É praticamente conhecido por todos os cidadãos brasileiros as famosas pegadinhas das redes nacionais de televisão, cuja produção de mídia televisiva, na busca por maiores audiências, intentam flagrar uma situação hilária, e muitas vezes humilhante e infamante, do ritmo trivial de vida do cidadão.
Da situação erigida surge a acalentada discussão constitucional, conhecida pelo conflito de direitos fundamentais (Grunrechtskollision). Assim, quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular conflita com o exercício de direito fundamental de outro titular, ocorre o choque de direitos (cf. CANOTILHO, 1993:643).
In casu, a colisão poderá ser deslumbrada entre o direito e liberdade de expressão e divulgação artística da entidade televisiva e, de outro lado, o direito de intimidade da pessoa vítima da construção vexatória.
Desta forma temos os dois tópicos/objetos deste trabalho, quais sejam, deparar se o direito da produção artística prevalece sobre o direito à intimidade e, se exibido as imagens, é preciso ou não da autorização da pessoa protagonista eventual.
Esclarece-se em total evidência que os titulares dos direitos acima têm suas garantias expressadas nos incisos IX e X do artigo 5° , Capítulo I do Título I, capitulado pelos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal, do qual transcrevem-se sucessivamente:
IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Observando os direitos e as restrições acima, dos quais fazem parte integrante do catálogo dos direitos fundamentais(1), poder-se-ia, portanto, legitimar a restrição ou limitação de um dos direitos fundamentais sobre outro?
Para a efetiva resposta e solução a tal problema, é imprescindível a noção de alguns elementos do Regime Geral dos Direitos Fundamentais que possam disciplinar os referidos direitos.
Nesse sentido, à busca da relativização(2) dos direitos fundamentais submete-se, tradicionalmente, por duas possibilidades: a simples reserva legal e a reserva legal qualificada (cf. MOTTA e DOUGLAS, 2000:54). A primeira, a intervenção limitadora legislativa se dá sem qualquer exigência ou cautela de conteúdo ou finalidade(3); sendo que o segundo, o constituinte deixa nítido a preocupação do conteúdo a ser limitado(4).
No dizer de GOMES CANOTILHO(1993: 605), fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva quando "nos preceitos constitucionais se prevê expressamente a possibilidade de limitação dos direitos, liberdades e garantias através de lei". Nesse sentido, normas legais restritivas são aquelas que "limitam ou restringem posições que, prima facie, se incluem no domínio de proteção dos direitos fundamentais" (CANOTILHO, 1993: 633).
Afora esses dois casos, tem-se ainda a chamada reserva legal subsidiária (através do inciso II do art.5° da CF), ou como alguns aludem ser restrição implícita da lei, por onde a norma sempre poderá intervir, posto que, não fosse assim, inviabilizaria o exercício livre e responsável dos direitos fundamentais pela sociedade, haja vista que o direito de alguém só será pleno quando o mesmo ou outra pessoa respeitar, cedendo o que for razoável, o direito de outrem.
Importante ressaltar um aspecto ainda interessante, quanto à sujeição passiva dos direitos fundamentais, que, além de serem, ditas normas, oponíveis ao Estado, tanto na atuação negativa de violação como positiva em ação, também serem opostos igualmente entre particulares, chamando-se isto de eficácia horizontal das normas. A este escopo, vale ressaltar o escólio de CELSO BASTOS:
"No início, como já foi visto, os direitos individuais existiam para proteger o indivíduo contra o Estado. Hoje, já se aceita a proteção de um indivíduo contra outro, ou mesmo contra grupos de indivíduos. Isso se deve ao fato de que em um sem-número de situações as ameaças aos direitos fundamentais vêm de outros particulares. (...) Ao particular também cabe o dever de respeitar os direitos individuais. A Constituição de 1988 é expressa nesse sentido ao declarar em seu inciso XLI, do art. 5º que: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".
Basta saber agora como e qual procedimento adotar quando dois titulares de direitos fundamentais restringíveis chocam entre si. Neste iter, a doutrina como a jurisprudência adotam com maestria o juízo de ponderação(5).
O juízo de ponderação ou harmonização permite resolver situações conflitantes de direitos individuais, mas, tal procedimento não deverá atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforçar-se-á para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação (cf. FERREIRA MENDES, RIL:301).
Neste sistema de harmonização, o operador do direito terá ainda que respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, de acordo com os termos obtidos da obra de LUIS ROBERTO BARROSO (1996:185):
"Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte" (grifos postos).
É assente que, do Regime dos Direitos Fundamentais, o princípio antropológico e vetor inconfundível da Constituição Federal de 1988 foi o princípio da dignidade da pessoa humana, elevada a princípio expresso no artigo 1° , inciso III, do qual resulta a determinação do núcleo convergente de todas as normas constitucionais (cf. SILVIO DOBROWOLSKI, anotações de aulas da Esmesc).
MIGUEL REALE, em citação de Motta e Douglas (2000:18), certifica que "o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro da ordem jurídica, conferindo unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais. O Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem, que é o valor-fonte do ordenamento".
Deixa claro que o constituinte condicionou a idéia de um Estado submisso ao Direito, a vontade popular, tendo valor fundamental e indissociável a dignidade da pessoa humana, pressuposto indubitável a qualquer interpretação e construção legislativa. Portanto, a ponderação terá que sopesar este princípio como elemento convergente e pacificador de conflitos de direitos fundamentais.
Oportuno balizar, nas citações dadas por FERNANDO FERREIRA, a posição de inúmeros entendimentos a esta pedra angular da Constituição, qual aferem-na como, a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais" (FARIAS, 1996:54), ou, "a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais" (MIRANDA, 1991:166/167), ou, o "valor que atrai a realização dos direitos fundamentais" (JOSÉ AFONSO, anais da OAB:549), ou, "el valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos" (PÉREZ LUÑO, 1990:318). "Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidade humana" (SEGADO, 1994:77).
Diante do real significado e da primazia da dignidade da pessoa humana no contexto constitucional coteja-se que a pessoa não deverá ser objeto de ofensas ou humilhações, daí o texto constitucional dispor, coerentemente, que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art.5° , III da CF), verificando nítido abuso de direito o prevalecimento do direito a transmissão de imagens sobre o direito a intimidade da vítima de "pegadinhas".
Neste diapasão, FERREIRA MENDES traz oportuna ementa do julgado (BverfGE 30) do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesgerichtshof), fornecendo boa síntese quanto ao conflito em questão, no afã de considerar a ponderação com o supedâneo na dignidade da pessoa humana:
"(...)
5. Um conflito entre a liberdade artística e o âmbito do direito de personalidade garantido constitucionalmente deve ser resolvido com fulcro na ordem de valores estabelecida pela Lei Fundamental; nesse sentido, há de ser considerada, particularmente, a garantia da inviolabilidade do princípio da dignidade humana consagrada no art.1° , I.
Não obstante a tais digressões acima, deve se asseverar que o direito de comunicação e produção científica, esposado no art.5° , IX da Constituição Federal, não encontra-se somente no rol dos direitos do Título I, Capítulo I da Lex Mater, podendo ser observado seu maior detalhamento no artigo 220, Capítulo V, do Título VIII do mesmo diploma. Em virtude disto, enfatiza o caput do artigo suso, a explícita menção da observação dos ditames prescritos na Constituição, evidenciando perceptível reserva legal da norma fundamental de manifestação de produção artística, científica, intelectual e de comunicação.
Ademais, o artigo 221 da Magna Carta impera a atenção das programações de emissoras de rádio e televisão, além de outros princípios: (...) respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família" (grifos postos).
Dessarte, a limitação ou relativização do direito de expressão artística, científica e de comunicação deve ser compreendida na maior forma possível, ou seja, tanto na esfera jurídica como na esfera factual.
Mais expressivo ainda é quanto à liberdade de informação jornalística, de acordo com o artigo 220, parágrafo primeiro, do qual limita a uma sorte de princípios, inferindo indubitável reserva legal qualificada (cf. FERREIRA MENDES, RIL:298).
Depois de verificar o primeiro objeto do trabalho e deslumbrar a prevalência do direito a intimidade sobre o direito a expressão artística, científica, intelectual e de comunicação, passa-se ao segundo tópico da análise, qual seja, da necessidade de autorização ou não à emissão das imagens.
Ao tratar sobre este assunto, igualmente necessário será a reavaliação do inciso X (6), do artigo 5° da Constituição Federal, e apreender, sem sombra de qualquer dúvida que, num plano exegético literal e lógico, aos casos onde não for possível obstar a divulgação de imagens ou publicações resguarda-se a devida indenização (cf. FERREIRA MENDES, RIL: 297).
O inciso é categórico em afirmar a inviolabilidade do direito, mas, caso violar...indeniza-se. Demonstra o texto que o constituinte não quis "a devassa ou divulgação abusiva" (cf. conceito de AURÉLIO BUARQUE) da imagem. Em mesma esteira de entendimento, a divulgação não poderá transgredir ou desrespeitar algo que é da esfera íntima do indivíduo, e sendo a imagem o elemento integrante inato do mesmo, só ele poderá autorizar ou não a sua revelação.
Neste diapasão, a doutrina coligi em mesmo sentido, como assinala o emérito CELSO BASTOS:
"Podemos dizer que o direito à imagem consiste no direito de ninguém ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento" (Comentários à Constituição do Brasil, 1989, Saraiva, 2º vol., pág. 62).
Em corpo do Acórdão da Capital de Santa Catarina(7), tendo como Relator o Desembargador Trindade dos Santos, enfatiza-se tais considerações, explicitando as faculdades da pessoa titular do direito a intimidade, nas palavras do mestre ANTÔNIO CHAVES, oriundo de seu artigo "Direito á própria Imagem", publicado no volume 451 da Revista dos Tribunais, á pág. 24:
"O direito exclusivo que tem qualquer pessoa à própria imagem manifesta-se "sob o ponto-de-vista material", numa série de faculdades, dizendo respeito as mais importantes, no direito de divulgá-la, vendê-la, publicá-la, cedendo o titular cada uma dessas faculdades, em conjunto ou separadamente, no todo ou com limitações relativas a um determinado tempo, a um determinado âmbito territorial etc.
Daí resulta, implicitamente, a vedação a quem quer que seja do uso não autorizado de imagem alheia, ressalvadas algumas raras exceções".
A importância da pré-condição de divulgação de imagens não se atém apenas a nível doutrinário, mas jurisprudêncial e legislativo. A este último, o legislador ordinário preocupou-se profundamente em estabelecer sua previsão nos institutos da lei de direitos autorais (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), podendo ser visualizados nos artigos abaixo:
Art.29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra(8), por quaisquer modalidades, tais como:
I- a reprodução parcial ou integral;
(...).
art.81. A autorização do autor e do intérprete de obra literária, artística ou científica para produção audiovisual implica, salvo disposição em contrário, consentimento para sua utilização econômica.
§1° A exclusividade da autorização depende de cláusula expressa e cessa 10 (dez) anos após a celebração do contrato. (grifos postos).
A autorização prevista e imprescindível à publicação das imagens, retratam não só o fundamento básico e essencial do contrato, mas a condição específica da ação de apreensão das obras violadas, conforme o artigo 103 da Lei em comento.
Sem embargo, a lei atesta que a imagem da pessoa humana revela importância superior a condição de autorização, posto que a pessoa vítima ou contratante poderá retirar de circulação todas as publicações, "já autorizadas", mas que impliquem em afronta à sua reputação e imagem (art.24, VI).
Ademais, a jurisprudência alude com apropriada reiteração que a violação de imagens, além da vulneração na "órbita em que jazem os mais respeitáveis valores do homem, como sua reputação no meio social, o sentido inquestionável de sua honra, (...)"(9), deteriora uma segunda ordem, de cujo prejuízo "é propriamente material, porque o aproveitamento de quem explora a imagem alheia com fito de lucro sem autorização alguma, ou desvirtuando aquela recebida, não difere, em substância, do locupletamento ilícito"(10). (grifos postos).
Impende considerar pelas ilações acima que o direito pátrio consagra a total disponibilidade do direito a imagem, havendo, como previsto na lei de n° . 9.610/98, regulação de forma indireta. Nesta senda, o ilustre Prof. e Desembargador WALTER MORAES, em sua obra "Direito à Própria Imagem", assevera, "verbis":
"A ordem jurídica confere ao sujeito o direito exclusivo de autorizar a disposição de sua imagem", aliás uma das facetas do "direito próprio de dispor" em um contrato "sui generis" (RT 444/27-28).
No silogismo apropriado, não há que se contrapor do entendimento da prevalência, sob o juízo de ponderação ou harmonia, do direito a intimidade, da vítima de "pegadinhas" de redes televisivas, sobre o direito a expressão artística e comunicação, de cujas imagens, caso sejam exibidas, serão invariavelmente necessárias à condição prévia de autorização da pessoa protagonista da "pegadinha", sob pena de violação, locupletamento ilícito e sucessiva retirada da(s) obra(s) e o justo ressarcimento dos danos materiais e morais.
NOTAS
1.Denomina-se catálogo de direitos e garantias fundamentais a parte sistemática da Constituição dedicada ao enunciado de direitos e garantias fundamentais (cf. Canotilho e Moreira, 1991: 107).
2.A idéia da relativização dos direitos não é recente, pois já advertia GEORGES RIPERT, in citação de Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 24ªed., p.119, "o direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que o absolutismo é sinônimo de soberania. Não sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência, simplesmente relativo".
Ademais, no artigo 32 do Decreto n° 678 de 06/11/1992, que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) enaltece:
"Art.32.
(...) 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática."
3.Exemplos: art.5° , VI, quando se refere à proteção aos locais de culto e suas liturgias; XV, deixa que a lei estabeleça o conceito de associação lícita.
4.Exemplo: art.5° , XII, a interceptação da comunicação telefônica deve ser medida de caráter excepcional e a lei deve estabelecer expressamente esses limites razoáveis.
5.O método da ponderação é amplamente utilizado nos Estados Unidos e Alemanha e de mais rara utilização no Brasil. Ainda assim, muitas vezes a jurisprudência o utiliza de forma velada.
6.X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
7.Apelação cível de n. 96.004839-1.
8.A lei trouxe como definição de obra audivisual, face o caso in examen, a seguintes prescrições:
art.5° . Para os efeitos desta Lei, considera-se:
(...);
VIII- obra:
(...);
1)audiovisual - a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meio utilizados para sua veiculação;
9.(TJSP - 4ª Câm. Civ.; Ap. Cív. nº 88.357-1-SP; rel. Des. Ney Almada; j. 17.09.1987; v.u.). BAASP, 1531/93 de 20.04.1988.
10.(TJSP - 4ª Câm. Civ.; Ap. Cív. nº 88.357-1-SP; rel. Des. Ney Almada; j. 17.09.1987; v.u.). BAASP, 1531/93 de 20.04.1988.