da continuidade, exigido pelo art. 1º da Lei nº 5.859/72 para a caracterização do vínculo de emprego de natureza doméstica. Recurso não-provido. (Acórdão – Processo nº: 00474-2007-006-04-00-2 (RO). Redator: Denis Marcelo de Lima Molarinho. Data: 18/09/2008. Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).
Já a segunda corrente, por sua vez, diz que o trabalho realizado em determinados dias da semana, desde que pré-ajustado, não perde a característica de trabalho contínuo. Colaciona-se jurisprudência nesse sentido:
VÍNCULO DE EMPREGO. FAXINEIRA. Entende-se que a prestação do serviço de forma sistemática caracteriza a relação de emprego, não obstante o número de dias trabalhados durante a semana. Na prestação de serviços realizados, ainda que uma vez por semana, durante vários anos, efetuados no interesse normal e permanente do empregador, há continuidade. (TRT 4ª Região. Acórdão – Processo nº: 00853-2006-026-04-00-6 (RO). Redator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. Data: 09/04/2008. Origem: 26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).
Conforme esse entendimento há uma linha tênue entre o conceito de empregado doméstico e diarista. O diarista, em regra, é considerado trabalhador eventual, pois exerce trabalho caráter esporádico, temporário, de curta duração. No trabalho eventual não há qualquer espécie de continuidade na prestação dos serviços, mas em caráter eventual. Por outro lado, exercendo trabalho em dias certos, com horário marcado, o diarista deixaria de ser considerado trabalhador eventual, passando a ser empregado doméstico.
Há ainda os que sustentam que, caso o obreiro trabalhe três ou mais vezes por semana, já seria considerado empregado doméstico. Trata-se de um marco (3 dias) não embasado em nenhum aspecto normativo. Todavia, já há decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) contrapondo o entendimento referido:
DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM TRÊS DIAS DA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana (in casu três), considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a sua jornada de trabalho, geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, seis dias na semana, até porque foi assegurado ao doméstico o descanso semanal remunerado […] O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. [...]. Recurso de Revista conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de (Recurso de Revista nº TST-RR-776.500/2001) [grifei].
Vale aqui salientar que está tramitando na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.279/2010, que dispõe que é diarista apenas o trabalhador que presta serviços no máximo uma vez por semana ao mesmo contratante, recebendo o pagamento pelos serviços prestados no dia da diária, sem vínculo empregatício.
Quanto ao segundo requisito, a finalidade não lucrativa, esta diz respeito ao empregador doméstico, porque é claro que o empregado trabalha com o fim de receber salário, o que, aliás, não é lucro. Assim, o traço diferenciador do emprego doméstico é o caráter não econômico da atividade exercida no âmbito residencial do empregador.
TRABALHADOR DOMÉSTICO. Não é trabalhador doméstico o empregado que trabalha em atividade que gera lucro ao empregador. (TRT 4ª Região. Acórdão – Processo nº: 00531-2006-303-04-00-8 (RO). Redatora: Beatriz Renck. Data: 25/06/2008. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo).
A pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua no seu âmbito residencial, é o empregador doméstico, tal como dispõe o art. 14, inciso II, da Lei nº 8.213, de 24.7.1991. Entende-se como domicílio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil). Âmbito residencial, assim, para fins da lei, não é necessariamente onde o empregador reside ou dorme, já que uma pessoa pode ter várias residências (mas só um domicílio).
Caso o trabalho seja exercido pelo empregado doméstico com fins lucrativos (v.g. o empregado trabalha na empresa da família ou trabalha como cozinheiro, preparando refeições que serão comercializadas pela família), o empregado não será doméstico, mas sim empregado regido pela CLT, ou então, empregado rural, dependendo do caso.
3.2 DIREITOS DOS DOMÉSTICOS
3.2.1 Direitos antes da EC 72/2013
Quanto aos direitos concedidos aos empregados domésticos, a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, parágrafo único, na sua redação original, dispunha: “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social”. Com isso, até 2013, os domésticos apenas tinham direito a:
a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (IV);
b) irredutibilidade do salário (VI);
c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (VIII): concedido anualmente, em duas parcelas. A primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 (vinte) de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito (Lei nº 4.090, de 13.7.1962, regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 3.11.1965);
d) repouso semanal remunerado (XV): preferencialmente aos domingos;
e) gozo de férias anuais[4], com pelo menos 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal (XVII): após cada período de 12 (doze) meses de serviço prestado à mesma pessoa ou família, contado da data da admissão. O empregado pode requerer a conversão de 1/3 (um terço) do valor das férias em abono pecuniário (transformar em dinheiro 1/3 das férias), desde que requeira até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 02 (dois) dias antes do início do respectivo período de gozo (artigo 145 da CLT).
f) licença à gestante, de 120 (cento e vinte) dias (XVIII);
g) licença-paternidade (XIX): de 05 (cinco) dias corridos, para o empregado, a contar da data do nascimento do filho (art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias);
h) aviso prévio proporcional (XXI): quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar a outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias aos empregados que contem com até um ano de serviço, sendo acrescidos 03 (três) dias por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 (sessenta), perfazendo um total de até 90 (noventa) dias, conforme a Lei nº 12.506/2011. Dispõe ainda sobre o tema, o art. 487, §§ 1º e 2º, da CLT. O período do aviso-prévio indenizado é computado para fins de cálculo das parcelas de 13º salário e férias;
i) aposentadoria (XXIV) e integração à Previdência Social.
Quanto a esse último direito, cabe esclarecer que, nos termos do art. 4º da Lei nº 5.859/72, art. 12, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e art. 11, inciso II, da Lei nº 8.213/91, os empregados domésticos são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Assim, faziam jus a quase todos os benefícios da Previdência Social, quais sejam: aposentadoria por idade[5], aposentadoria por tempo de contribuição[6] e aposentadoria por invalidez[7] – tal como dispõe o art. 7º, parágrafo único, da CF/88 –, auxílio-doença[8], auxílio-reclusão[9], salário-maternidade[10] e pensão por morte[11], à exceção do auxílio-acidente (art. 86, da Lei nº 8.213/91) e salário-família (art. 7º, XII, e art. 201, IV, ambos da CF/88 e art. 65/70, da Lei nº 8.213/91), regra que mudou com a EC 72/2013, como se verá mais adiante.
A contribuição do empregado doméstico é calculada mediante a aplicação de alíquota de 8%, 9% ou 11% sobre seu salário de contribuição mensal, isto é, de conforme o valor da remuneração registrada na sua CTPS (art. 20 e 28, inciso II, ambos da Lei nº 8.212/91); por seu turno, a contribuição do empregador doméstico é de 12% do salário de contribuição do empregado doméstico a seu serviço (art. 24 da Lei nº 8.212/91), sendo que cabe ao último a arrecadação da contribuição do primeiro, bem como a sua (art. 30, inciso V, da Lei nº 8.212/91), até o dia 15 (quinze) do mês seguinte ao da competência, utilizando-se de um único documento de arrecadação, a Guia da Previdência Social (GPS).
Afora o rol de direitos constitucionais, é devido, ainda, ao empregado doméstico vale-transporte (instituído pela Lei nº 7.418, de 16.12.1985, e regulamentado pelo Decreto nº 95.247, de 17.11.1987) quando da utilização de meios de transporte coletivo urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano, para deslocamento residência/trabalho e vice-versa. Para tanto, o empregado deverá declarar a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento.
Com a edição da Lei nº 11.324, de 19.7.2006, que alterou artigos da Lei nº 5.859, de 11.12.1972, os direitos sociais de tal classe trabalhadora foram majorados, sendo que:
a) é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Tais utilidades não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Podem ser descontadas as despesas com moradia apenas quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Por outro lado, o empregador poderá descontar dos salários do empregado faltas ao serviço, não justificadas ou que não foram previamente autorizadas; até 6% do salário contratado, limitado ao montante de vales-transportes recebidos e os adiantamentos concedidos mediante recibo;
b) o empregado doméstico passou a ter direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família – antes eram 20 (vinte) dias úteis;
c) é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto (estabilidade gestante);
d) revogou-se a alínea “a” do art. 5º da Lei nº 605, de 5.1.1949, ou seja, a partir de 20.7.2006, empregado doméstico também faz jus ao descanso remunerado nos feriados civis e religiosos. Caso haja trabalho em feriado civil ou religioso o empregador deve proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º da Lei nº 605/49).
Em 13.12.1999 foi editada a MP nº 1.986, que facultava (de forma irretratável por parte do empregador) o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e, consequentemente, ao seguro-desemprego. Convertida em Lei, acresceu-se, à Lei 5.859/72, os artigos 3°-A; 6°-A; 6°-B; 6°-C e 6°-D. Todavia, com a EC 72/2013, esse direito deixou de ser uma faculdade, como se discorrerá no próximo tópico. Entretanto, essas modificações ainda dependem de regulamentação.
Até então, o empregador que optasse por tal regra, deveria recolher o valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, deveriam ser observadas as hipóteses de desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados, na conta vinculada do empregado: a) despedida pelo empregador sem justa causa 40%; b) despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036, de 11.5.1990).
O seguro-desemprego, como referido acima, é concedido exclusivamente ao empregado inscrito no FGTS, por um período mínimo de 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte e, ainda, que não possui renda própria de qualquer natureza. As hipóteses de justa causa são as constantes do art. 482 da CLT, à exceção das alíneas "c" e "g".
Para cálculo do período do benefício, são considerados os meses de depósitos feitos ao FGTS, em nome do empregado doméstico, por uma ou mais empregadores. O valor do seguro-desemprego ao doméstico consiste no pagamento de 01 (um) salário mínimo, por um período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis) meses.