Sumário: Introdução. 1. A proteção como princípio fundante do Direito (Processual) do Trabalho. 2. O Papel das Partes na Audiência Trabalhista. 3. Quem pode ser revel e confesso no processo trabalhista?. 3.1 Revelia e confissão: distinções necessárias. 3.2 E se o reclamante faltar à audiência?. Conclusão. Referências.
Introdução
O Direito do Trabalho é informado pelo princípio da proteção, tanto em seu aspecto material quanto processual. No que diz respeito ao processo, evidências disso podem ser percebidas em vários dispositivos da CLT. Nesse sentido, o parágrafo 3º do artigo 790 estabelece o benefício da justiça gratuita “àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”. Tal benefício é comumente concedido apenas ao empregado, que, além de ser quem recebe salário na relação de emprego, é a parte economicamente mais vulnerável na lide trabalhista.
Da mesma forma, e pela mesma razão, a dispensa do depósito prévio de 20% sobre o valor da causa para o ajuizamento de ações rescisórias na Justiça do Trabalho, prevista no art. 836 da CLT, normalmente é concedida ao trabalhador. O artigo 899 prevê a obrigatoriedade do depósito (de parte) do valor da condenação como pressuposto de admissibilidade dos recursos, e a possibilidade de execução mesmo antes de seu exame, ao atribuir-lhe efeito meramente devolutivo.
Outro dispositivo que evidencia o caráter protetivo que o processo trabalhista dispensa ao trabalhador é o artigo 878 da Consolidação que permite que a execução seja procedida de ofício pelo juiz. As próprias técnicas da simplicidade, da oralidade e da concentração dos atos em audiência, visando uma maior celeridade (e efetividade) processual tendem a beneficiar o credor das parcelas trabalhistas que, na quase unanimidade das vezes, é o trabalhador.
No presente trabalho, pretendemos (re)discutir a aplicação do artigo 844 da CLT, que prevê as consequências processuais para a ausência das partes na audiência: o arquivamento dos autos para a hipótese de ausência do reclamante, e a aplicação de revelia e confissão para a do reclamado.
A prática judiciária de cindir a audiência em duas ou mais sessões fez com que a regra em questão deixasse de ser aplicada nos prosseguimentos da audiência (e não audiências de prosseguimento), fragilizando, assim, a proteção destinada ao trabalhador mediante norma formada pela regra do art. 844, de inspiração manifestamente protetiva.
É importante frisar que a cisão do ato de audiência em duas ou mais sessões não encontra espaço no ordenamento jurídico, que tanto para procedimentos ordinários quanto sumaríssimos, prevê audiência UNA. A prática decorre de questões de política e organização judiciária que não serão aqui questionadas. O que pretendemos discutir são os efeitos processuais dessa distorção da regra legal. Em outras palavras: facilitar a atividade judiciária mediante a cisão do ato de audiência não pode legitimar a desconfiguração das regras processuais, criando penalidade que em momento algum é prevista na CLT.
Esse não é, entretanto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que ainda no ano de 1969, editou a súmula de número 9 dispondo que “a ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo”.
Em 1978, o mesmo tribunal reafirma seu entendimento de não aplicação do artigo 844 para o reclamante no caso de adiamento da sessão, acrescentando que deva ser aplicada “a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”. Entendimento que, com nova redação, ainda vige no texto da referida súmula e continua sendo adotado pelos órgãos da Justiça do Trabalho, sem maiores reflexões.
Em tempos mudanças na forma de realização dos atos processuais, notadamente com o advento do processo judicial eletrônico, impõe-se resgatar algumas reflexões sobre a atuação da Justiça do Trabalho. Trataremos aqui, especialmente, da prática de adoção de uma punição ao trabalhador que não comparece à audiência, sem qualquer previsão legal e em contrariedade ao princípio da proteção, e de sua necessária e urgente revisão.
1. A proteção como princípio fundante do Direito (Processual) do Trabalho
Já tivemos oportunidade de referir em outro artigo[1] que a proteção ao trabalho humano é o único verdadeiro princípio do Direito do Trabalho, não apenas em seu aspecto material individual, mas também nos âmbitos coletivo e processual, que do primeiro não se desconectam.
A proteção que faz surgir o Direito do Trabalho é a proteção contra a exploração econômica, mas é também, desde o início, o reconhecimento social de que essa relação implica uma troca desigual: tempo de vida/força física em troca de remuneração/valor monetário. Não é por outra razão que a OIT, em sua Constituição, em 1919, afirma "trabalho não é mercadoria". Esse é o resumo da noção de proteção que justifica e inspira o Direito do Trabalho em todos os seus âmbitos: o homem não se separa do trabalho que presta, mas é sujeito de direitos, logo, tem de ser tratado de forma capaz de impedir sua coisificação no âmbito da relação de trabalho.
Dessa compreensão decorre o fato de que o princípio da proteção não pode ser afastado nem ponderado. Afastá-lo significa quebrar a espinha dorsal do Direito do Trabalho, falhar em sua razão de ser. Como referimos no artigo antes mencionado:
“A proteção não está, portanto, à disposição do intérprete, para ser afastada no caso concreto, a partir da ponderação com outra norma jurídica. A proteção é o que legitima a regra trabalhista, está nela necessariamente “grudada”, sob pena de invalidade, em razão da quebra da função do ordenamento jurídico trabalhista. Essa afirmação, que sabemos contrária a maioria da doutrina constitucional, é vital para que o Direito do Trabalho (malgrado as investidas do discurso flexibilizante) continue a ser Direito do Trabalho: não perca a sua genética”[2].
A mesma lógica vale para o Direito do Trabalho em seu viés processual. O que justifica a existência de regras próprias de direito processual trabalhista é a proteção ao homem-que-trabalha. Aqui, o interesse social transcende o interesse dos litigantes e o processo assume um caráter de dever-ser, de modificação da realidade social. Tratar de questões processuais trabalhistas é, pois, tratar da efetividade dos direitos fundamentais do trabalhador.
Devemos recordar que para o senso comum teórico, refletido nas decisões dos nossos tribunais, não existe um dever de motivação da despedida. Isso significa, na prática das relações de trabalho, que não há garantia alguma de efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas, durante a execução do contrato. A Constituição se caracteriza, no mais das vezes, como um belo rol de direitos que, no dia-a-dia das relações sociais, não se sustentam. Sabemos que o empregador continua utilizando seu dever de direcionar a atividade laboral, como um direito despótico de exigir horas extras, efetuar pagamentos por fora, praticar descontos ilegais ou alterar horários de trabalho, sem que o empregado tenha verdadeira condição de se opor (não sem o risco da imediata e desmotivada perda do emprego).
Esses direitos que não conseguem se realizar durante o tempo de execução do contrato de trabalho, têm como única arma de efetividade a atuação do Poder Judiciário trabalhista, por meio das regras processuais colocadas à disposição do aplicador. Precisamos, pois, de uma visão comprometida do processo do trabalho. Comprometida com a efetividade desses direitos trabalhistas, comprometida com a mudança de paradigma que inicia em 1988 e até hoje luta para ser efetivada.
A presença da proteção nas regras processuais é facilmente demonstrável. Além dos exemplos já mencionados, podemos pensar nas regras acerca do dever de documentar a relação e produzir a respectiva prova. Podemos, também, acrescentar a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias na fase de conhecimento e a extensão da responsabilidade na fase de execução (art. 4º da LEF), além das regras que determinam a concentração e a simplicidade dos atos ou mesmo a importância da presença das partes em audiência.
Por isso, embora ainda exista quem negue a aplicabilidade do princípio da proteção no âmbito do processo do trabalho ao argumento de que a proteção a uma das partes afetaria a imparcialidade necessária ao julgador, vem crescendo o entendimento no sentido contrário. A proteção se justifica, inclusive, por uma questão de justiça, como adverte Giglio:
[...] justo é tratar desigualmente os desiguais, na mesma proporção em que se desigualam, e o favorecimento é qualidade da lei e não defeito do juiz, que deve aplicá-la com objetividade, sem permitir que suas tendências pessoais influenciem seu comportamento. Em suma: o trabalhador é protegido pela lei, e não pelo juiz.[3]
Considerando que a proteção ao trabalhador constitui o princípio fundamental reconhecido no Direito (material) do Trabalho e consagrado, inclusive, em sede constitucional[4], entender-se que essa proteção simplesmente não deva ser levada em consideração, quando da busca de efetivação de tais direitos, pelo extremo da via judicial, acabaria por ensejar aquilo que Canaris refere como proibição de insuficiência[5] e Canotilho denomina defeito de proteção:
Existe um defeito de protecção quando as entidades sobre quem recai um dever de protecção (schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais.[6] [destaques no original]
O princípio da proteção em âmbito processual, longe de afetar a imparcialidade do julgador, vai ao seu encontro, conforme, de forma bem peculiar, nos lembra Portanova:
Tradicionalmente a imparcialidade é representada por uma mulher com olhos vendados e com uma espada numa mão e a balança equilibrada noutra. Contudo, não há negar, é temeridade dar uma espada a quem está de olhos vendados. Ademais, [...], muitas vezes a balança está desequilibrada. Logo, o mais correto é manter os olhos da Justiça bem abertos para ver as desigualdades e igualá-las.[7]
É necessário ter muito cuidado para não confundir a imparcialidade, requisito indispensável ao julgador, com neutralidade. Sem dúvida, o juiz deve ser imparcial, mas não pode (nem deve) ser neutro. Ser parcial é colocar-se no lugar da parte, subjetivando o conflito e, na linguagem popular, “tomando as dores” de um dos atores do processo. Essa não nos parece ser, realmente, a função do Juiz. De outro lado, neutralidade é descompromisso. O ideal de neutralidade está atrelado à noção racionalista de Estado e de Direito, na qual moral e direito estão em âmbitos absolutamente diversos[8].
A neutralidade apregoada pelo senso comum teórico, imerso em uma concepção racionalista do direito, é uma neutralidade mentirosa. O Juiz é um agente político e, como tal, está inserido em uma realidade histórica e num sistema de normas cujos valores não pode negar. Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari:
“Na verdade o direito é sempre político, por suas origens e por seus efeitos sobre os indivíduos enquanto participantes necessários da convivência, com seus valores e seus interesses que só se realizam no social, bem como sobre grupos sociais e a sociedade como um todo. A afirmação da neutralidade política do direito é equivocada ou maliciosa. Seu fundamento aparente é a concepção de lei natural, entendida, segundo Montesquieu, como a relação necessária derivada da natureza das coisas e não a vontade dos homens. A lei que prevalece no Estado contemporâneo e de que falam hoje os teóricos do direito, quando se referem ao seu direito positivo, nada tem a ver com a natureza das coisas e é o produto, tão-somente, da vontade de indivíduos ou grupos sociais que predominam na sociedade.”[9]
É, portanto, dever do Juiz assumir compromisso com os valores e com a historicidade do direito que representa[10]. Essa é razão pela qual, ao assumirmos a magistratura, juramos cumprir a Constituição, e não obedecer ao governo, como ocorre nos Estados totalitários. Não nos é sequer permitida, portanto, a neutralidade, que em realidade vem disfarçada num discurso ideológico nada neutro, comprometido com a manutenção do status quo.
Em âmbito processual, as partes devem ter o que Ovídio Baptista chama de “paridade de armas”[11], ou seja, devem ter as mesmas oportunidades de deduzir seus argumentos e obter o sucesso. Isso, porém, em nada se assemelha à neutralidade. Antes, a postura do Juiz, comprometida com o princípio da proteção, é condição de possibilidade dessa paridade.
A proteção ao trabalho humano deve, portanto, como linha diretriz que é, orientar a conduta do juiz ao solucionar os conflitos da relação capital/trabalho por intermédio do processo. Essa orientação deve estar presente durante todo o percurso processual e, em alguns momentos encontra evidência expressa nas próprias regras da CLT.
Para que o processo atinja a sua finalidade – resolução dos conflitos com efetivação do direito material – a presença das partes é fundamental.
2. O Papel das Partes na Audiência Trabalhista
No processo do trabalho, a CLT expressamente determina que as partes compareçam à audiência. Trata-se de inovação em relação ao processo civil. Ao contrário do que lá ocorre, aqui é fundamental a presença das partes. Essa característica própria do processo trabalhista está diretamente relacionada com a proteção que o inspira. Tanto o demandante quanto o demandado podem se fazer representar[12], mas devem estar presentes, ainda que por intermédio de um preposto cujos atos os obrigarão diretamente.
Uma pequena reflexão acerca da razão pela qual a CLT exige a presença das partes nos leva a concluir que ambas possuem especialmente duas funções em audiência: conciliar e depor, a fim de possibilitar que a parte contrária obtenha a confissão real.
Para que a conciliação possa ocorrer, é indispensável a presença do suposto titular do direito e do suposto devedor. Do mesmo modo, para que haja confissão (real), é preciso que as partes estejam efetivamente diante do juiz, porque como sabemos elas também se obrigam a dizer a verdade (artigo 14 do CPC – que sequer precisaria existir).
O objetivo da oitiva da parte em juízo não é repetir o que os documentos já dizem. Para isso, a presença do autor ou do representante da empresa é totalmente desnecessária, já que o Juiz tem a obrigação de ler integralmente os autos do processo. Também não é reforçar teses apresentadas na petição inicial ou na defesa. A presença das partes só se justifica porque pode haver necessidade de esclarecimento de fatos objetivos e pela possibilidade de obtenção, repita-se, da confissão real.
Essa é a razão pela qual há tempo viemos debatendo, também, o papel do preposto em audiência. A aceitação de prepostos que sequer trabalharam com o empregado implica romper com o princípio da paridade de armas, em desfavor do trabalhador que, tendo presença obrigatória em audiência, estará sempre sujeito à confissão real.
Esse não é o objeto desse artigo, mas é impossível não tangenciar a questão da função do preposto em audiência, notadamente porque a posição da jurisprudência majoritária, seja quando aceita a figura do preposto oficial, seja quando aplica pena de confissão ao reclamante, tem o mesmo condão de distorcer regras processuais em contrariedade manifesta ao princípio da proteção. O raciocínio – tanto num quanto noutro caso – é tão avesso à noção de proteção presente nas regras materiais e processuais do trabalho, que faz concluir decorra de uma resistência bem mais ideológica do que jurídica.
O processo reflete as relações humanas. É apenas um dos muitos espelhos da nossa sociedade. Por isso é tão grave a compreensão, que se nos afigura nítida, de que o processo do trabalho, forjado como expressão da proteção que norteia o Direito do Trabalho, seja na prática distorcido ao ponto de representar uma arma em favor do demandado, reproduzindo a lógica do direito comum, de proteção ao patrimônio e à manutenção da situação jurídica preexistente.
Se tivéssemos de fazer uma metáfora com o jogo de futebol, poderíamos dizer que o trabalhador já inicia a audiência trabalhista perdendo de um a zero, quando diante de um preposto oficial. Submete-se à confissão, mas não terá êxito ao buscá-la da parte contrária. Ao contrário, ver-se-à diante de dois advogados: o verdadeiro, e aquele contratado como preposto, que tem a função exclusiva de “estudar” o processo para convencer (enganar) o juiz em audiência. Via de regra, nem conseguirá conciliar na audiência que passamos a denominar “inicial”, porque esse preposto oficial, além de desconhecer fatos, raramente tem poderes para transigir. De outro lado, se o reclamante se ausentar ao prosseguimento da audiência, passará a perder de dois a zero, porque a jurisprudência o gravará com pena não prevista no ordenamento jurídico trabalhista.
3. Quem pode ser revel e confesso no processo trabalhista?
A CLT é de clareza solar ao disciplinar que apenas o demandado pode ser revel e confesso no processo do trabalho. Como, então, se justifica a praxis trabalhista que grava o autor trabalhador com pena de confissão quando ausente à audiência cuja cisão foi determinada pelo Estado-Juiz, por sua conveniência ou necessidade?
Sustentamos no tópico anterior que a proteção é o (único) princípio do Direito do Trabalho, não só no seu aspecto material, mas também no processo. É em razão desse princípio que o artigo 844 da CLT dispõe que “o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”.
Aqui, fazemos uma breve pausa no tema principal deste artigo, para relembrar o conceito de norma jurídica na doutrina constitucional. As regras se justificam e são aplicadas quando em conformidade com os princípios que as orientam e justificam. Ingo Sarlet, embora se filie à compreensão de Alexy, acerca da distinção entre regras e princípios, reconhece que os direitos eleitos como fundamentais pelo legislador constituinte criam deveres imediatos de conduta, dentre os quais destaca o dever de aplicar as regras em conformidade com os princípios e valores constitucionais (interpretação conforme à Constituição). Ressalta que, na nossa Constituição, esses direitos constituem “parâmetro hermenêutico e valores superiores em toda a ordem constitucional e jurídica”. Por fim, esclarece que “a acolhida dos direitos fundamentais sociais em capítulo próprio do catálogo dos direitos fundamentais ressalta [...] sua condição de autênticos direitos fundamentais”[13].
Compactua, pois, com o entendimento hoje em dia majoritário de que os direitos trabalhistas são fundamentais e ressalta a necessidade de que as regras sejam aplicadas a partir dos princípios e valores neles insculpidos. Essa premissa acerca da aplicação das normas serve para o âmbito processual do direito. Também aqui é necessário reconhecer o princípio por trás da regra e aplicá-la ou afastá-la, na exata medida em que ela concretize ou desrespeite tal princípio.
Poderíamos discutir o afastamento de regra positiva que impusesse pena de confissão ao reclamante, em face de seu contraste com o princípio da proteção. Infelizmente, sequer é disso que se trata. Tal regra não existe. A CLT não prevê aplicação de pena em razão da ausência do trabalhador em audiência. O que existe é uma hermenêutica ao contrário, que em lugar de efetivar a proteção que orienta e justifica o Direito do Trabalho em todos os seus âmbitos, a aniquila.
É importante percebermos que ao afastar a aplicação da norma, o entendimento consolidado nas Súmulas n. 9 e 74 do TST não apenas deixa de aplicar a regra estabelecida no texto consolidado, mas infringe o próprio princípio da proteção, que fundamenta o Direito (Processual) do Trabalho. Quebra, portanto, a espinha dorsal do ordenamento jurídico laboral. E o faz sem autorização legislativa.
O texto consolidado é expresso ao prever a revelia e confissão ficta apenas para o caso de ausência do reclamado, não havendo qualquer previsão nesse sentido, para o caso de não-comparecimento à audiência por parte do reclamante.
É preciso, porém, compreender a lógica que parece inspirar o entendimento consolidado. Aplica-se, em realidade, o direito comum, de forma subsidiária. É o artigo 343 do CPC[14] que estabelece que “a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor”, acrescentando que “se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.”
O que a jurisprudência majoritária faz, portanto, é aplicar o CPC, ignorando a norma expressa da CLT. Trata-se de interpretação equivocada, uma vez que não há omissão na CLT quanto à ausência do reclamante à audiência: a lei trabalhista é expressa ao determinar o arquivamento da reclamação. Além disso, ainda que houvesse lacuna no texto consolidado, o direito processual civil não poderia ser aplicado subsidiariamente por se mostrar incompatível com as normas processuais trabalhistas, notadamente a regra estabelecida no art. 844 e, pois, com o princípio da proteção, que a informa.
É interessante observar que há discussão na doutrina e na jurisprudência, acerca da possibilidade de aplicar regras do CPC, quando flagrantemente mais favoráveis, tais como as do artigo 475-O ou 475-J. Curiosamente, quando a regra é manifestamente negativa, como é o caso do artigo 343, sequer há discussão sobre sua aplicabilidade. Desde a década de setenta, repetimos como autômatos as súmulas do TST, sem questionar o fato de que não existe lacuna a ser preenchida.
Ainda, além de não haver previsão na CLT quanto ao depoimento pessoal das partes “sob pena de confissão”, como consta no CPC, sequer há previsão no processo trabalhista de depoimento pessoal das partes. O art. 820 da CLT dispõe que “as partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.” A previsão da CLT é de inquirição das partes pelo Juiz, ou reinquirição, mas não de depoimento pessoal, muito menos de aplicação de confissão por sua ausência.
Contra a previsão legal de que a audiência trabalhista deveria ser UNA, e somente poderia ser adiada caso houvesse “motivo relevante” (parágrafo único do art. 844 da CLT), a prática trabalhista passou a cindir a audiência em duas sessões distintas denominando a primeira de “inicial” e a segunda de “prosseguimento”. Ora, se seguirmos o procedimento trabalhista previsto na CLT, ou se trata de “nova audiência”, como dispõe expressamente o parágrafo único do art. 844, devendo, pois, serem aplicadas as cominações previstas no seu caput (arquivamento da reclamação, no caso de ausência do reclamante, e confissão no caso de ausência da reclamada); ou se trata tão-somente do prosseguimento da mesma audiência (inicial), hipótese em que, de qualquer forma, as cominações aplicáveis em face da ausência das partes seriam as mesmas.
O que não se pode aceitar (ou mesmo compreender) é a criação de uma verdadeira punição processual ao reclamante sem qualquer previsão legal para tanto.
Não se desconhece que os costumes devem ser considerados como fonte do direito (processual) do trabalho. Entretanto, ainda que haja divergência na doutrina quanto à legitimidade dos chamados “costumes contra legem”, nada justifica a assimilação pela jurisprudência trabalhista de prática contrária a expresso texto legal e ao princípio da proteção, nem mesmo o argumento de que a prática é reiterada.
Concordamos, assim, com Isis de Almeida, para quem “induvidosamente, que o legislador da Consolidação não quis o depoimento pessoal como constava na lei processual civil. O motivo é facilmente encontrável na índole tutelar do direito do trabalho: o trabalhador não devia ser apanhado na armadilha do ‘depoimento pessoal-confissão’.
Não podemos concordar, entretanto, com o autor, quando sustenta que “por uma questão de equidade, a proteção estendeu-se ao empregador.” Ora, se existem motivos para se proteger a pessoa do trabalhador no processo (como vimos no tópico anterior), a equidade determina justamente que tal proteção não pode ser estendida ao empregador. Proteger ambas as partes de maneira equivalente é o mesmo que não proteger ninguém – a proteção nos dois pólos se anularia reciprocamente.
Em seguida, o Isis de Almeida cita Coqueijo Costa sustentando que este último “resolve a questão magistralmente, só admitindo mesmo a confissão ficta na revelia. E como esta só se aplica ao reclamado – habitualmente o empregador –, entende que a norma procedimental representa, sem dúvida, uma proteção a mais ao empregado.”[15]
Tal entendimento seria sustentável, a nosso ver, se a revelia pudesse ser aplicada ao reclamado, mesmo nos casos de adiamento da audiência, tendo em vista que a norma processual trabalhista – diferente do processo civil – não prevê a sua aplicação para o caso de ausência de contestação, mas sim para a ausência da parte (reclamada) à audiência. Essa peculiaridade, aliás, é reconhecida pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho, conforme se percebe da sua Súmula de nº 122[16].
De qualquer forma, a confissão somente seria aplicável ao reclamado e o seria sempre que este não se fizesse presente na audiência. Entendimento em sentido contrário, impondo a aplicação da confissão somente quando o reclamado não comparecesse à “audiência inicial” importaria o que Canotilho qualificou “defeito de proteção”.
Verifica-se, nesse sentido, a seguinte ementa de acórdão da relatoria do Ministro Coqueijo Costa:
Nenhum dispositivo consolidado autoriza o Juiz a aplicar em audiência a pena de confissão ficta. Esta, segundo o art. 844, é meio de prova, que deve ser ponderada na sentença que decidir a lide. A Súmula n. 9 do TST diz que a ausência do reclamante, quando adiada a instrução, após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo. Mas não declara que resulta em confissão ficta” (Revista TST, 1972, p. 192).
Ainda mais claros se mostram vários outros acórdãos publicados na Revista do TST da época:
“A pena de confissão não se aplica ao reclamante porque deixa de comparecer à audiência de prosseguimento, depois de contestada a ação” (Revista TST, 1970, p. 148).
“Se o reclamante não compareceu à audiência em prosseguimento, não é confesso e, não produzindo provas a reclamada da falta que argüiu, é procedente a reclamação”.
“Não se aplica ao reclamante a confissão ficta, mas apenas ao reclamado, consoante dispõe claramente o texto consolidado”. (Revista TST, 1972, p. 192)”[17]
Como se vê, a jurisprudência citada data do início da década de setenta, anterior, portanto, à edição da Súmula nº 74 do TST, cuja redação original data de 1978. Importa notar, entretanto, que a redação do artigo 844 da CLT, que prevê a aplicação da cominação de confissão apenas ao reclamado decorre do texto original do Decreto-Lei 5.452, do ano de 1943. Ou seja, não houve qualquer alteração no ordenamento jurídico desde àquelas decisões. O que se operou com a edição das Súmulas 9 e 74 foi a sedimentação de uma das correntes que, à época, disputavam espaço na jurisprudência.
3.1 Revelia e confissão: distinções necessárias
Importa, ainda, distinguir revelia de confissão ficta. Conforme se observa do art. 844 da CLT, ambas decorrem da ausência do reclamado à audiência. A primeira ocorre quando o reclamado não comparece à audiência em que deveria apresentar a sua defesa. Nesse caso, os fatos alegados pela parte autora tornam-se incontroversos, justamente por falta de qualquer alegação em sentido contrário.
Não há falar, ainda, em confissão, seja ela ficta ou real. Isso porque a confissão é meio de prova, e como tal, desnecessária no caso de revelia. Repita-se, a ausência de contestação torna os fatos alegados na petição inicial incontroversos e, portanto, insuscetíveis de prova, nos termos do art. 334, inciso III, do CPC.
Caso o reclamado compareça à audiência e apresente defesa, forma-se a litiscontestatio e as matérias contestadas tornam-se controversas. Nesse caso, na hipótese de o reclamado não comparecer ao prosseguimento da audiência, entendemos não mais poder lhe ser aplicada a revelia, uma vez que a demanda já foi contestada e configurada controvérsia.
A ausência do reclamado ao prosseguimento da audiência, nesse caso, importa apenas a aplicação da segunda cominação prevista no art. 844: confissão ficta.
Embora seja ficta, e não real, ainda se trata de confissão, e como tal, importa a admissão da verdade dos fatos contrários ao interesse da parte e favoráveis ao seu adversário, nos termos do art. 348 do CPC. A questão implica, agora, o reconhecimento de uma prova (fictícia), produzida contra as alegações do reclamado e favorável às do reclamante.
Toda a matéria controvertida nos autos (e que, por isso, dependeria de prova) deixa de sê-lo em face dessa admissão, sendo desnecessária a produção de qualquer outro tipo de prova (art. 334, inciso II, do CPC). Nesse sentido, inclusive, o entendimento sedimentado no item II da Súmula 74 do TST, que, no caso de confissão ficta da parte, admite apenas a consideração da prova pré-constituída nos autos.
Justamente em face da desnecessidade de produção de qualquer prova no caso de revelia e de produção posterior de prova, no caso de confissão (pela inexistência de controvérsia), quando a parte autora alega na petição inicial que sua atividade é insalubre (indicando o agente nocivo ou o grau do adicional devido) ou perigosa, não se faz necessária a realização de perícia técnica. Nesses casos, em face da ausência de controvérsia, não há qualquer matéria a ser provada, ou seja, a prova carece de objeto, não sendo o caso, portanto, de se aplicar o art. 195 da CLT, que determina que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade será feita por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
A perícia determinada por lei é, sem dúvida, meio de prova para a “caracterização e classificação” da insalubridade e periculosidade e, como tal, deve ser dispensada sempre que a produção de prova for desnecessária. Observe-se, nesse sentido, que o art. 765 da CLT dispõe que “os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” o que compreende, por certo, o indeferimento ou ao menos a não-determinação de produção de provas desnecessárias.
Nesse sentido, Isis de Almeida pondera, ao tratar dos pedidos de adicional de insalubridade e/ou periculosidade no caso de revelia:
Só é necessário verificar os termos do pedido: se o adicional é pleiteado já indicando o grau de insalubridade e, tanto para esta como para a periculosidade, a atividade correspondente foi mencionada corretamente e se acha incluída nas relações regulamentares, não há o que discutir, nem perícia a ser realizada. A matéria é de fato incontroversa, pois não houve contestação. Mas, ainda que, no caso da insalubridade, o grau certo não tenha sido pedido, defere-se o adicional para que o grau seja apurado em execução – e só essa parte do pedido é passível de verificação mediante a perícia, que será realizada naquela fase.[18]
Concordamos com o autor, à exceção da parte final de suas ponderações. Entendemos que, nos termos do art. 840, § 1º, da CLT, a petição inicial deve conter “uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio”. Diante de tal determinação legal, é imperioso que a parte autor informe na petição inicial o grau de insalubridade a que estava exposta ou, alternativamente, os agentes que entende nocivos para que, nesse segundo caso, o juiz faça a qualificação jurídica dos mesmos.
O juiz conhece o direito (incluindo aí as normas regulamentares do Ministério do Trabalho) podendo ele mesmo fazer a “caracterização e classificação” previstas no art. 195 da CLT, nos casos de revelia e confissão. Em consideração a isso, e tendo em vista, ainda, que, mesmo quando realizada a perícia, “o juiz não está adstrito ao laudo pericial” (art. 436 do CPC) o próprio TST entende que “não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho” (Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-I).
3.2 E se o reclamante faltar à audiência?
Como já referido algumas vezes no presente texto, tanto a revelia quanto a confissão ficta são cominações aplicáveis apenas ao reclamado, haja vista que o art. 844 da CLT prevê expressamente que, no caso de ausência do reclamante, a reclamatória deverá ser arquivada.
Se utilizarmos os conceitos técnicos advindos da teoria geral do processo, deveríamos dizer que a ausência do reclamante à audiência importa a extinção do processo sem resolução do mérito. A expressão “arquivamento da reclamação” empregada pela lei é, entretanto, justificável. Ao longo de seu texto, a consolidação prima pela simplicidade tendo em vista que se dirige, não apenas aos profissionais da área do Direito, mas aos trabalhadores e empregadores que podem inclusive ajuizar suas demandas sem a representação de advogado (art. 791 da CLT).
Independentemente de “preciosismos técnicos”, o importante aqui é ter presente que a ausência do reclamante jamais poderá levar à sua confissão ficta por absoluta ausência de previsão no texto da CLT. Além disso, não seria possível a aplicação subsidiária da regra prevista no CPC por violação literal do art. 769 da CLT e afronta ao princípio da proteção, especialmente na sua vertente que determina, no caso de conflito de normas, a aplicação da mais favorável ao trabalhador.