Notas
[1]O autor, neste trabalho passa a admitir, ainda que de modo relutante, certas premissas fincadas por Ávila no âmbito da Teoria das Fontes, bem como destaca que Alexy, de fato, optaria, aparentemente, por um tertium genus normativo: máxima. Ver p. 168-170. O grande problema, como se verá, é que Alexy não trabalha o conceito de máxima; ao contrário, o confunde, em certa ocasião, com outra espécie normativa (o que é estranho, diante da destreza técnica com a qual Alexy costuma utilizar os termos em sua Teoria das Fontes do Direito; é dizer, utilizar o termo máxima deveria, de fato, redundar em uma nova espécie normativa). Este assunto será melhor trabalhado no item 1.3.
[2]O número de contendores poderia ser muito maior. Portanto, traz-se, apenas, um rol exemplificativo dos que integram à celeuma. Ademais, não se trata de um problema sobre o qual apenas a doutrina se debruça. Além da natureza jurídica, o STF também possui uma clara e patente dificuldade na aplicação da Proporcionalidade/Razoabilidade, ora utilizando os termos como sinônimos, ora utilizando-os como institutos discrepantes (ainda que não façam essa distinção de forma expressa). A título de exemplo, cf. ADI 3324 DF. Relator (a): MARCO AURÉLIO. Julgamento: 15/12/2004. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 05-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02199-01 PP-00140 RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299 RDDP n. 32, 2005, p. 122-137 RDDP n. 31, 2005, p. 212-213; RMS 24232 MG. Relator (a): JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 28/11/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 26-05-2006 PP-00039 EMENT VOL-02234-01 PP-00058 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 105-108; ADI-MC 1511 DF. Relator (a): CARLOS VELLOSO. Julgamento: 15/10/1996. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP-00071; IF 2915 SP. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 03/02/2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
[3] Cf. nota de rodapé 14.
[4] Cf. nota de rodapé 17
[5] Coadunando expressamente das ideias de Barroso, ver p. 87, nota de rodapé 124.
[6] Ver ressalvas de rodapé (nº 9 e 10).
[7]Especial destaque para Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A exemplo do que se fez ao tratar da obra de Barroso, interessante destacar a trilha acadêmica do ilustre autor, que obteve o título de mestre e de doutor na Alemanha (na Universidade de Münster). Não por acaso, suas obras costumam ter amplas referências de autores alemães, bem como das decisões do Tribunal Constitucional daquele país (o famigerado Bundesverfassungsgericht, ou, apenas, BVerfG).
[8] Barroso, inclusive, como se mostrou antes, não obstante basear seu estudo na razoabilidade nos moldes norte-americano, faz questão de mostrar a história paralela da proporcionalidade na Alemanha; o mesmo não ocorre com Mendes, diga-se de passagem.
[9] Cf. 2010, p. 407-410.
[10]Vide notas de rodapé 9 e 10.
[11]A separação se dá de forma mais abrangente em Ávila, 2011, do que em Ávila, 2001, onde apenas parte da ideia é desenvolvida.
[12] Cf. “Aqui se faz, aqui se paga ou ‘o que atesta Malatesta’”.
[13]O avanço de Ávila no tratamento desta diferenciação é inegável – a começar pela tripartição (em 2001, o autor não fazia divisão tipológica, tratando toda Razoabilidade como se fosse uma; focava sua distinção, frente à proporcionalidade, em dois critérios: análise do caso concreto e de pessoa determinada atingida por certa medida – o que, no seu modo de ver, não ocorria na Proporcionalidade). Na primeira vez que tratou do tema (2001, p. 30-31), o autor veio carregado de certezas distintivas, lastreando seu raciocínio em jurisprudência e doutrina alemãs. Após tratar da evolução histórica da Proporcionalidade e da Razoabilidade – mostrando que, inicialmente, caminhavam em conjunto, é dizer, a utilização dos termos era simultânea, indiscriminada e indistinta – o autor diz que os institutos, outrora idênticos, não mais o são. Após alguns anos, numa análise mais profunda, as certezas caem e Ávila, passa a admitir possível similitude entre os seus Postulados Normativos Aplicativos da Razoabilidade e da Proporcionalidade (2011, p. 172) – para ele, essa é a natureza jurídica tanto da Razoabilidade quanto da Proporcionalidade, como se mostrará no próximo tópico.
[14]Apesar de ser expresso ao afirmar que a “vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais”, Bonavides, em outra passagem, afirma que este decorre e é decorrência do “segundo Estado de Direito” (2010, p. 399) – que seria o Estado Constitucional, uma vez que esse não deixa de ser “de Direito”. É dizer, a Proporcionalidade pertenceria “à natureza e essência mesma do Estado de Direito” (2010, p. 401). Longe de ser uma contradição, isso só mostra a imbricação de fundamentos da Proporcionalidade, já que, para o ilustre autor, os direitos fundamentais seriam decorrência do Estado Constitucional – como, de fato, é.
[15]Enquanto que Silva não faz qualquer referência a um princípio especifico do qual decorreria a Proporcionalidade – e da Razoabilidade também – Ávila, em trabalho de 2010, afirma que “o fundamento dos deveres da proporcionalidade e da razoabilidade são os princípios de liberdade e de igualdade, dos quais são consectários lógicos implícitos” (p. 408). Trata-se de afirmação direta e certa sobre o fundamento desses dois deveres (termo utilizado por Ávila, quando não maneja o de Postulado Normativo Aplicativo), o que não ocorre nos outros trabalhos desse mesmo autor – ainda que seja possível encontrar referências menos direta.
[16]Apesar de seguir uma linha de raciocínio completamente distinta da seguida por esses dois autores (Silva e Ávila), destaque-se que Bandeira de Mello (2011 p. 108-112; p. 410) também defende a distinção entre Razoabilidade e Proporcionalidade.
[17]Poder-se-ia dizer “Teoria das Normas”, mas isso, por certo, poderia configurar uma antecipação de preferência teórica; doravante, após a exposição da teoria que servirá de base (ainda que não com exclusividade), essa preocupação não existirá, sendo possível haver uso indiscriminado dos termos (Fonte e Normas).
[18]São tantas teorias que tentam regular e diferenciar as fontes do direito. A mais difundida no Brasil continua sendo (apesar de, doutrinariamente, estar perdendo força) a distinção de grau das normas (também conhecida como distinção fraca, em oposição à distinção forte, que seria exatamente aquela baseada nas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, onde se defende uma divisão lógica das normas, com base na estrutura interna diferenciada das regas em comparação com os princípios). É com base na distinção fraca, estribada na distinção (de grau) de generalidade e de abstração das normas é que se extrai a ideia de que os princípios são as principais normas do ordenamento jurídico, as vigas mestras do Direito, ao passo que as regras se revestem de um caráter meramente instrumental; logo, diante de um conflito entre regas e princípios, estes devem prevalecer, já que consistiriam na base da ordem jurídica. Essas ideias se encontram detalhadamente descritas em Pereira e Lucas da Silva (2006, p. 7-12); no mesmo sentido, ÁVILA, 2011, especialmente p. 84-90. Alexy mostra mais teorias com pretensão de distinção das normas/fontes do direito (2011, p. 87-89), tais como distinções em virtude da “determinabilidade dos casos de aplicação”, “forma de surgimento”, “caráter explícito de seu conteúdo axiológico”, etc.
[19]Vide 2011, p. 91, nota de rodapé.
[20]Para uma explicação da Teoria Normativa de Alexy na doutrina nacional, cf. ÁVILA, 2011, p. 40-64, 2001, p. 8-10 e p. 13-17; SILVA, 2011, p. 43-55, 2002, p. 24-27, 2003, 607-614; SANTOS, p. 13-20.
[21]Isso não quer dizer que não há possibilidade de princípios conflitarem no plano da validade, é dizer, se contradizerem nos moldes das regras antinômicas; apenas quer-se dizer que se trata de uma “regra” de difícil exceção. Alexy demonstra essa possibilidade (conflito de princípios no plano da validade). Traz como exemplo a tentativa de incorporação do Princípio da Segregação Racial, de aplicação comum no passado, na atual Constituição alemã. Tal princípio conflitaria e “perderia” a todo instante, não importando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, uma vez se trata de um “princípio extremamente fraco” (ALEXY, 2011, p. 111). Cf. ALEXY, 2011, p. 110.
[22]C.f. Silva, 2002, especialmente p. 26; 2011, especialmente p.167-169.
[23]Ávila fala, ainda, dos Postulados Hermenêuticos (2011, p. 135-145). Estes, todavia, não possuem qualquer relevância para este trabalho, já que a intenção é simplesmente enquadrar a Proporcionalidade em alguma categoria de norma jurídica.
[24]Se há muito tempo atrás isso poderia ser considero um típico caso de redundância, hoje dia certo que não mais o é. O Poder Executivo legisla, bem como o Judiciário (esse cada vez mais).
[25]A fiança nunca foi esquecida pelo Poder Constituinte (Originário – há autores que repudiam esse adjetivo, como, por exemplo, Britto, 2006, p. 22-25), ainda que, em certos momentos, o seu detalhamento tenha sido deixado de lado. Após a Constituição do Império (1824), teve-se a primeira Constituição Republicana do Brasil (1891), onde a fiança foi lembrada no art. 72, § 14. Em seguida, a primeira Constituição Social brasileira (1934), onde a fiança constava no art. 32, § 11 e no art. 113, nº 22. A Constituição Polaca (1937) também não deixou de menciona-la, em seu art. 42. A Constituição de 1946 dedicou dois artigos para o assunto: art. 45 e art. 141, § 21. Com a Constituição de 1967, a fiança gozou de previsão no art. 34, § 1º e no art. 150, § 12.
[26]A Lei 12.403/11 parece ter reanimado a doutrina moderna, no que tange a análise do instituto (v.g., Nucci, Pacelli, Polastri, Moreira, Lopes Jr.).
[27]Fala-se “agora, com a Constituição de 1988” apenas para se criar um o parâmetro temporal. Como qualquer texto (normativo), a discussão/evolução surge com as interpretações que vão surgindo. A lei em si não criará alterações instantâneas; mais impõe uma pauta de debates entre os seus potenciais intérpretes. In casu, foi o que ocorreu, quando a Constituição Federal trouxe seus mandados (ou “mandatos”) expressos de criminalização ao lado da fiança (v.g., art. 5º, XLIII).
[28]Ao rol de cautelares, poder-se-ia acrescentar os conteúdos dos artigos 328 (não mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante; não se ausentar por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser encontrado) e 344 (recolher-se à prisão depois de condenado), todos do CPP. O art. 328 permanece vigente com sua redação original, diferentemente do art. 344, que foi parcialmente modificado.
[29] O que se quer dizer é que, diante do excesso cometido pelo Legislativo (vedação à liberdade provisória), o Judiciário teve que reconhecer a inconstitucionalidade da medida (em virtude da Proibição de Excesso). Neste caso, aqueles acusados de crimes tachados de inafiançável teriam menos ônus processuais (já que não precisariam arcar com o valor da fiança) os ligando ao processo do que aqueles acusados de crimes afiançáveis (que necessitariam arcar com o valor da caução). Isso mostra uma violação à Proibição de Insuficiência, uma vez que as medidas legislativas estariam mais aptas a sancionar (com vigor, diga-se) delitos de menor gravidade, em detrimento dos tidos como mais graves (os inafiançáveis).
[30] Sim, porque a interpretação jurisdicional que separou fiança de liberdade provisória tentou corrigir o equívoco do Legislativo.
[31]Bastos (1997, p. 306) critica o uso dos termos Constituinte, diante da discrepância da natureza jurídica dos Poderes Constituinte Originário e Constituinte Derivado. Aqui, optar-se-á pelo uso corrente, tanto na jurisprudência quanto na doutrina – apenas pelo fato de não haver espaço para essa discussão.
[32]Há quem use o termo “mandato”, a exemplo do Ministro Gilmar Mendes. Explicando o significado do enunciado supracitado, destaque-se didática passagem do voto do relator: “A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente” (HC 104.410/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, 06.03.2012).
[33]Possível seria fazer esta análise, também, sob a ótica de Claus-Wilhelm Canaris (2010) e o seu “princípio da proibição deficiente” (Untermassverbot) – mencionado anteriormente –, que, resumidamente, pode ser entendido como vedação à violação ao mandado/mandato constitucional de criminalização (que pode ser expresso ou implícito; neste caso, trata-se de mandado expresso), sendo este decorrente da função objetiva dos direitos fundamentais, ou, como preferem alguns, dimensão positiva dos direitos fundamentais.
[34] A lei propriamente dita, sim, ao elencar o rol de crimes hediondos exigidos pela CRFB/88 (art. 5º, XLIII); o dispositivo (art. 2º, II, Lei 8.072/90) vedador da liberdade provisória, não.
[35] Outros poderiam ser elencados, como se verá. Todavia, fique-se, por enquanto, só com esse.
[36]Para que se comprove o que aqui se diz (separação de argumentos), impende trazer parte da ementa do julgado:
[…]. IV – A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. […]. IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.
[37]Diz-se “inexplicavelmente” não por conta de uma possível obrigação do STF (já que este, em recente decisão, mais uma vez recusou a teoria da transcendência dos motivos determinantes – Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012), mas por uma questão de coerência aos seus julgados – fora o fato de o Postulado da Proporcionalidade incidir sobre todas essas questões de modo semelhante – diante da identidade dos princípios colidentes.
[38]Diante dos grandes debates envolvendo o tema, temerário seria se arriscar a chamar a Dignidade da Pessoa Humana de princípio, tendo em vista que há quem sustente uma “dupla natureza” inconfundível, é dizer, tanto como princípio quanto como regra; pode-se, assim, dizer que há uma Regra da Dignidade da Pessoa Humana e um Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Nesse sentido, cf. ALEXY, 2011, p. 111-114.
[39]Os princípios da interpretação constitucional não admitem que se adote a tese das normas constitucionais inconstitucionais, da lavra de Otto Bachof. Por isso, diante dos Princípios da Unidade da Constituição e da Interpretação Conforme a Constituição, quando se fala naquele dispositivo individualizado, o que se quer dizer é que, diante da estrutura da Constituição, aquele texto deve se adequar ao sistema constitucional. Como se prever uma prisão preventiva compulsória, se, no art. 5º, LIV, a Constituição dispõe que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal e, no inciso LVII, prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória? Afasta-se aqui qualquer tipo de Garantismo Hiperbólico Monocular (CALABRICH; FISHER; PELELLA, 2010; FISHER, 2009), como aquele que exige pronunciamento do STF para que o condenado seja recolhido à prisão. Mas é certo que aquele que é preso, sem antes ter tido direito sequer a um pronunciamento judicial de primeira instância, simplesmente porque está sendo acusado de um delito, está tendo o seu direito a inocência/não-culpabilidade escamoteado com vigor.
[40]“Art. 208. Não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal”; “Art. 213. O extraditando permanecerá na prisão, à disposição do Tribunal, até o julgamento final”.
[41]Na doutrina de Direito Internacional, cf. ACCIOLY, NASCIMENTO E SILVA e CASELLA, 2011, p. 539-542 e PORTELA, 2010, p. 265-274, e a total passividade dos autores frente ao art. 81 ora tratado, seguindo a trilha do pensamento geral de que a prisão seria pressuposto da extradição (com que lógica se faz esta afirmação, não se sabe), sem fazer qualquer juízo de valor acerca do dispositivo.
[42]Em idêntico sentido, cf. HC 114810 DF, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 14/08/2012, Publicação: DJe-167 DIVULG 23/08/2012 PUBLIC 24/08/2012.
[43]Sim, já que não é necessário que haja já uma condenação. O § 2º do art. 82, deixa claro que um simples mandado de prisão poderá ensejar a prisão do extraditando. Diz-se simples porque, diante da contenciosidade limitada, o STF não poderá analisar o mérito daquele mandado de prisão; apenas aferirá sua formalidade, não podendo dizer, v.g., que “este fato não é autoriza a prisão preventiva”.
[44] Além da parcial supressão da Dignidade da Pessoa Humana e do Princípio da Inocência, nos casos em que uma mera denúncia estrangeira basta para segregar indefinidamente um sujeito.