O amicus curiae, ou “amigo da Corte”, não possui uma regulamentação uniforme no direito brasileiro, o que leva a entendimentos doutrinários diferenciados e a decisões contraditórias nos Tribunais.
Recentemente, na sessão de 05 de abril de 2013, ao resolver questão de ordem no Mandado de Segurança 32033, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria que pessoa natural pode ser admitida como amicus curiae e apresentar sustentação oral.
Antes da análise dessa decisão, recordam-se as normas legais que admitem a sua participação. O primeiro dispositivo legal a prever o amicus curiae na legislação pátria foi o art. 31 da Lei nº 6.385/76 (com a redação incluída pela Lei nº 6.616/78), segundo o qual “nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação”. Também permitem a atuação dos amici curiae: (a) o art. 118 da Lei nº 12.529/2011, que indica a manifestação do CADE (como assistente) nos processos judiciais em que se discuta a aplicação da lei; (b) o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público podem intervir nos processos judiciais cuja decisão possa ter reflexos (diretos ou indiretos) de natureza econômica; (c) o art. 31 da Lei nº 9.784/1999, que admite a manifestação de terceiros no processo administrativo federal, quando a matéria abranger assunto de interesse geral e não existir prejuízo para a parte interessada; (d) o art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, nos processos de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade em tramitação no STF; (e) o § 3º do art. 482 do Código de Processo Civil, no controle difuso pelos Tribunais; (f) o art. 14, § 7º, e 15, caput, ambos da Lei nº 10.259/2001, no pedido de uniformização ao Superior Tribunal de Justiça e no Recurso Extraordinário ao STF, em processo oriundo de Juizado Especial Federal; (g) o § 2º do art. 3º da Lei nº 11.417/2006, nos procedimentos de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante; (h) o art. 543-A, § 6º, do Código de Processo Civil, na análise da repercussão geral em Recurso Extraordinário pelo STF; (i) e o art. 543-C, § 4º, também do CPC, sobre o julgamento de recursos repetitivos pelo STJ.
Trata-se de pessoa sem relação ou interesse próprio no resultado do processo (requisito importante nem sempre observado), com a atribuição de opinar ou prestar informações sobre a matéria controvertida.
A manifestação dos amici curiae pode fazer referência a questões de fato, de direito, ou a interpretar a norma objeto da controvérsia. Ele não se confunde com o perito judicial, que tem a atribuição de comprovar ou atestar fatos, enquanto o amigo da Corte opina sobre aspectos fáticos ou jurídicos, interpretando-os em conformidade com o seu conhecimento técnico. Também não se trata de testemunha, não é remunerado, não exerce a função de fiscal da lei destinada ao Ministério Público, não se subordina aos atos das partes, tampouco está sujeito à exceção de suspeição.
O principal interessado na admissão do amicus curiae não é ele, mas o órgão julgador, que procura um conhecimento técnico e (supostamente) desinteressado para auxiliar na elaboração e na motivação da decisão. Em outras palavras, o maior interesse na participação do amigo da Corte não é o seu, mas o da própria Corte. Esse é um elemento importante que poderia ser desenvolvido e utilizado na tênue distinção entre o amicus curiae e os terceiros com interesse subjetivo próprio, mas a sua delimitação ainda não foi consolidada no Supremo Tribunal Federal.
O órgão julgador pode atribuir à manifestação do amicus curiae o valor que entender adequado. Não há somente o interesse do Judiciário em demandar a exposição dos amici curiae, mas também destes em opinar sobre o assunto em discussão e as consequências do julgamento, pois existe uma perspectiva potencial de os integrantes do órgão ou entidade serem afetados pela decisão. Justificando essa espécie de interesse institucional, há quem sustente que o autêntico amigo da Corte deve se manter neutro na discussão judicial, defendendo o interesse da sociedade, e não das partes.
A primeira diferença de tratamento conferida aos amigos da Corte está no direito à sustentação oral, admitido pelo Supremo Tribunal Federal (ex: ADI 2777 e RE 415454), mas atualmente não reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (desde o julgamento da QO no REsp 1205946/SP).
Outra divergência, interna ao próprio STF (e rediscutida no MS 32033) diz respeito à manifestação dos amici curiae em ritos que não o admitam expressamente, como ocorre no mandado de segurança (a Lei nº 12.016/2009 não permite e nem proíbe o amigo da Corte). Trata-se de uma omissão, passível de integração, ou de um silêncio eloquente, sem necessidade de incidência de outras normas?
Em outras palavras, discutiu-se no MS 32033 se existe uma lacuna na Lei nº 12.016/2009 ser suprida, para a admissão do amicus curiae no mandado de segurança, ou se a falta de previsão legal significa que a lei optou por não admiti-lo no rito diferenciado dessa ação constitucional.
Inicialmente, o STF entendia não ser possível a participação dos amici curiae no mandado de segurança, considerando a vedação à assistência. Nesse sentido, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA. AMICUS CURIAE. DESCABIMENTO.
1. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança, porquanto o art. 19 da Lei 1.533/51, na redação dada pela Lei 6.071/74, restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do litisconsórcio.
2. Descabimento de assistência em suspensão de segurança, que é apenas uma medida de contracautela, sob pena de desvirtuamento do arcabouço normativo que disciplina e norteia o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97).
3. Pedido de participação em suspensão na qualidade de amicus curiae que não foi objeto da decisão ora agravada, além de ser manifestamente incabível.
4. Agravo regimental improvido” (SS 3273 AgR-segundo/RJ, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/04/2008, DJe 19/06/2008).
Igualmente negando, mas com o acréscimo de outros fundamentos, cita-se acórdão que faz menção à inviabilidade do emprego, em um processo subjetivo, de normas próprias do processo do controle abstrato de constitucionalidade:
“(...) - Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de ‘amicus curiae’. É que a Lei nº 9.868/99 - por referir-se a processos de índole eminentemente objetiva, como o são os processos de controle normativo abstrato (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507, v.g.) - não se aplica aos processos de caráter meramente subjetivo, como o processo mandamental. - Não se revela admissível a intervenção voluntária de terceiro, ‘ad coadjuvandum’, na condição de assistente, no processo de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” (MS 26552 AgR-AgR/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2007, DJe 15/10/2009).
Igualmente: MS 26553 AgR-AgR/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2007, DJe 15/10/2009; MS 30260/DF, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/04/2011, DJe 29/08/2011; MS 30272/DF, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/04/2011, DJe 29/08/2011.
Contudo, em alguns julgamentos mais recentes se passou a admitir a participação de amici curiae nos mandados de segurança. Por exemplo, no RMS 25841, o relator deferiu monocraticamente a manifestação de amigo da Corte, que posteriormente apresentou sustentação oral no julgamento pelo Plenário (RMS 25841/DF, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 20/03/2013, DJe 17/05/2013).
Não se tratou de uma mudança de orientação do Tribunal, mas apenas de decisões isoladas, tendo em vista que em outros mandados de segurança foi adotada singularmente a conclusão oposta: MS 29058 MC-AgR/DF, decisão monocrática, rel. Min. Celso de Mello, j. 24/05/2013, DJe 28/05/2013; MS 29426 AgR/DF, decisão monocrática, rel. Min. Celso de Mello, j. 30/04/2013, DJe 03/05/2013; MS 30531/DF, decisão monocrática, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/04/2012, DJe 04/05/2012.
Destaca-se ainda que, nesses precedentes citados, o pedido de manifestação como amicus curiae partiu, sem exceção, de pessoas jurídicas: a Associação dos Juízes Classistas Aposentados de Primeira Instância no RMS 25841, a a Associação Nacional de Defesa dos Concursos para Cartórios no MS 29058, a Associação Nacional de Defesa dos Concursos para Cartórios no MS 29426 e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no MS 30531.
No MS 32033, o Plenário do STF decidiu por maioria que o rito do mandado de segurança permite a manifestação do amicus curiae, ratificando a decisão monocrática do relator.
Admitida a manifestação dos amici curiae nos mandados de segurança em tramitação no STF, aplica-se a Lei nº 9.868/98 (rito da ADI e ADC) para completar a lacuna da Lei nº 12.016/2009.
Entretanto, a incidência da Lei nº 9.868/98 leva a outro problema, ainda não padronizado pelo STF (que, ao contrário, ampliou as dúvidas no julgamento do MS 32033): a definição, delimitação e distinção entre amicus curiae e análise de fatos no controle abstrato de constitucionalidade.
A participação do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade está prevista no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, o qual dispõe que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. Mesmo antes da previsão legal, o STF já admitia a participação de amici curiae em tais processos (por exemplo: ADI-AgR 748/RS, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 01/08/1994, DJ 18/11/1994, p. 31392).
Com fundamento na norma citada, destacam-se os seguintes requisitos legais, divididos em: (a) subjetivo: somente pode ser pessoa jurídica (órgão ou entidade); (b) e objetivos: deve possuir representatividade, e a controvérsia envolver matéria relevante.
Por outro lado, o controle exercido pelo STF sobre a análise dos fatos realizada pelo legislador (de forma correta ou equivocada), pode resultar na inconstitucionalidade do ato normativo. A Lei nº 9.868/99 admite expressamente a análise dos fatos em seus arts. 9º (ADI) e 20 (ADC), de semelhante teor:
“Art. 9º. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator”[1].
Redação semelhante também possui o art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 (sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental), usualmente confundido com o amicus curiae:
“Art. 6º Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.
Portanto, não se pode confundir a previsão relativa ao amicus curiae no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, com a análise de fatos permitida pelos arts. 9º (ADI) e 20 da mesma lei, e no art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.
As principais diferenças entre os dois institutos do controle abstrato de constitucionalidade são as seguintes: (a) enquanto o amicus curiae é uma pessoa jurídica, na averiguação de fatos são ouvidas apenas as pessoas naturais; (b) a admissão do amicus curiae exige que haja matéria relevante, enquanto a análise fática ocorre quando o assunto não estiver suficiente esclarecido no processo; (c) o ingresso dos amici curiae no feito pode advir de decisão de ofício do relator, ou a pedido daquele, mas a verificação dos fatos somente acontece se houver determinação do relator; (d) de um lado, o amicus curiae pode se manifestar livremente acerca do assunto controvertido, e de outro há uma prévia delimitação dos fatos pelo relator ao requisitar informações de pessoas e tribunais, devendo estes se restringir a responder ou esclarecer as questões fáticas solicitadas[2].
Portanto, a principal inovação no Mandado de Segurança 32033 não foi a autorização, pelo Pleno do STF, para a manifestação de amicus curiae em mandado de segurança, mas sim a admissão de pessoa natural como amigo da Corte, sem a análise de sua representatividade e o fato de ter interesse próprio no resultado do processo. Entretanto, é preciso evitar que essa permissão configure uma intervenção de terceiros, não prevista na Lei nº 12.016/2009 e não autorizada na prática para os mandados de segurança[3].
Notas
[1] “Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. § 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. § 2º O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição. § 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator”.
[2] Sobre as diferenças: CARDOSO, Oscar Valente. Controle abstrato de constitucionalidade: aspectos subjetivos. Rio de Janeiro: Livre Expressão, 2011.
[3] No STF: “MANDADO DE SEGURANÇA – INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Ante o objeto limitado do mandado de segurança, presente interesse subjetivo peculiar, é inadmissível a intervenção de terceiro na relação processual” (RE 575093 AgR/SP, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09/12/2010, DJe 10/02/2011).