Resumo: Os contratos de alienação fiduciária, assim como os de arrendamento mercantil por um curto período de tempo, especialmente os relacionados a veículos, sofreram as mais diversas incisões jurisprudenciais ao longo dos últimos dez anos, de modo a adequar a legislação aos casos concretos e, de consequência, firmar um posicionamento seguro a respeito dos encargos pactuados e seus limites, seja no momento da contratação, seja com relação ao período de inadimplência.
Palavras-chave: Ação Revisional. Ação de Consignação em Pagamento. Alienação Fiduciária. Arrendamento Mercantil. Veículo. Juros remuneratórios. Capitalização mensal. Correção monetária. Comissão de permanência. Juros de mora. Multa contratual. Proteção do nome. Manutenção da posse.
INTRODUÇÃO
"(...) a quase totalidade das ações de conhecimento para discussão de anatocismo e limitação de juros propostas são meramente protelatórias, eis que para se discutir um contrato oneroso e disposições ou cláusulas contratuais não pode existir mora, o que, entretanto, exite na maioria das lides sobre a matéria".[i]
Em 27 de fevereiro de 1994, o Governo Federal publicou a Medida Provisória n.º 434 com a finalidade de lançamento do Plano Real, cujo programa objetivava a estabilização econômica e a redução drástica da inflação, mediante medidas como a desindexação econômica, privatizações, redução de tarifas de importação, equilíbrio fiscal e outras.
Dentre tais medidas, aquela que mais se destacou foi o contigenciamento entre a receita e as despesas públicas, já que a arrecadação tributária não cobria os gastos de manutenção da própria Administração Pública. Na ocasião, uma das providências tomadas pelo Governo foi de manter o câmbio artificialmente valorizado, tornando R$ 1,00 (um real) igual a US$ 1,00 (um dólar) americano.
Tal mudança impactou imediatamente o mercado financeiro brasileiro, gerando então instrumentos contratuais lastreados em Dólar, exatamente porque havia uma pareação entre as moedas americana e brasileira. Assim, em tese, não havia risco, pois tanto uma moeda quanto a outra se compensavam; quem tinha dez mil reais, tinha dez mil dólares.
E esta manutenção do câmbio do Dólar americano a R$ 1,00 (um real) obrigava o Governo a comprar a moeda estrangeira todos os dias, numa operação do tipo day trade, utilizada para a compra de ações, denominada de over dolar, que consistia no pagamento da diferença do câmbio aos bancos captadores multinacionais, mantendo, virtualmente, a cotação estagnada.
Contudo, em janeiro de 1999, sem condições financeiras de bancar a paridade do Real para com o Dólar, o Governo decidiu liberar o câmbio, o que levou o mercado, imediatamente, a calcular o custo verdadeiro da moeda estrangeira, elevando a cotação para mais de R$ 3,00 (três reais) um Dólar.
De consequência, os contratos de Arrendamento Mercantil (Leasing) da época, todos atrelados ao Dólar, tiveram seus aluguéis, com Valor Residual Garantido - VRG diluído ou não, triplicados em função da alta da moeda estrangeira, obrigando os consumidores a procurarem o Poder Judiciário.
1. NASCE A AÇÃO REVISIONAL
A balbúrdia foi tão grande que, na ocasião, a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo, chegou a ajuizar, perante a Justiça Federal (Protocolo n.º 1999.61.00.004437-1), uma Ação Civil Pública em desfavor de 24 (vinte e quatro) financeiras que comercializavam este tipo de produto (Leasing), visando a exclusão da cláusula contratual que vinculava o valor das prestação à cotação do Dólar americano, substituindo tal correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Dois anos depois, em março de 2001, o Juiz Substituto Federal da 1ª Vara Cível Federal de São Paulo julgou procedente a demanda em favor da OAB/SP.
Do mesmo modo, inúmeros consumidores, individualmente ou em conjunto, passaram a ingressar com as chamadas Ações Revisionais de Contratos Bancários, com a finalidade de reduzir os prejuízos sofridos pela maxidesvalorização do dólar em 1999. O fundamento de tais demandas era de que o Princípio Rebus Sic Stantibus (estando as coisas assim) deveria se sobrepor ao da Pacta Sunt Servanda (os pactos devem ser respeitados), em face da Teoria da Imprevisão.
Ocorre que o ingresso deste tipo de ação, por si só, não garantia o direito à manutenção na posse do bem arrendado durante sua tramitação, o que levou a classe advocatícia a ingressar cumulativamente com a Consignação em Pagamento na mesma Ação Revisional. A questão acerca da possibilidade de tal reunião, já que a consignatória possuía rito especial e a revisional ordinário, chegou ao Superior Tribunal de Justiça - STJ que, já em 2003, assim decidiu: “- Admite-se a cumulação dos pedidos de revisão de cláusulas do contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. - Quando o autor opta por cumular pedidos que possuem procedimentos judiciais diversos, implicitamente requer o emprego do procedimento ordinário” (3ª Turma, REsp 464.439/GO, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 23/06/03).
Portanto, as ações revisionais podem ser cumuladas com as consignatórias, desde que ambas se “ordinarizem”, ou seja, adotem o procedimento ordinário, mais amplo.
E afinal de contas, qual a necessidade da ação consignatória? É que, como as ações revisionais não possuíam medidas judiciais capazes de salvaguardar o bem arrendado, necessitando de medida cautelar acessória para tanto, a consignação em juízo do valor que o consumidor entendia justo, chamado de incontroverso[ii], na mesma ação, afastava a mora e, de consequência, impossibilitava as Instituições Financeiras de obter a reintegração de posse contra o consumidor, bem como inserir seu nome nas Listas Negras de maus pagadores.
A consignação em pagamento funcionava, por conseguinte, como uma garantia (caução) das tutelas antecipadas pleiteadas: manutenção da posse do bem arrendado e proibição/retirada do nome do consumidor dos órgãos de proteção ao crédito.
Em outras palavras, enquanto o consumidor discutia as questões relativas ao contrato, ele depositava judicialmente, mês a mês, o valor das parcelas de seu arrendamento a menor, baseando-se em suas alegações de que o contrato era abusivo, o que não só afastava a mora/inadimplência provisoriamente, mas lhe garantia permanecer na posse do bem e manter seu nome fora dos órgãos de proteção ao crédito.
Assim, dado o sucesso deste tipo de demanda, com fulcro nos arestos publicados pelo STJ e aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC a todo o tipo de contrato bancário (art. 3º, §2º da Lei n.º 8.078/90)[iii], não só os contratos de arrendmento mercantil passaram a ser revistos pelo Poder Judiciário, mas os de alienação fiduciária, de cartão de crédito, de cheque especial etc.
Pois bem, foi a partir daí que os contratos de arrendamento mercantil (locação com opção de compra) e os de alienação fiduciária (mútuo feneratício) de veículo se tornaram frequentadores assíduos do Poder Judiciário Brasileiro. Por óbvio, os precedentes que foram abertos na época levaram os demais consumidores, sobretudo os mais astutos, a ingressarem com ações revisionais cumuladas com consignatória no intuito de reduzirem suas parcelas mensais.
Foi uma avalancha; o que implica em pequenos deslizamentos ainda constantes até os dias de hoje. E é sobre estes atuais que desejo manifestar.
2. A DESCARACTERIZAÇÃO DO LEASING
Naquela época, o entendimento do STJ acerca dos contratos de arrendamento mercantil, derivados do Leasing americano, era de que, ao serem introduzidos no Brasil, eles foram desvirtuados de sua verdadeira essência, sendo transformados em compra e venda à prazo, ou melhor, em financiamento disfarçado. O melhor exemplo disso foi a edição da Súmula n.º 263[iv], publicada no DJ 20/05/02 e cancelada no DJ 24/09/03.
Durante este período de pouco mais de um ano de vigência da Súmula, os arrendamentos mercantis foram julgados como se financiamento fossem. Somente após a publicação da Súmula n.º 293 em DJ 13/05/04[v], também do STJ, este tipo de contrato voltou a ser admitido como locação com opção de compra, esta caracterizada pelo VRG, seja ele adiantado ("entrada"), diluído nas parcelas ou pago ao final (leasing verdadeiro). Assim, desde setembro de 2003, não há se falar em juros remuneratórios nem em capitalização mensal (anatocismo) nos Arrendamentos Mercantis, por se tratar de aluguel.
3. OS ENCARGOS CONTRATUAIS
3.1. Os Juros Remuneratórios
Mas voltando aos financiamentos, quais eram então os encargos contratuais abusivos? Em primeiro lugar estão os juros remuneratórios, cuja finalidade é remunerar o capital emprestado pela Instituição Financeira, gerando um lucro pela prestação do serviço.
No início, os juros remuneratórios nas ações revisionais se fundavam, primordialmente, no revogado §3º do art. 192 da Constituição Federal - CF de 1988[vi], que trazia em sua redação a proibição de inserção de juros acima de 12% (doze por cento) ao ano em quaisquer concessões de crédito no país.
De antemão, saliento que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO, acompanhando o entendimento dominante do STJ, não só admitia a aplicação do §3º do artigo retro mencionado como assim julgou diversas ações ajuizadas na época. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal - STF chegou a dizer que tal regramento não era autoaplicável, isto é, que a norma citada era de eficácia limitada, por depender de lei que a regulamentasse. No entanto, o posicionamento que vingava (STJ), em que pese o status hierárquico da Suprema Corte, era de que, mesmo que a lei existisse e a regra produzisse efeitos, ela não poderia, sob pena de ferir preceito constitucional, fixar uma taxa de juros superior a 12% ao ano.
Logo, todos os contratos de alienação fiduciária de veículo, assim como aqueles de arrendamento mercantil descaracterizados (entre 2002 e 2003), submetidos ao crivo do Judiciário, tiveram os juros remuneratórios reduzidos para 12% ao ano. Só para se ter uma ideia, isto significava uma redução de quase 50% (cinquenta por cento) do financiamento, o que cortava, de consequência, as prestações pela metade.
A título de informação, saliento que, naquela época, os causídicos tentaram, em vão, emplacar a tese de que o art. 1º da Lei de Usura[vii] (Decreto n.º 22.626/33, revigorado pelo Decreto de 29/11/91) deveria ser aplicado aos contratos bancários[viii]. Neste caso, o STJ entendeu que, com a criação do Conselho Monetário Nacional pela Lei n.º 4.595/64, a responsabilidade pela fixação de limites de juros seria desta nova Instituição, segundo o inciso IX[ix] do seu art. 4º.
Contudo, em 30/05/03 foi publicada a Emenda Constitucional n.º 40 que revogou o §3º do citado art. 192 da CF, o que desencadeou uma mudança significativa na forma de encarar as Revisionais cumuladas com Consignatória.
Automaticamente, como não era mais possível reduzir os juros a 12% ao ano, ante a inexistência de previsão constitucional, que o STF lardeava não ser autoaplicável, os julgados dos Tribunais Superiores passam a admitir taxas de juros remuneratórios acima de 12% ao ano, o que culmina com o surgimento da Súmula n.º 296 do STJ que diz:
Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado[x].
Assim, a regra dos juros remuneratórios, que vige até a presente data, resta consolidada, mormente após a Súmula n.º 382 do STJ[xi]. Passa a valer a taxa média de mercado fixada pelo Banco Central do Brasil - BACEN, a qual pode ser encontrada no sítio da própria Instituição na internet[xii].
E como vivemos tempos de inflação levemente controlada, os limites de juros impostos pelo BACEN passaram a ser adotados pelos Bancos, o que tornou a ações revisionais cumuladas com consignatória, neste ponto, inócua.
Por conseguinte, os juros remuneratórios que, durante um pequeno período reduziu os contratos de financiamento de veículo pela metade, agora são mantidos, desde que dentro da taxa média de mercado do BACEN, em desfavor do Consumidor (STJ, 3ª turma, AgRg no AREsp 284.643/RS, Relator Min. SIDNEI BENETI, DJe 26/03/13 e 4ª Turma, AgRg no REsp 1.316.457/RS, Relator Min. RAUL ARAÚJO, DJe 22/03/13, por exemplo).
3.2. A Capitalização dos Juros
Em segundo lugar, durante muito tempo, a capitalização dos juros remuneratórios em periodicidade inferior a um ano, mais conhecida como capitalização mensal de juros, ou juros compostos, ou anatocismo, cujo método de cálculo é conhecido como Tabela Price[xiii], foi bravamente excluída dos contratos de financiamento de veículos.
Aliás, a Tabela Price foi, durante muitos anos, substituída pelo método de Gauss[xiv] que utiliza juros simples com capitalização anual, conforme abaixo transcrevo:
Não se fala em julgamento extra petita quando o Tribunal de origem acolhe o pedido do recorrido e afasta o método de cálculo dos juros ela Tabela Price, determinando que sejam calculados de forma simples, sem capitalização, o que se faz mediante a aplicação do postulado Gauss[xv].
Isto porque, segundo o entendimento sedimentado no STJ, que perdurou até meados de 2011, somente os contratos celebrados após a vigência da Medida Provisória - MP n.º 1.963-17 em 31/03/00[xvi] poderiam aplicar a capitalização mensal de juros, desde que expressamente destacada no instrumento. Neste caso, a proibição da aplicação deste método de cálculo implicava numa redução aproximada de 10% (dez por cento) da dívida integral dos financiamentos.
Ocorre que, o posicionamento atual adotado pelo STJ, em prejuízo, mais uma vez, do Consumidor, reconhece, como “previsão expressa” da capitalização mensal de juros, a simples inserção nos contratos de financiamento de percentual anual doze vezes (duodécuplo) maior que o mensal. Em outras palavras, se a capitalização é anual, do tipo juros simples, a taxa anual deve corresponder a doze vezes a mensal, enquanto que na capitalização mensal, com juros compostos, a taxa anual sempre será maior que a mensal multiplicada por doze meses. É ver:
1. Nos contratos bancários firmados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (31.3.2000), é permitida a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal desde que expressamente pactuada, o que ocorre quando a taxa anual de juros ultrapassa o duodécuplo da taxa mensal[xvii].
Neste sentido: STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 124.888/RS, Relator Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/03/13 e AgRg no REsp 1.196.403/RS, Relatora Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/02/13; 3ª Turma, AgRg no REsp 1.282.165/SC, Relator Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 05/03/13; 4ª Turma, AgRg no REsp 1.351.357/PR, Relator Min. MARCO BUZZI, DJe 21/02/13 e EDcl no AREsp 250.069/PR, Relator Min. RAUL ARAÚJO, DJe 14/02/13, além de muitos outros.
Conclusão: como os contratos bancários de financiamento de veículo, em sua grande maioria, inserem em seus preâmbulos as taxas anual e mensal, sendo aquela sempre maior que o duodécuplo desta última, a capitalização mensal se encontra implicitamente expressa e pode ser cobrada, em prejuízo do Consumidor, não obstante seu conhecimento matemático acerca do anatocismo.
3.3. A Correção Monetária
Em terceiro e não menos importante, se encontra a correção monetária, cujo índice visa, como o próprio nome diz, a atualização do capital emprestado, a fim de que ele não perca seu valor real até o pagamento integral do mútuo e não sofra toda a depreciação inflacionária[xviii].
Neste caso, antigamente o STJ substituía os índices fixados nos contratos (UFIR, IPC, IPCA, Taxa SELIC, TR, IGPM etc) pelo INPC/IBGE, por ser este "mais benéfico ao devedor" (4ª Turma, AgRg no REsp 780.581/GO, Relator Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 19/10/10). E isto ocorria porque o INPC, como até hoje, era o menor dos índices de correção monetária em vigência no país.
3.4. A Comissão de Permanência
E esta posição, ao longo dos anos, foi sendo lentamente modificada, oportunidade em que novos índices passaram a ser admitidos[xix], ou rechaçados[xx], sobretudo a comissão de permanência, que além de corrigir o capital emprestado ainda possui na sua composição juros remuneratórios e multa (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.093.879/RS, Relator Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, Dje 22/03/13).
Aqui aproveito o ensejo apenas para acrescentar que, inicialmente, o STJ reconhecia a comissão de permanência como um índice de correção monetária, tanto que publicou a Súmula n.º 30[xxi] no sentido de que a cobrança destes dois encargos conjuntamente configurava bis in idem. Posteriormente, ao compreender que a discutida comissão já incluía em seu percentual a soma de todos os encargos contratuais, passou a não admitir sua incidência cumulada com nenhum outro encargo (juros remuneratórios, juros de mora e multa)[xxii]. Vejamos o aresto da Corte Superior que resume bem a matéria:
6. A cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa, devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da operação, limitada à taxa do contrato, sendo admitida, apenas, no período de inadimplência, desde que não cumulada com os encargos da normalidade (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual). Inteligência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ[xxiii].
Neste diapasão: STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 32.979/RS, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 25/03/13 e AgRg no AREsp 284.643/RS, Relator Min. SIDNEI BENETI, DJe 26/03/13; 4ª Turma, AgRg no REsp 1.299.234/RS, Relator Min. MARCO BUZZI, DJe 25/03/13 e AgRg no REsp 1.288.984/RS, Relatora Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 06/03/13, além de inúmeros outros.
Desta maneira, como a comissão de permanência ainda costuma aparecer nos contratos de financiamento de veículo cumulada com juros de mora e/ou multa, na cláusula que prevê os ônus por atraso no pagamento das parcelas mensais, os consumidores ainda conseguem algum êxito no sentido de excluí-la, ou mantê-la sem os demais encargos, cujo reflexo não chega a 10% (dez por cento) do valor total do mútuo.
Aqui aproveito o ensejo apenas para salientar que a correção monetária, em face da cobrança da comissão de permanência, muitas vezes sequer aparece nos contratos de financiamento de veículo.
Assim, repito, juntamente com os juros remuneratórios e a capitalização, mensal ou anual, a correção monetária integra os encargos contratuais que incidem sobre as parcelas do financiamento desde o seu nascedouro, durante o período de regularidade.
Da mesma forma, como já dito acima, os encargos de mora, aplicáveis ao período de anormalidade ou inadimplência, são os juros de mora e a multa contratual, esta também conhecida como cláusula penal (sanção pelo descumprimento do ajuste livremente entabulado).
3.5. Os Juros de Mora
Os juros moratórios, aplicados separadamente sobre cada parcela do financiamento não paga, conforme o número de meses em atraso, ao contrário do que aconteceu com os juros remuneratórios, por força do art. 1.062[xxiv] do antigo Código Civil de 1916 e Lei de Usura (art. 1º), acabaram sendo fixados em 1% (um por cento) ao mês ou 12% (doze por cento) ao ano, assim prevalecendo até os dias de hoje. A propósito:
4- Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês[xxv]. (destaquei)
Em sentido idêntico: STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.127.566/RS, Relatora Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 23/03/12; 3ª Turma, AgRg no Ag 830.575/RS, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 08/02/08 e AgRg no AgRg no Ag 729.936/RS, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 17/09/07.
3.6. A Multa Contratual
A multa contratual, conforme dispsição expressa no §1º[xxvi] do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, não pode ultrapassar 2% (dois por cento) sobre o saldo devedor, a partir da constituição em mora, seja porque as Instituições Financeiras a ele se submetem, seja em razão de o negócio jurídico ter sido celebrado após a vigência da Lei n.º 9.298 que modificou o mencionado dispositivo (02/08/96).
Em outras palavras, a partir de 02 de agosto de 1996, todos os contratos bancários celebrados deveriam respeitar o percentual máximo de 2% a título de multa por inadimplemento.
Os contratos atuais, já há um bom tempo, vêm adotando juros de mora de 1% ao mês e multa de 2% sobre o saldo devedor, o que não altera em nada as ações revisionais cumuladas com consignação em pagamento.