Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de prova. 3. Ônus da prova. 4.Ônus subjetivo e ônus objetivo. 5. Principais teorias sobre o ônus da prova. 6.A distribuição estática do ônus da prova adotada no direito processual brasileiro: art. 333 do CPC 7.Inversão do ônus da prova. 8.Convenções sobre o ônus da prova. 9.Ônus da prova de fato negativo. 10.A prova diabólica. 11.O surgimento e aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Mundo 12.Aplicação da Teoria no Brasil. 13.A positivação da Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor 14.Casos de aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova.15.A proposta da adoção de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Projeto do novo CPC. 16.Conclusão.
1. Introdução
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova é um tema que se mostra importante, atualmente, no cenário do direito processual civil brasileiro, porquanto consta do projeto do novo código a proposta de adotar um método supletivo ao da teoria estática do ônus da prova, prevista no artigo 333 do atual CPC.
A ideia concebida por Bentham e divulgada por Peyrano permite que o juiz distribua o ônus da prova para quem tem melhores condições de produzi-la, independentemente da posição processual da parte no processo e da natureza do fato alegado em juízo.
Isto porque a prática forense tem revelado a ineficiência do modelo atual em que o fato constitutivo aduzido pelo autor mostra-se de difícil prova ou impossível em determinadas ações judiciais, tais como o erro médico, o dano ambiental, a responsabilidade civil por acidente do trabalho, a responsabilidade civil decorrente das relações de consumo e outras situações em que o autor não detém meios para provar o fato gerador do seu direito.
Neste enfoque, procura-se, no singelo trabalho, delinear os contornos do tema, de modo a fazer, inicialmente, considerações gerais sobre a prova, e depois, abordar as teorias existentes sobre o ônus da prova até chegar à concepção adotada pelo modelo brasileiro, prevista no artigo 333 do CPC.
Em seguida, abordam-se os aspectos que levam à necessidade de dinamização dos encargos probatórios, o surgimento da teoria das cargas dinâmicas e sua utilização em determinados países.
E, finalmente, incursiona-se na análise da aplicação da teoria no direito processual brasileiro, da possibilidade de aplicação da teoria ainda pelo atual código de processo civil, do pioneirismo engendrado no código de defesa do consumidor ao ali positivar expressamente a dinamização da prova supletivamente e a proposta contida no projeto do novo código de se adotar a dinamização do ônus da prova como critério supletivo que se possa valer o juiz quando resultar ineficiente a distribuição estática.
2. Conceito de prova
Na acepção comum, a palavra prova consiste no ato de demonstrar a verdade de uma proposição ou de um fato, ao passo que na acepção jurídica há várias conotações, como: a) ato de provar; b) meio de prova, como documental, pericial ou testemunhal; e c) resultado de atos tendentes a formar um convencimento judicial.
Eduardo Cambi conceitua que juridicamente, o vocábulo prova é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, Isto é, a representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz).[1]
João Batista Lopes afirma que o conceito de prova detém dois aspectos; o objetivo e o subjetivo. Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo.[2] Sob o aspecto subjetivo, acrescenta o autor, é própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo.[3]
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, comentam :Comumente, a definição de prova vem ligada a ideia de reconstrução (pesquisa) de um fato, que é demonstrado ao magistrado, capacitando-o a ter certeza sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer a sua função. Assim, por exemplo, manifesta-se LESSONA, dizendo que provar, nesse sentido, significa fazer conhecidos para o juiz os fatos controvertidos e duvidosos, e dar-lhe a certeza do seu modo preciso de ser. Nessa linha, LIEBMAN define prova como sendo os meios que servem para dar o conhecimento de um fato e por isso para fornecer a demonstração e para formar a convicção da verdade de um fato específico.[4]
Feita a delibação na doutrina italiana, arrematam os citados autores: Seja como for, em todas essas construções observa-se a nítida vinculação a ideia de que a prova se destina ao passado, `a reconstrução de um fato pretérito ou, enfim, à verificação desse fato, gerando no juiz a convicção de certeza sobre sua efetiva ocorrência.[5]
Enfim, entendo que a prova vem a ser todo o acervo de dados, informações e constatações que pode o juiz angariar no curso do processo para formar o seu convencimento de tal modo que a verdade não seja apenas fruto da verdade formal derivada de consequências processuais, mas sim decorrente da verdade real, da verdade coincidente com os fatos históricos como realmente transcorreram.
3. Ônus da prova
Na acepção comum, ônus é expressão sinônima de dever, de obrigação[6], ao passo que ônus na acepção jurídica tem ela outra conotação. Francesco Carnelutti, um dos primeiros a fazer a distinção entre ônus e obrigação define a obrigação como subordinação de um interesse do obrigado a um interesse de outro, o ônus é a subordinação do interesse do onerado a outro interesse do mesmo sujeito.[7]
Todavia, a distinção feita por Carnelutti foi criticada por grande parte doutrina, em razão de entender-se de que o ônus não se constitui como uma espécie de dever, mas sim de um direito subjetivo ou poder.
Leo Rosenberg define ônus como interesse da parte na atividade de probatória com o propósito de alcançar êxito na pretensão[8].
Pontes de Miranda distingue ônus de dever como sendo relação jurídica entre dois sujeitos, enquanto ônus é a relação em si mesmo, ou seja, satisfazer ou não a tutela do próprio interesse.[9]
João Batista Lopes afirma que não existe dever jurídico de provar, mas simplesmente ônus de fazê-lo, [10]
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina apontam diferenças entre faculdade, ônus e dever processual. Ônus constitui-se como atividade a ser desempenhada pela parte que lhe gera benefícios. Omisso nesta atividade, gera para parte consequências negativas. A faculdade consiste em opção pela parte de determinado ato processual sem consequências, como por exemplo indicar bens à penhora com a petição inicial, conforme a regra do art. 652,§ 2º do CPC. O dever processual se liga a conduta e não ao ato isolado.[11]
Arruda Alvim Candido classifica ônus da prova como ônus perfeito e imperfeito. O primeiro consiste na consequência jurídica danosa à parte que não cumpre o ato processual, como por exemplo, se parte não recorrer da sentença transita em julgado, ao passo que o segundo consiste numa eventual consequência processual, como por exemplo, se a parte perde a oportunidade de fazer determinada prova, nem sempre poderá haver a sucumbência da demanda, porquanto a outra parte poderá fazer tal prova.[12] Dinamarco ainda define ônus em absoluto e relativo, sob significado correlato de perfeito e imperfeito.[13]
Enfim, a doutrina é vasta na conceituação de ônus.. Todavia, é necessário antes de concluir a sua definição, distinguir ônus de alegação e ônus da prova.
Segundo João Batista Lopes ônus da alegação consiste no cumprimento que as partes têm de fazer a alegação de todos os fatos que vão embasar a pretensão ou a defesa. Nas expressões do autor, “Antes do exame do ônus da prova importa registrar que as partes têm o ônus da alegação dos fatos que servem de base para os seus pedidos (pedido de procedência, pedido de improcedência).”[14]
Verifica-se que o ônus da alegação está presente nos artigos 128, 301, 302 e 303 e 517 do CPC.
Neste contexto, o ônus da prova consiste como uma noção processual que contém a regra do juízo por meio da qual se indica ao juiz como falar quando não encontra no processo provas que lhe deem a certeza sobre os fatos que devem fundamentar sua decisão e, indiretamente, estabelece a qual das partes interessa a prova de tais fatos, para evitar consequências desfavoráveis.[15]
A meu ver, ônus é o encargo atribuído à parte de fazer a prova de determinadas alegações posta em juízo, que será transmudado como regra de julgamento quando o juiz concluir que os elementos coletados nos autos são insuficientes para decidir a demanda.
4..Ônus subjetivo e ônus objetivo
A bipartição de ônus prova entre ônus subjetivo e objetivo reside justamente na última ilação acima. Ônus da prova subjetivo é o encargo atribuído à parte, enquanto ônus da prova objetivo é a regra de julgamento que dessume da falta de provas pare se concluir quem tem razão e que não a tem.
Barbosa Moreira explica que: O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido(ônus subjetivo ou formal).[16]O mesmo autor ainda define o ônus objetivo: A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo sentido (ônus objetivo ou material).[17]
João Batista Lopes, com apoio em Rosenberg, conclui que : Como se vê, há dois aspectos do ônus da prova, bem claros e definidos: a) o ônus subjetivo (a quem incumbe provar); b) o ônus objetivo(encerrada a prova, irrelevante é indagar se houve estrita observância das regras que regem o ônus subjetivo da prova, pois, o juiz destinatário dela, julgará a causa levando em consideração todos os elementos constantes dos autos).[18]
5. Principais teorias sobre o ônus da prova
As principais teorias sobre o ônus da prova representam um panorama das diferentes doutrinas a respeito do tema e que de uma e outra influenciaram os ordenamentos jurídicos na adoção de uma delas que melhor expressasse a ordem jurídica processual daquele país. Como se verá o Brasil não se quedou inerte na sua opção.
Paulo Rogério Zaneti , com apoio na obra de Sebastião Soares Faria, intitulada Principaes Theorias Relativas ao Ônus Probandi extrai as principais teorias sobre o tema.[19]
3.1Teoria de Bentham
Para Jerémie Bentham, o ônus da prova cabe à parte que melhor tiver condições para satisfazê-lo, com menor demora, despesas e constrangimentos.
A teoria de Bentham representa o nascedouro da teoria das cargas dinâmicas da prova, que será difundida por Jorge W Peyrano, conforme se verá mais adiante.
3.2 Teoria de Webber
A teoria de Webber usa expressões indeterminadas na definição de sua teoria que dificulta o seu real alcance.
Paulo Rogério Zaneti, com apoio, em Sebastião Soares de Faria explica: Pela teoria de Webber, quem procura fazer valer em todo ou em parte, perante um magistrado, um direito ou uma liberação (Befreivng) de direitos ou de usurpações de outrem é obrigado a provar os fatos ainda incertos, cuja verdade é o pressuposto do direito ou da liberação.[20]
3.3Teoria de Benthmann-Hollweg
Para Bentthmann-Hollweg, quem afirma a existência de um direito deve fazer a prova e não o adversário. Este apenas resistirá à pretensão.
3.4 Teoria de Fitting
Segundo Zaneti, com apoio em Moacyr Amaral Santos , sintetiza-se a teoria de Fitting, com a seguinte assertiva: quem tem interesse na aplicação de uma norma jurídica deve provar seus pressupostos de fato[21].
3.5 Teoria de Gianturco
A teoria de Gianturco defende que a prova deve ser feita por aquele que pretender vantagem. O fundamento é lacônico, porquanto tanto o autor como o réu pretendem vantagens no processo com o prevalecimento de suas alegações.
3.6Teoria de Demogue
A teoria de Demogue se aproxima da Bentham, porquanto aqui também se sustenta que o ônus da prova incumbe à parte melhor possui condições para satisfazê-la.
3.7 Teoria de Chiovenda
Para Chiovenda o encargo probatório se divide entre as partes, sob os critérios da oportunidade e do interesse. O jurista italiano sustenta a distribuição do ônus da prova dependendo da natureza dos fatos alegados pelo autor e pelo réu. O autor provaria os fatos constitutivos da pretensão e o réu os fatos impeditivos. Inicia-se aqui o mecanismo da distribuição estática do ônus da prova conforme os fatos alegados pelas partes. .
3.8 Teoria de Carnelutti
Para Carnelutti, a repartição do ônus da prova também é conveniente. Todavia, sustenta que cada parte deve provar as suas alegações, o que de certa forma cairia no seguinte enunciado: ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos e o réu o ônus da prova das exceções, tais como fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
3.9Teoria de Betti
Para Betti, o critério da afirmação do ônus da prova deve ser o da afirmação e o da igualdade entre as partes. Cabe ao autor a prova dos fatos que embasam o seu pedido, assim como cabe ao réu, se não apenas negar a existência dos fatos afirmados pelo autor, os fatos que afastam a eficácia jurídica daqueles alegados pelo autor na ação. Em suma, a teoria resulta da seguinte assertiva: os fatos constitutivos devem ser provados pelo autor e os fatos impeditivos, modificativos e extintivos pelo réu.
Verifica-se aqui que a concepção de Betti foi adotada pelo Código de processo civil brasileiro, no artigo 333.
3.10 Teoria de Rosemberg e Micheli.
A Teoria de Rosemberg é muito similar a de Micheli. Rosemberg sustenta que autor e réu devem provar os pressupostos da norma que lhe são favoráveis alegados, na inicial e defesa.
Gina Antonio Micheli segue a mesma linha, contudo, ele afirma que ônus da prova é definido pela posição da parte relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir [22].
6.A distribuição estática do ônus da prova adotada no direito processual brasileiro: art. 333 do CPC
O Código de Processo Civil brasileiro adotou as Teorias de Chiovenda e Betti, conforme a redação do artigo 333 do CPC, transcrita abaixo:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .
Parágrafo único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Note-se que o dispositivo foi concebido para elucidar a quem cabe o ônus da prova de determinada alegação.
A doutrina é robusta quanto à definição de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos.
João Batista Lopes afirma que fato constitutivo é o acontecimento da vida que serve de fundamento ao pedido do autor. Dá exemplos de fatos constitutivos a locação, a mora do inquilino, na ação de despejo por falta de pagamento.Quanto ao fato impeditivo, é aquele que obsta as consequências jurídicas objetivadas pelo autor e dá como exemplo a incapacidade civil. Quanto ao fato modificativo afirma que é aquele que opera a alteração da relação jurídica e dá como exemplo a ocupação inicial do imóvel a titulo de comodato que depois se converte em locação. O fato extintivo é aquele que acarreta o fim da relação jurídica, e dá como por exemplo o pagamento de uma dívida. [23]
Fredie Didier Jr. afirma que o fato constitutivo é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo.. Dá como exemplos o testamento e o falecimento do testador gera direito à sucessão; um ato ilícito e culposo, causador do dano gera direito à indenização. O fato impeditivo é aquele cuja existência obsta que o fato constitutivo produza efeitos e o direito dali nasça –tal como a incapacidade, o erro, o desequilíbrio contratual. O fato modificativo é aquele que tendo por certa a existência do direito, busca , tão somente, alterá-lo – tal como a moratória concedida ao devedor. O fato extintivo é aquele que retira a eficácia do fato constitutivo, fulminando o direito do autor e a pretensão de vê-lo satisfeito – tal como o pagamento, a compensação, a prescrição, a exceção do contrato não cumprido, a decadência legal. [24]
A meu ver, fatos constitutivos são os fatos que justificam o pedido; os fatos modificativos são aqueles que reconhecem os fatos constitutivos, mas invocam outros fatos que estacam as consequências jurídicas dos fatos afirmados na inicial, como por exemplo o autor ingressar com uma ação de despejo por falta de pagamento e o réu reconhecer a ocupação do imóvel mas afirmar que não ele locatório mas sim comodatário. Quanto aos fatos impeditivos e extintivos adoto o conceito de João Batista Lopes.
7.Inversão do ônus da prova
Há casos pontuais em que a distribuição do ônus da prova se verifica de forma diferente daquela prevista no artigo 333 do CPC. Pode ocorrer a chamada inversão do ônus da prova, em que a prova antes atribuída por uma parte passa a ser da outra.
Esta inversão do ônus da prova é aquela que pode ocorrer nos termos da lei ou por determinação do juiz. A primeira é chamada de inversão ope legis e a segunda ope iudicis.[25]
É exemplo de inversão ope legis a estabelecida no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor[26],que dispõe sobre a propaganda enganosa. A inversão ope iudicis é a prevista no artigo 6 º, inciso VIII do código de defesa de Consumidor.[27]
Conforme será mais adiante explanado, o Código de Defesa do Consumidor adotou a Teoria de Bentham e, de certa forma, introduziu, em nosso ordenamento jurídico a distribuição dinâmica do ônus da prova.
A doutrina divide-se quanto ao momento para a prática da inversão do ônus da prova. A primeira que entende que a inversão deve se verificar no momento da prolação da sentença e a outra que entende que é no momento do saneamento do processo, com a abertura da fase probatória. .
Fredie Didier Jr. Aponta que os juristas partidários das duas correntes. São defensores da primeira corrente: ADA PELLEGRINI GRINOVER, KAZUO WATANABE, DINAMARCO, JOÃO BATISTA LOPES, NELSON NERY e decisões do STJ, TJ. RS E TJMG. São partidários da outra corrente: ANTONIO GIDI, MARINONI, CAMBI, ARTUR CARPES, MARISTELA, DA SILVA ALVES, MARISTELA DE SOUZA MENDES JUNIOR e decisões do STJ, TJ/MG TJ RS e a Súmula 91 do TJ/RJ.[28]
Entendo que o juiz deve definir os pontos controvertidos na fase de saneamento e ali se manifestar sobre a atribuição do encargo probatório, sob o risco de vulnerar o princípio do contraditório assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.