Dois dias antes do Natal de 2010, Krys, cidadão polonês radicado no Brasil há mais de dez anos, arrumava as malas para viajar com sua esposa e seu filho, de pouco mais de três anos de idade, ambos brasileiros. Pretendiam passar o Natal no Sul do Brasil. Polícia Federal na porta, Krys foi preso por ordem do Supremo Tribunal Federal. O mandado era lacônico e não lhe permitia saber as razões de sua prisão. Achava que tudo era engano a ser logo esclarecido. Sabia não ter cometido qualquer crime. Jamais teve sequer multa de trânsito. Mantinha sua família com recursos de uma pequena empresa de recondicionamento de cartuchos de tinta para impressora e com os vencimentos de sua esposa, funcionária pública. Não imaginava que passaria os próximos quatro meses trancados numa cela de penitenciária baiana, vendo seu negócio ir à falência e sofrendo as conhecidas agruras dos nossos cárceres.
(Antenor Madruga)
Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80, pela Constituição de 1988. Trata-se de dispositivo que prevê a prisão preventiva compulsória do extraditando, hipótese essa comum na história jurídica nacional. A afirmação da “não recepção” estriba-se no Postulado da Proporcionalidade. Para tanto, o estudo se desenvolve nas esferas dos Direitos Constitucional, Penal e Penal Internacional. Investigam-se os meandros da Proporcionalidade, enfrentando-se a sua adequação terminológica e o seu enquadramento jurídico para a Teoria das Normas/das Fontes do Direito, é dizer, a sua natureza jurídica. Esta entrada possui cariz estritamente teórico e, por isso, baseia-se em uma pesquisa eminentemente exploratória, onde a coleta de dados se dá por meio de pesquisa bibliográfica. Posteriormente, traz-se a lume o desenvolvimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF frente às prisões preventivas compulsórias,tomando como ponto de partida a promulgação da CRFB/88 até os dias de hoje, com especial destaque para a Lei 8.072/90, Lei 10.826/03 e Lei 11.343/06, ressaltando-se a inicial confusão jurisprudencial diante dos institutos da liberdade provisória e da inafiançabilidade constitucionalmente prevista, cizânia iniciada pela interpretação do STF do art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CRFB/88. Por fim, enfrenta-se a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro – EE), que prevê semelhante hipótese de prisão cautelar automática quando comparada com aquelas das leis retrocitadas, diante da interposição de Pedido de Extradição, conclusão (da não recepção) que é extraída com base no Postulado da Proporcionalidade.
Palavras-chave:Proporcionalidade. Inafiançabilidade constitucionalmente prevista.Prisõespreventivascompulsórias.Estatuto do Estrangeiro.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 DELIMITANDO-SE A PROPORCIONALIDADE . 2.1APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA. 2.2DA TERMINOLOGIA. 2.3DA NATUREZA JURÍDICA. 3 DA PRISÃO PREVENTIVA COMPULSÓRIA. 3.1NECESSÁRIA INTRODUÇÃO. 3.2A FIANÇA NA NORMA NORMARUM DE 1988. 3.3PRISÃO PREVENTIVA COMPULSÓRIA NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. O ARTIGO 21, DA LEI 10.826/03. 3.4PRISÃO PREVENTIVA COMPULSÓRIA NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS E NA LEI DE DROGAS. O ARTIGO 2º, II, DA LEI 8.078/90 E O ARTIGO 44, DA LEI 11.343/06. 3.5PRISÃO PREVENTIVA COMPULSÓRIA NO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. O ARTIGO 81, DA LEI 6.815/80. Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de questionar a não recepção do art. 81 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro – EE) pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88. O dispositivo trata de hipótese de prisão preventiva automática do extraditando, é dizer, prisão encarada como requisito (formal) de procedibilidade da extradição, despida de qualquer cautelaridade (como sói ocorrer com as prisões preventivas – por isso mesmo denominadas de “cautelares” –, como traz a lume o art. 312, CPP). Em outras palavras, questiona-se: é compatível com a CRFB/88 o art. 81 da Lei 6.815/80, que prevê a prisão preventiva compulsória do extraditando como requisito de procedibilidade da extradição?
Hipóteses de prisão preventiva automática já foram enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando diante de investidas contra a Lei 10.826/03 (Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.112), Lei 8.072/80 e Lei 11.343/06 (Habeas Corpus – HC 103.339/SP). Em todas estas situações, a Suprema Corte deixou claro que as prisões preventivas não podem ser automáticas, não podem ser impostas pelo legislador de maneira compulsória. Em outras palavras, a imputação da necessidade da prisão seria da competência do Poder Judiciário, de posse das circunstâncias do caso concreto.
É que tais previsões legais violariam os direitos ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88), ao contraditório e a ampla defesa (ou, apenas, “contraditório substancial” – art. 5º, LV, CRFB/88), além, é claro, da Harmonia dos “Poderes”/Funções (art. 2º e art. 60, § 4º, III, ambos das CRFB/88). Como ponto teórico aglutinador destas constatações, tem-se a norma da Proporcionalidade, uma vez que está diante de colisões de princípios.
A norma da Proporcionalidade pretende tornar o mais objetivo possível a análise destas colisões de princípios. É por isso que nos casos supra a sua aplicação é imprescindível. O mesmo deve ocorrer durante a análise do art. 81 da Lei 6.815/80.
O estudo em comento mostra-se de extrema importância, tanto teórica quanto social. Social, porque,se se tem um dispositivo eivado “inconstitucionalidade” que continua a ser aplicado em inúmeros julgados do Pretório Excelso, certo é que ele (o dispositivo) vem gerando transtornos para aqueles que dele são alvo. Teórico, porque demonstra como se analisar, com base na norma da Proporcionalidade e no manejo jurisprudencial, colisões de princípios, destacando-se aqueles envolvidos nas situações de prisões preventivas automáticas.
Este trabalho se desenvolverá na seara do Direito Constitucional, do Direito Penal e do Direito Penal Internacional. A primeira parte, diante de seu forte aspecto teórico, basear-se-á em pesquisa exploratória; há uma forte carga conceitual. Nas posteriores, o estudo de casos, com aplicação da introdução teórica, preponderará; o tratamento jurisprudencial será maciço. Ademais, apoiar-se-á em livros jurídicos, na Constituição Federal de 1988, nas Leis nº 10.826/03, nº 8.072/90, nº Lei 11.343/06 e nº 6.815/80, na ADI 3.112 e no HC 103.339/SP, sem prejuízo de passagens tangenciais por outros diplomas normativos (como o Código de Processo Penal – CPP e a Lei 6.416/77).
Inicialmente, estudar-se-á a norma da Proporcionalidade, abordando aspectos relevantes, como a divergência terminológica (“Proporcionalidade” e “Razoabilidade”) e de natureza jurídica, no que tange ao seu enquadramento jurídico na Teoria das Normas/das Fontes do Direito.
Nessa senda, é necessário compreender o funcionamento da norma da Proporcionalidade, é dizer, como ela é aplicada, como incide sobre fatos e sobre o Direito. A importância da delimitação terminológica ganha relevância por isso, uma vez que, se se entende que cada termo técnico possui significado próprio, a utilização equivocada (v.g., algo seria “proporcional” ou seria “razoável”?) gerará falhas desde as premissas (o que redundará na conclusão, por óbvio). O mesmo serve para a necessidade de circunscrever a natureza jurídica do instituto (Proporcionalidade/Razoabilidade) trabalhado.
Analisar a aplicação da norma da Proporcionalidade (e, por isso, compreender essa parte teórica) é, aqui, condição de possibilidade de estudo (que se seguirá) dos julgados do STF.
Para começar o estudo das prisões preventivas compulsórias, fez-se mister a fixação de um marco temporal: CRFB/88. Não obstante este marco, uma breve menção à Lei 6.416, de 24 de maio de 1977 foi necessária. A pretensão desta lei foi revigorar o instituto da fiança. Todavia, diante da praxe, verificar-se-á que o resultado foi outro. Ainda neste ponto, analisar-se-á em que medida o Pretório Excelso, ao tratar da fiança (em verdade, da “inafiançabilidade”) na nova Magna Carta, contribuiu para o surgimento das “prisões preventivas automáticas”.
Aqui, então, estudar-se-á a inafiançabilidade constitucionalmente prevista, que encontra ressonância no art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, CRFB/88, e a sua relação com as prisões preventivas compulsórias. Para tanto, haverá uma abordagem das Leis nº 10.826/03 (art. 21), nº 8.072/90 (art. 2º, II) e nº 11.343/06 (art. 44, caput), que previam/preveem hipóteses de prisões preventivas automáticas, bem como da ADI 3.112 e do HC 8.072/90, que vergastaram judicialmente tais prisões.
Cotejando estas decisões, os seus argumentos, as suas colisões de princípios, e enquadrando-as na Proporcionalidade, enfrentar-se a não recepção do art. 81 da Lei 6.815/80.
2 DELIMITANDO-SE A PROPORCIONALIDADE
2.1 Apresentação do Problema
Tanto a Proporcionalidade quanto a Razoabilidade, quando vierem com letras maiúsculas, significarão o instituto jurídico que se pretende abordar; distinguir-se-á da proporcionalidade e da razoabilidade, utilizadas como palavras quaisquer do vernáculo nacional, sem nenhuma carga jurídica, propriamente dita (no sentido de alçarem campo específico do Direito).
O termo “Proporcionalidade” foi posto em epígrafe sem indicação de sua natureza jurídica, no que tange ao seu enquadramento na Teoria das Fontes do Direito – “Teoria das Normas”, para ser mais específico. Em outras palavras, a proporcionalidade seria um Princípio (CANOTILHO, 2007; BARROSO, 2006a; GUERRA FILHO, 2005; BONAVIDES 2010; STRECK, 2007, 2008; FELDENS, 2012; MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, por exemplo; na verdade, este é o enquadramento clássico, escudado, até mesmo, pelo Supremo Tribunal Federal – STF e pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ), seria uma máxima (ALEXY, 2011; ERMACORAapud BONAVIDES, 2010), seria um postulado (ÁVILA, 2001, 2011; PACELLI, 2010; GRAU, 2011), uma regra (SILVA, 2002, 2003, 2011[1]), um “sobreprincípio” / "super princípio” (GUERRA FILHO, 2005, 2009)?
O problema está longe de ser meramente acadêmico. Para efeitodos estudos que aqui serão realizados, o impacto jurídico trazido por um inadequado enquadramento pode ser terrível, vez que, tendo como função a interpretação (e a aplicação) do Direito, a Proporcionalidade poderia ter “restrições”, “sopesamentos”, “subsunções”, “ponderações” ou “afastamentos” incabíveis por conta de sua estrutura normativa.
Mas não é só. O problema também é terminológico. Autores do quilate de Barroso (2006a, 218 e s. e 2009, p. 141-181, 1998, 65-78), Sarmento (2003, p. 87), Ávila (2011, p. 163-185 e 2001, p. 29-31), Grau (2011, p. 216-218), Bandeira de Melo (2011, p. 108-112), Moraes (2005, p. 372-376) e Silva(2002, p. 24-32) se digladiam sobre esse tema[2]. Afinal, seria a “Proporcionalidade” igual a “Razoabilidade”? Se não, qual é o nosso verdadeiro vetor interpretativo para crítica que se construirá? Devemos falar “é/não é razoável” ou “é/não é proporcional”?
É de conhecimento que oleque de opções terminológicas poderia ser ainda maior, provocando um inchaço na cizânia posta. Por exemplo, não é raro haver equiparações da Proporcionalidade e da Razoabilidade com a proibição de excesso (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 33; MENDES, 2001, p. 2; BAROSO, 1998, p. 71-72; STEINMETZ, 2001, p. 148; ainda, segundo SILVA, 2002, p. 26[3] e MENDES, p. 3[4]e MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 331, o Tribunal Constitucional português também promove essa equiparação), vedação de arbítrio (BONAVIDES, 2010, p. 397) ou, ainda, com proibição de defeito (CANOTILHO, 2007, 273 – sem embargo desse prover constante câmbio entre: proporcionalidade, proibição de excesso e proibição de defeito). Ademais, se princípio for, que tipo de princípio: normativo (Hotz), aberto (Stern), informativo (Zimmerli)(apud BONAVIDES, p. 396). Ficar-se-á, todavia, só com esses dois, Proporcionalidade e Razoabilidade, ressaltando-se o conhecimento de que o problema é maior do que se apresenta; trata-se de uma abordagem meramente instrumental para algo maior que se projeta ao fim do trabalho, e não de trabalho exclusivamente de enfrentamento terminológico.
Sehá distinção, ela deve ser verificada, para se saber o seu impacto prático. Como diria Freitas Filho (2007, p. 41-65), as palavras têm peso, ainda mais se estiverem carregadas de valores descritivos, “de essencialidade” construídos pelo tempo (LYRA FILHO, 2003, p. 12, 14, 34 e 36). Em outras palavras, diferenciar ou equiparar “Proporcional” e “Razoável” é de grande relevância, posto que se essas premissas não forem fincadas, poder-se-á partir de premissas equivocadas que comprometerão toda a lógica (que pretende se dar) do trabalho.
2.2 DA TERMINOLOGIA
Antes de qualquer coisa, uma explicação inicial pode ajudar a compreender o que se segue. Fala-se nos “subelementos” da Proporcionalidade/Razoabilidade. Pode parecer estranho trazer esses subelementos antes de trazer o elemento propriamente dito; mas, se se pretende diferenciar ou igualar o uso dos dois termos, deve-se ter em mente o que os integra (ou não, se se entende que os termos não se confundem).
Majoritariamente, promove-se uma tripartição da Proporcionalidade/Razoabilidade em: 1) adequação; 2) necessidade; 3) proporcionalidade em sentido estrito. Destaque-se que os termos podem mudar de autor para autor (v.g., adequação como exigência de conformidade – PLÁCIDO E SILVA, 2012, p. 1113). Não se focará nisso, todavia, pois se teria um novo problema terminológico. Ademais, frise-se que essa ordem de elenco não é por acaso. Apesar de alguns doutrinadores não tocarem nesse assunto e, até mesmo, promoverem um embaralho nos subelementos, certo está Silva (2002, p. 45), ao destacar a subsidiariedade dos planos. Diga-se: 1) se o meio não é adequado, não será necessário, muito menos proporcional em sentido estrito; 2) se é adequado, mas não é necessário, não será, também, proporcional em sentido estrito; 3) se é adequado e necessário, mas não é proporcional em sentido estrito, não será Proporcional (em sentido amplo). Em suma, a negativa de um plano exclui a necessidade de apreciação do outro.
O segundo posicionamento (a qual se filiava Mendes (2001, p. 4;2008, p. 333); hoje, no STF, verifica-se a adoção daquele primeiro posicionamento) exclui a proporcionalidade em sentido estrito, mantendo, todavia, os outros dois planos de análise. Segundo Silva (2002, p. 35), esse entendimento tem como principais defensores Böckenförde e Schlink (sendo esse último, inclusive, muito citado por Mendes para abalizar suas ideias).
O último posicionamento (SILVA, 2002, p. 35) é o que inclui o quarto subelemento: “a análise da legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir”.
Podendo agora evoluir no núcleo desse tópico, tenha-se em mente que, antes de terminológico, temos, inicialmente, um problema de “ponto de partida”, é dizer, um problema fundado nas bases históricas e geográficas (bases essas estritamente ligadas) da proporcionalidade/razoabilidade.
Barroso, em grande parte de seus trabalhos(v.g., BARROSO, 1998, 2006a, 2009, 2010), demonstra possuir nítida influência norte-americana. As obras estrangeiras de língua inglesa possuem grande peso em seus estudos. De igual modo, as premissas teóricas da qual parte Barroso quase sempre têm origem estadunidense.Essa tendência do autor é inafastável, diante do seu histórico acadêmico (trata-se de Mestre em Direito pela Yale Law School). Deste modo,não é por acaso que o autor equipara os termos “Razoabilidade” e “Proporcionalidade”, e, ao tratar da razoabilidade, arremata que:
[...] a doutrina e a jurisprudência, assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referência, igualmente, ao princípio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade. (BARROSO, 2006a, p. 224)
Note-se que o autor fala em uma equiparação “em linhas gerais”. De fato, em pesquisas mais antigas do mesmo autor, tal ressalva era inexistente. O ilustre mestre promovia um perfeito câmbio de termos, sem ressalva de igual ordem. Apenas a título de exemplo, veja-se:
[...] é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira. (BARROSO, 1998, p. 69).
Nessa passagem, Barroso deixa claro o seu raciocínio: “proporcionalidade” ou “razoabilidade” é uma questão de “influência”; se norte-americana, fala-se em “razoabilidade”, se alemã, “proporcionalidade”. Algo semelhante pode ser encontrado em outros grandes autores, como, por exemplo, Sarmento (2003, p. 78-87[5]) e Gomes, M. (2002, p. 37)[6].
Então, quando aqui se refere a “problemas de ponto partida” sob a ótica “geográfica”, quer-se dizer da influência norte-americana (estadunidense, para ser mais precisos) na construção do conceito de “razoabilidade”. Diz-se, ainda, que esse problema de base geográfica liga-se intrinsecamente à base histórica (que facilmente poderia ser substituída por “base teórica”), por conta do percurso que o Poder Judiciário (dos Estados Unidos) teve que seguir para fincar as balizas do princípio da razoabilidade.
Partindo do conceito de substantive dueprocessoflaw – devido processo substantivo –, a jurisprudência da Suprema Corte Americana construiu o princípio da razoabilidade. É que tal princípio não encontrava berço constitucional de modo expresso. Para tanto, através da clássica capacidade de construção normativa (em concreto, através dos precedentes), o Poder Judiciário daquele país “extraiu” o princípio multicitado da Cláusula do Devido Processo Legal – originariamente entendido em seu caráter meramente formal; daí a ideia de procedural dueprocessoflaw. Barroso (2006a), em mais de uma passagem, promove esse escorço histórico, narrativa, inclusive, compartilhada com Moraes(2005, p. 372-373). Verbi gratia:
O princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxão. De fato, sua matriz remonta à cláusula lawoftheland, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que é reconhecido como um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente, sua consagração em texto positivo se deu através da 5ª [aprovada em 15-12-1791] e 14ª [aprovada em 21-07-1868] emenda à Constituição norte-americana. (BARROSO, 2006a, p. 218)
A doutrina do devido processo legal substantivo começou a se delinear no final do século XIX, como reação ao intervencionismo estatal na ordem econômica. A Suprema Corte fez-se intérprete do pensamento liberal, fundado na ideia do laissezfaire, pelo qual o desenvolvimento é melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público nos negócios privados. […]. A decisão que melhor simbolizou esse período, todavia, foi proferida em Louchnervs. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada dos padeiros” (BARROSO, 2006a, p. 221).
A bem da verdade, esse histórico é contestado por Silva(2002, p. 39), que, estribando-se (expressamente) nas ideias de Guerra Filho, afirma:
Como bem salienta Willis Santiago Guerra Filho, na Inglaterra fala-se em princípio da irrazoabilidade e não em princípio da razoabilidade. E a origem concreta do princípio da irrazoabilidade, na forma como aplicada na Inglaterra, não se encontra no longínquo ano de 1215, nem em nenhum outro documento legislativo posterior, mas em decisão judicial proferida em 1948. E esse teste da irrazoabilidade, conhecido também como teste Wednesbury, implica tão somente rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis. (SILVA, 2002, p. 39)
Tem-se um primeiro marco para se compreender a Razoabilidade: trata-se de construção primariamente estadunidense; não possui (na Constituição dos EUA) previsão expressa, sendo oriunda de engendramento jurisprudencial; foi extraída da Cláusula do Devido Processo Legal – em sua vertente substancial.
Em relação ao “princípio” da Proporcionalidade, como antecipou o próprio Barroso (2006a), o que se tem é uma construção europeia. Com mais precisão, pode-se dizer “uma construção de origem germânica”, onde, analiticamente, não se confunde com a Razoabilidade. De igual modo, o seu ponto de partida para construção jurisprudencial (essa, pode-se dizer, é a única similitude concreta dos institutos) não se confunde com o da Razoabilidade. Ou seja, o termo não extrai sua existência da Cláusula do Devido Processo Legal. Isso quer dizer que, ao menos em alguns pontos, Barroso(2006a) reconhece a falta de similitude entre a proporcionalidade e a razoabilidade. E isso não se restringe ao plano geográfico. A questão do “ponto de partida” também é destacada. Veja-se:
No direito constitucional alemão, atribui-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de direito” (BARROSO, 2006a, p. 233).
[…] abrem-se duas linhas de construção constitucional, uma e outra conducentes ao mesmo resultado: o princípio da razoabilidadeintegra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado ao intérprete em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã, vislumbrará o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implícito o sistema, como um princípio constitucional não escrito. De outra parte, os que optarem pela influência norte-americana pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sustentando que razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar à cláusula. (BARROSO, 2006a, p. 237)
A celeuma apresentada por Barroso(do ponto de vista deste trabalho; a “apresentação”, no plano nacional, do problema se deu, de fato, com Silva (2002,2003) e Ávila (2001, 2011 – 2003, 1ª edição de sua obra)), pode ser verificada e aprofundada na obra de Mendes, Coelho e Branco (2008).
Apesar da nítida “influência germânica” de um dos coautores supracitados (o professor Gilmar Mendes, destaque-se[7]), o tratamento histórico que é dado à proporcionalidade/razoabilidade toma como base seu desenvolvimento nos Estados Unidos (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 323). É dizer, apesar de fundamentar a Proporcionalidade (havendo uma clara preferência por esse termo, tendo em vista que é o mais utilizado em seus trabalhos – não obstante a transcrição de jurisprudência fazendo uso do termo “razoabilidade”) na jurisprudência e doutrina alemã, a base histórica é de influência norte-americana.
Se se disse que Barroso (2006a)estribava suas ideias na doutrina norte-americana (apesar de não deixar de lado o ensino alemão) e, por isso, utiliza com maior frequência o termo “razoabilidade”, esse fundamentado no Devido Processo Legal Substancial, o mesmo pode ser dito sobre Mendes (2001 e 2008)só que como contraponto: utiliza-se com maior frequência o termo “proporcionalidade” e extrai seu fundamento abalizando-se na doutrina alemã (apesar de, como já dito, utilizar-se da história estadunidense para falar do instituto). Veja-se:
O fundamento do princípio da proporcionalidade é apreendido de forma diversa pela doutrina. Vozes eminentes sustentam que a base do princípio da proporcionalidade residiria nos direitos fundamentais. Outros afirmam que tal postulado configuraria expressão do Estado de Direito, tendo em vista também o seu desenvolvimento histórico a partir do Poder de Polícia do Estado. Ou, ainda, sustentam outros, cuidar-se-ia de um postulado jurídico com raiz no direito supra positivo. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 323).
A jurisprudência da Corte Constitucional alemã parece aceitar que o fundamento do princípio da proporcionalidade reside tanto no âmbito dos direitos fundamentais quanto no contexto do Estado de Direito. Todavia, afigura-se inegável que, não raras vezes, a aplicação do princípio da proporcionalidade decorre de uma compreensão ampla e geral da ordem jurídica como um todo. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 323).
Ora, se se explica o “princípio” com base na história norte-americana, é imprescindível, por uma questão de coerência, que se toque em seu fundamento de igual índole geográfico (nem que seja só por uma questão de coerência, repita-se): o devido processo legal substancial. Mas isso não é feito. Apenas tangencialmente isso é colocado pelos autores, no momento de tratar da história da Proporcionalidade/Razoabilidade.
Isso comprova a influência geográfica/de ponto de partida (Estados Unidos ou Europa continental) no uso do termo, especificamente na fundamentação jurídica de cada um. Aliás, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 337) não discrepam deste entendimento:
[…] de acordo com a vertente germânica, o ponto de referência é o princípio do Estado de Direito (art. 1º da CF) […]. Já para quem segue a orientação do direito norte-americano, a proporcionalidade guarda relação com o art. 5º, LIV, de CF, no que assegura um devido processo legal substantivo. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 337)
Claro que aqui se utiliza “tipos ideais” (FREITAS FILHO, 2007), no que tange à doutrina que trabalhacom os termos “razoabilidade” e “proporcionalidade”. Tanto Mendes quanto Barroso sabem (por óbvio) que a evolução dos conceitos nos Estados Unidos e na Alemanha não se confundem[8]. Essa ressalva é importante, para que não se creia na ingênua ideia de que esse pensamento linear (ponto de partida – geografia – base teórica – proporcionalidade/razoabilidade) se repete em todos os autores. Ou seja, o que se quer demonstrar, no final das contas, é que, de fato, existe essa celeuma terminológica que toma como pressuposto (segundo o que se defende aqui) as influências geográficas do estudo. Até o ilustre professor Canotilho (2007, p. 268) se debruçou sobre o assunto:
Já nos séculos XVIII e XIX, ela está presenta na ideia britânica de reasonableness, no conceito prussiano de Verhältnismässigkeit, na figura do détournementdupouvoir em França e na categoria italiana do ecesso de potere. […] No pós-guerra, as potencialidades expansivas do instituto são cada vez mais sentidas pelos cidadãos e juristas comprometidos na radicação de um direito materialmente justo. Na Inglaterra, começam a confrontar-se os poderes públicos com o sentido substantivo do manifestunreasonableness. Na França, sujeitam-se os actos administrativos ao controlo apertado do erreus manifeste d’apréciation. A doutrina alemã ergue o princípio da proibição de excesso (Übermassberbot) a princípio constitucional e começa a controlar os actos do poder público sob o ponto de vista do princípio da proporcionalidade. Os juristas italianos procuram recortar os juízos de manifesta illogicità, de congruitàe ragionevolezza.
Utilizou-se Mendes, mas, sem qualquer problema, poder-se-ia utilizar Bonavides(2010) ou Guerra Filho (2005, p. 97-100) – ou quaisquer outros que deixassem claro a sua influência doutrinária. Bonavides, todavia, sequer toca no termo Razoabilidade, não obstante inserir em sua obra(2010, p. 402) tópico próprio falando sobre As vacilações e ambiguidades terminológicas. O autor descreve com precisão ímpar a cizânia que, resumidamente, pretendeu-se aqui mostrar. Não obstante o pormenor no tratamento da temática (mostrando a utilização indiscriminada de mais dez termos para tratar da mesma temática: Proporcionalidade), o ovacionado autor não cita a Razoabilidade entre os termos que integram a contenda.
Sua influência é claramente europeia (nesse ponto, o foco está na Alemanha e na Suíça – como o próprio professor deixa claro[9]). Entende-se, aqui, por isso, que essa deve ser a razão de Bonavides não tratar da Razoabilidade, bem como não fazer qualquer tipo de relação com o Devido Processo Legal (substancial). Portanto, nesse ponto, Bonavides não é de grande interesse para esse trabalho, em que pese o seu brilhantismo, já que não confunde os “termos foco” principal deste ponto do trabalho.
Voltando a dualidade terminológica básica deste estudo, destaque-se que há quem defenda uma separação entre Proporcionalidade e Razoabilidade, segregação essa que ultrapassaria o interesse acadêmico para atingir o campo propriamente funcional dos institutos. É o caso dos trabalhos de Ávila (2001; 2011) e Silva (2002). Essa tendência de distinção é mostrada, também, por Magalhães Gomes (2002, p. 37)[10], tomando como base a Itália – de onde a autora recebe forte influência –, ainda que não adira a esse posicionamento, por Steinmetz (2001, p. 173-176) e por Sarlet, Marinoni e Mitidiero(2012, p. 342) – fique-se só com esses; a lista poderia ser infindável.
Ávila(2011) propõe uma separação radical (se comparado com os outros autores citados) entre Proporcionalidade e Razoabilidade[11]. Por não ser o papel central desse trabalho, aqui, limita-se a uma análise pouco aprofundada sobre as ideias do eminente autor – o que é o bastante para o fim aqui buscado.
Ávila(2011, p.164-170) propõe uma tripartição funcional da ideia de Razoabilidade. Deve-se entender razoabilidade como: 1) equidade; 2) congruência; 3) equivalência.
Como equidade, a Razoabilidade exigiria a “harmonização da norma geral com o caso individual”. A Razoabilidade como Equidade impõe, ao aplicador das normas, que se leve em consideração duas circunstâncias: 1) “aquilo que normalmente acontece” (ÁVILA, 2011, p. 164), ou seja, leva-se em consideração o ordinário, afastando prima facie o extraordinário – algo semelhante ao que diz na frase “o ordinário se presume; o extraordinário se prova”, tão criticada por LenioStreck em seus artigos publicados no sitio “Consultor Jurídico” – Conjur[12]; 2) “consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal” (ÁVILA, 2011, p. 166) – daqui se extrai o conceito de “justiça-corretiva” da qual nos falava Aristóteles, como o próprio Ávila destaca (2011, p. 167).
Essa segunda ideia pode ser clareada pela interpretação que Ferraz Jr. (2009) faz da compressão aristotélica de “justiça-equidade”:
Quando a lei dispõe de um modo geral e surge um caso particular, algo excepcional, vendo que o legislador se cala ou que se enganou por ter falado em termos absolutos, é imprescindível corrigir-lhe e suprir-lhe o silêncio e falar em seu lugar, como o mesmo faria se estivesse presente, isto é, fazendo a lei como ele poderia ter feito, se pudesse ter ciência dos casos particulares de que trata. (FERRAZ JR., 2009, p. 72)
Como congruência, a Razoabilidade exige a “harmonização das normas com suas condições externas de aplicação” (ÁVILA, 2011, p. 167). Da mesma forma que a Razoabilidade como Equidade, aqui, como Coerência, há duas conjecturas a ser encaradas: 1) que se recorra ao suporte “empírico existente”, no sentido de que a norma deve se adequar a realidade que pretende regular; “A interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a elas” (ÁVILA, 2011, p. 168); 2) “exige-se uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada” (ÁVILA, 2011, p. 169), que seria o respeito ao Princípio da Igualdade, mais especificamente, observação ao “discrímen”, trabalhado de formabrilhantemente singular por Bandeira de Mello em uma de suas clássicas obras (2004, p. 37).
A Razoabilidade como equivalência “exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona” (ÁVILA, 2011, p. 170), trata-se de uma “relação de correspondência entre duas grandezas” (ÁVILA, 2011, p. 172). Nesse tipo de Razoabilidade, Ávila não consegue nos esclarecer bem o que pretende. Não por acaso, é difícil compreender a razão de não se enquadrar essa espécie de Razoabilidade na Razoabilidade como Equivalência, especificamente na sua segunda exigência(ainda que para isso a conceituação sofresse uma expansão mínima).
É interessante notar que essa tripartição da Razoabilidade se baseia em supostos critérios “internos” das decisões do STF. Diz-se “interessante”, porque, da análise das decisões do STF, têm-se autores que sequer conseguem extrair a independência da Razoabilidade frente à Proporcionalidade (como os já citados Mendes (2001; 2008) e Barroso (1998; 2006a)), quanto mais tripartir o uso da Razoabilidade. De qualquer modo, essa é a defesa de Ávila (2011), com pretensão de autonomia para os três tipos[13].
O marco de seu pensamento distintivo está no fato de que, na Razoabilidade, não se está analisando a relação “meio e fim”, típica da Proporcionalidade (para uma crítica desse entendimento, ver Silva(2002, p. 30)), mas uma relação “entre critérios e medidas” (ÁVILA, 2011, p. 171-172). Ainda que tal distinção possa ser contestável (e o próprio Ávila (2011, p. 172) fala isso), é de grande valia a apresentação dessa possibilidade de divisão entre dois institutos de inegável importância no sistema jurídico brasileiro.
Silva (2002, p. 28-31) começa a sua segregação institucional (entre Proporcionalidade e Razoabilidade) pela questão histórica/de ponto de partida/de fundamento, como já foi abordado anteriormente. Substancialmente, o autor afirma que a razoabilidade tem uma finalidade mais restrita, servindo como “simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis”. É dizer, a Razoabilidade encontrar-se-ia impregnada de subjetivismo, servindo, em verdade, como simples topos, como argumentos de força de caráter meramente retórico. Analiticamente falando, seria um instituto pobre na verificação de sua certeza.
Já a Proporcionalidade, na visão de Silva (2002 p. 30), seria uma “estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade”. Mais do que isso, o autor defende que a Razoabilidade integra a Proporcionalidade, especificamente em seu subelemento da Adequação, uma vez que a Proporcionalidade não se resumiria, como a Razoabilidade, a um simples exame de compatibilidade entre meios e fins (SILVA, 2002, p. 33). Mas o problema não para por ai. Veja-se como o tema é tormentoso.
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012), rejeitando a identificação completa entre Razoabilidade e Proporcionalidade, afirmam que, de fato, a Razoabilidade integraria um dos subelementos da Proporcionalidade, a exemplo do que diz Silva. Todavia, não seria o elemento da adequação, mas, sim, o da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que ambos os conceitos se misturam na fase da ponderação de interesses/bens/valores (para Silva, a proporcionalidade em sentido estrito “nada mais é do que o mandamento de ponderação ou sopesamento” (2002, p. 44), seguindo, assim, as ideais de Alexy (2011)). Em outras palavras, na linha desses autores, pode-se dizer que “a razoabilidade é também identificada com a proporcionalidade em sentido estrito” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 343) e não com a Adequação (SILVA, 2002, p. 33).
Nesta divergência, não cabe dizer qual é o posicionamento correto. Todos, com base em seus fundamentos, possuem, em parte, razão. Por isso, uma opção aleatória faz-se mister: adotar-se-á, aqui, a concepção de Silva, apenas por conta de sua proximidade com o maior estudioso (da atualidade) da Proporcionalidade (Robert Alexy).
Uma das coincidências que se pode estabelecer entre Silva e Ávila está no fato de ambos entenderem a Proporcionalidade como corolário lógico do Direito. É dizer, seu fundamento não estaria no Estado de Direito ou no Devido Processo Legal Substancial. Fala-se, então, que a Proporcionalidade é inerente à consagração dos direitos fundamentais (BONAVIDES, 2010, p. 395[14]). Para Silva (2002, 2003, 2011) e Ávila (2001, 2011), o fato de o Direito ser o que ele é (composto por de regras e princípios – destaque-se para esses últimos) exige dele a Proporcionalidade. Assim, Silva (2002, p. 45) afirma que:
A regra da proporcionalidade não encontra seu fundamento em dispositivo legal do direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da estrutura dos direitos fundamentais como princípios jurídicos. (SILVA, 2002, p. 45)
Ávila (2001, 2011), seguindo linha de raciocínio semelhante à Silva (2002, 2003, 2011), após expor as clássicas tentativas de fundamentar a Proporcionalidade (já tratadas aqui), diz:
O chamado princípio da proporcionalidade não consiste num princípio, mas num postulado normativo aplicativo. A partir dessa constatação ficará claro porque a tentativa de explicação do seu fundamento jurídico-positivo de validade tem sido tão incongruente: é que ele não pode ser deduzido ou induzido de um ou mais textos normativos, antes resulta, por implicação lógica, da estrutura das próprias normas jurídicas estabelecidas pela Constituição brasileira e da própria atributividade do Direito, que estabelece proporções entre bens jurídicos exteriores e divisíveis. Vale dizer: a tentativa de extraí-lo do texto constitucional será frustrada. (ÁVILA, 2001, p. 4).
Desenvolvendo essa ideia de “independência textual”[15] da Proporcionalidade, Ávila, aproximando-se das ideias de Silva (2002), afirma que:
O fundamento normativo do dever de proporcionalidade, nas suas exigências de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, reside, pois, na própria instituição de princípios. Ao instituir um princípio, está-se, ao mesmo tempo, estabelecendo o dever de promovê-lo adequadamente. (ÁVILA, 2010, p. 407).
Se se questiona qual de todas essas doutrinas é a “mais correta”, com toda certeza não se poderá obter uma resposta imune de ataques. Apesar disso, talvez a razão esteja do lado dos que pugnam por uma separação conceitual entre Razoabilidade e Proporcionalidade[16]. Tendo em vista que o Direito não pode/deve equiparar sua linguagem técnica à linguagem de índole coloquial (aqui no sentido de “cotidiana”), se se têm dois institutos que funcionam de forma diferente, que possuem funções diferentes e que, por isso mesmo, atuam de modo distinto, o mais correto é promover uma separação entre Proporcionalidade e Razoabilidade. É isso que se fará nesse trabalho, adotando-se, para tanto, as ideias conceituais de Silva(2002), é dizer, Proporcionalidade como norma básica e Razoabilidade como Adequação (um dos sub-elemtentos da Proporcionalidade).
2.3 DA NATUREZA JURÍDICA
Para tentar demonstrar a divergência no enquadramento jurídico da Proporcionalidade, faz-se mister a fixação de um pressuposto: a Teoria das Fontes do Direito[17] que se adota. É que norma, princípio, regra, máxima, lei, postulado, etc. podem possuir uma infinidade de conceitos, tudo a depender a teoria normativa que se adote – e que são muitas, disso ninguém duvida.
Por entender ser a teoria mais precisa, analiticamente falando[18], bem como a de maior aceitação – expressamente falando, no sentido de aderências literais – no mundo jurídico (o que não inclui o Brasil, diga-se de passagem), este tópico irá partir dos conceitos constantes na clássica obra de Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (Teoriados Direitos Fundamentais). Apesar de partir dessa teoria, não se quer dizer que a conclusão permanecerá mantendo laços estritos com o início. De qualquer forma, a noção inicial que se pode ter é a das mais difundidas (no Brasil, especial destaque a Dworkin – encabeçador da construção que se desenvolve com Alexy[19]): norma, regra e princípio não se confundem. Norma é gênero, da qual são espécies as regras e os princípios.
Se assim é, “aqui, regras e princípios serão reunidos sob o conceito de norma. Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser” (ALEXY, 2011, p. 87). Ou seja, para Alexy, “toda norma é ou uma regra ou um princípio” (2011, p. 91).Portanto, se se diz que se adota a Teoria Normativa de Alexy (2011, p. 90)[20], tem-se que princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Em outras palavras, pode-se dizer que os princípios são:
[...] mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. (ALEXY, 2011, p. 90).
Já as regras, segundo Alexy, são “normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas” (2011, p. 91). Nessa ordem de ideias, pode-se dizer que as regras “contêm […] determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível” (2011, p. 91). Assim, em caso de conflito de regras, ou se introduz “uma cláusula de exceção que elimine o conflito” ou uma das regras deve ser “declarada inválida” (2011, p. 92) e, nesse caso, ter-se-á uma “decisão sobre validade” (2011, p. 93); fala-se que o conflito ocorre na dimensão da validade. Isso discrepa das colisões de princípios, que ocorrem “na dimensão de peso” (2011, p. 94)[21]. Isso quer dizer que, dentre os princípios que entrarem em rota de colisão, nenhum será declarado inválido; apenas mostrará que “um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições”, já que “nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes” e aquele que, diante de tais circunstâncias, assumir/adquirir maior peso “terá precedência” (ALEXY, 2011, p. 94).
Mantendo-se na trilha das ideias de Alexy, diz-se que a verificação do maior peso dos princípios deve ser feita pela “Lei de Colisão” (2011, p. 94). Nesse caso, durante a colisão de princípios, notar-se-á que estes, em verdade, só colidem no plano abstrato. No plano concreto, a colisão se dá entre “'dever', 'direito fundamental', 'pretensão' e 'interesse'” (2011, p. 95) e são esses que deverão ser sopesados.
O sopesamento é o ponto nevrálgico da Lei de Colisão, posto que caberá a ele (sopesamento) verificar qual princípio/dever/direito fundamental/pretensão/interesse possui “maior peso no caso concreto” (2011, p. 95). É exatamente por essa falta de certeza no caso concreto, por essa ausência de mandamentos definitivos (existentes nas regras), por essa ausência de “determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas” que os princípios são caracterizados por disporem de mandamentos com fraca carga prima facie – é dizer, mandamentos não definitivos, mutáveis a depender do caso concreto – se comparados com as regras (2011, p. 104), que sempre possuirão caráter prima facie “fundamentalmente diferente e muito mais forte” (2011, p. 106). De fato, as razões prima facie das regras sempre será mais forte, uma vez que apenas a “previsão de exceção” a separa (a regra) das “razões definitivas” (Alexy, 2011, p. 106) – situação inalcançável pelos princípios, que sempre terão “razões prima facie”, é dizer, com possibilidade de ceder diante do caso concreto.
Traçadas essas linhas básicas, indaga-se: o que seria a Proporcionalidade? Para que se mantenha coerência com a epígrafe, diga-se melhor: qual é a natureza jurídica da Proporcionalidade?
A imensa maioria dos autores nacionais (ou com grande influência no plano nacional) diriaPrincípio. Entendem, então, ter natureza jurídica de “princípio”, a Proporcionalidade, no âmbito da Teoria das Normas, autores do quilate de Bandeira de Melo (2011, p. 110-112), Bonavides (2010, p. 392-434), Canotilho (2007, p. 266-273), Mendes (2008, p. 321-340) e Barroso (2006a, p. 218-246). Com toda certeza, este posicionamento não está errado. Ele leva em consideração a importância do instituto para o Direito e, baseando-se na dualidade regra-princípio, onde o princípio assume um caráter de proeminência, se conflitado com a regra, que teria mais uma função instrumental, correto estaria o enquadramento da Proporcionalidade como princípio do Direito. Note-se, então, que se trata de um enquadramento que leva em consideração a distinção fraca entre as regras e os princípios.
Mas, como já se disse, aqui se trabalha com a distinção lógica/qualitativa de Alexy (2011), no que tange a sua Teoria das Normas; ou seja, utiliza-se a distinção forte entre regras e princípios. Busca uma maior racionalidade no emprego das normas e, hodiernamente, é essa teoria que confere as bases mais sólidas para tanto. A congruência no trato de cada uma delas (normas) é das mais elevadas. Se assim o é, a crítica de Alexy (2011) à qualificação da Proporcionalidade como princípio é de toda pertinente. Veja-se:
A máxima da proporcionalidade é com frequência denominada “princípio da proporcionalidade”. Nesse caso, no entanto, não se trata de um princípio em sentido aqui empregado. A adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. Não se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, e às vezes não. O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não, e sua não-satisfação tem como consequência uma ilegalidade. As três máximas parciais devem ser, portanto, consideradas como regras. (ALEXY, 2011, p. 117).
A crítica de Alexy (2011) é de suma importância para que se rejeite o enquadramento da Proporcionalidade como princípio. De fato, a Proporcionalidade não é uma norma que exige que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto (como o conceito alexyniano de princípio sugere). Todavia, apesar de utilizar o termo máxima, ao tratar da Proporcionalidade, refutando, deste modo, a utilização do termo princípio, o autor não desenvolve o conceito deste termo. É dizer, seria ela (máxima), de fato, um tertium genus normativo na Teoria das Normas de Alexy? Ainda que se considere positivo este questionamento, impende destacar que o próprio Alexy não define o que seria uma máxima. Ao invés disso, como se vê no excerto supra, o ilustre autor trabalha o seu funcionamento como se fosse uma regra. Deste modo, tudo está a indicar que a razão está com Silva (2002) que, em mais de uma oportunidade, sustentou que a natureza jurídica da Proporcionalidade seria de regra jurídica[22]. Mas,antes de se aceitar acriticamente a classificação da Proporcionalidade como regra, faz-se mister a análise do excelente trabalho de Ávila (2011) com esse instituto.
Ávila (2011, p. 133-192) realmente propõe um tertium genus normativo, se se leva em consideração a dualidade normativa típica, édizer,regrase princípios. Fala-se aqui dos Postulados Normativos Aplicativos[23], termo muito bem trabalhado (exemplo práticos), conceituado (elementos que integrariam essa nova norma) e definido (no sentido comparativo da palavra, é dizer, distinguindo as três normas que agora se trabalham). Frise-se que, apesar de se distanciar, em alguns momentos, da teoria de Alexy, essa nova espécie normativa em nada prejudica aquela teoria. Ao contrário, como se verá, agrega coerência e estrutura.
Os Postulados Normativos Aplicativos de Ávila são “normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto de aplicação” (2011, p.134), sendo, desta forma, qualificadas como “normas sobre a aplicação de outras normas, isto é, como metanormas” (2011, p 134), ou, ainda, “normas de segundo grau” (2011, p. 134). Têm por função “solucionar questões que surgem com a aplicação do Direito” (2011, p. 145). Aceitando-se esses pressupostos, verificar-se-á que:
Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objetos de aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A duas, porque não possuem os mesmo destinatários: os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com outras normas. (ÁVILA, 2011, p. 134).
Com efeito, os princípios são definidos com normas imediatamente finalísticas, isto é, normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção. Diversamente, os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. […].
As regras, a seu turno, são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os postulados não descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicação de normas que o fazem. Mesmo que as regras fossem definidas como normas que prescrevem, proíbem ou permitem o que deve ser feito, devendo sua consequência ser implementada, mediante subsunção, caso a hipótese seja preenchida, como fazem Dworkin e Alexy, ainda assim a complexidade dos postulados se afastaria desse modelo dual. A análise dos postulados da razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo, está longe de exigir uma mera atividade subsuntiva. Eles demandam […] a ordenação e a relação entre vários elementos […], e não um mero exame de correspondência entre a hipótese normativa e os elementos de fato. A possibilidade de, no final, requere a aplicação integral não elimina o uso diverso na preparação da decisão. Também os princípios, ao final do processo aplicativo, exigem o cumprimento integral. E a circunstância de todas as espécies normativas serem voltadas, em última instância, para o comportamento humano não elimina a importância de explicar os procedimentos completamente distintos que preparam e fundamentam sua descoberta. (ÁVILA, 2011, p. 147-148).
Agora, após uma contraposição às ideias de Alexy e de Silva, a razão parece estar com Ávila (Grau (2011, p. 216-218), inclusive, expressamente adere às ideias de Ávila). De fato, a Proporcionalidade não pode ser nem um princípio nem uma regra, mas sim um postulado, pois funciona “de forma diferente relativamente a outras normas do ordenamento jurídico”. Perceba-se. Diferentemente das regras, os postulados (e a Proporcionalidade, é claro) não descrevem comportamentos (exceto para os intérpretes, posto se tratar de norma que fixa diretrizes metódicas), não são cumpridas de modo integral (a relação de subsidiariedade entre os elementos da Proporcionalidade deixa isso claro), nem podem ser excluídos do ordenamento jurídico (logo, não atuam no plano da validade, como as regras e, excepcionalmente, os princípios). Se todas essas conclusões são verdadeiras, não se pode enquadrar a Proporcionalidade como regra. Cumulando essas palavras com aquelas exaradas por Alexy, ao refutar a natureza jurídica de princípio à Proporcionalidade, percebe-se que a Teoria das Normas de Alexy, não obstante sua incomparável qualidade técnica, possui uma lacuna. Esta lacuna, ao que se nota, é suprida por Ávila.
No presente trabalho, há importância em se adotar à teoria de Ávila para a Proporcionalidade, enquadrando-o como Postulado Normativo Aplicativo. Como consequência, verifica-se que a Proporcionalidade deve ser manejada sempre que princípios estiverem sofrendo intervenção, para se saber “se o princípio que justifica sua instituição será promovido e em que medida os outros serão restringido” (ÁVILA, 2011, p. 149). Essa possibilidade de verificação da correção na aplicação de certos atos restritivos de princípios era obnubilada quando se abordava a Proporcionalidade como princípio ou regra, já lhe faltava acerteza na aplicação. Entendendo a Proporcionalidade como norma metódica, não se pode esquivar de sua incidência, pois é ela quem dirá se a restrição foi correta ou incorreta. Neste trabalho, a distinção possui importância em termos técnicos. Entrementes, já que se pretende analisar julgados do STF, incorporando neles os métodos da Proporcionalidade, poder-se-ia enquadrá-la em qualquer grupo jurídico, uma vez que não haverá esquiva na sua aplicação.
O entendimento de que a Proporcionalidade é um postuladoe não uma regra ou um princípio, ganha relevo na prática jurisdicional, que, por vezes, negam-lhe aplicação, mesmo diante da colisão de princípios – pretensão ilegítima, que se torna clarividente quando a Proporcionalidade é tratada como um postulado. Fruto da própria colisão de princípios (daí a “Lei de Colisões” da qual fala Alexy (2011)), o Postulado da Proporcionalidade é norma de aplicação cogente, diante desta situação. Em outras palavras “a regra na proporcionalidade, em qualquer das suas fases (adequação, necessidade e proporcionalidade em estrito sentido), tem por óbvio pressuposto a existência de colisão de normas” (GUEDES, 2012, p.s.n.).
Assim, se se está diante da colisão do Princípio da Liberdade (art. 5º, caput, CRFB/88) com o Princípio da Segurança (art. 5º, caput, CRFB/88), ou da colisão do Princípio da Liberdade com o da Cooperação Internacional (art. 4º, IX, CRFV/88), a aplicação do Postulado da Proporcionalidade faz-se imprescindível. É isso que se pretende demonstrar no próximo tópico.