Resumo: Este trabalho consiste na análise da discussão relativa ao início da personalidade civil, enfatizando os aspectos jurídicos referentes à possibilidade de concessão de indenização por danos morais em favor do nascituro. Preliminarmente, ressalta-se a constitucionalização do Direito Civil Brasileiro, bem como a relação existente entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade. Após isso, são esclarecidos conceitos gerais relacionados à personalidade civil, abordando as suas características e a sua regulação pelo Código Civil. No mesmo capítulo, é abordado o dano moral, ressaltando a evolução ocorrida na análise do conceito deste e a íntima ligação existente entre a sua ocorrência e a violação aos direitos da pessoa.. Em seguida, abordam-se pormenorizadamente as teorias doutrinárias que explicam o início da personalidade civil diante do artigo 2º do Código Civil Brasileiro. Posteriormente, versa-se sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do reconhecimento de reparação de natureza moral em favor do nascituro.
Palavras-chave: Personalidade. Nascituro. Dano moral. Superior Tribunal de Justiça.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 O DANO MORAL E OS direitos da personalidade. 2.1 Da relação entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais – A constitucionalização do Direito Civil.2.2 Do conceito e das características dos direitos da personalidade. 2.3 Do Dano Moral. 3 DO INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL. 3.1 A problemática do artigo 2º do atual Código Civil. 3.1 Teoria Natalista.. 3.2 Teoria da Personalidade Condicionada. 3.3 Teoria Concepcionista. 3.3.1 A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DO RECONHECIMENTO DO DANO MORAL EM FAVOR DO NASCITURO. 4.1 O reconhecimento da teoria concepcionista. 4.2 O entendimento jurisprudencial atual. 5CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A nossa Carta Magna de 1988 implantou no ordenamento jurídico brasileiro uma nova ordem de proteção aos direitos do homem e do cidadão, os quais passaram a ser consagrados como direitos fundamentais. O rol trazido pelo texto constitucional configura-se como meramente exemplificativo, estando apto a abarcar situações diversas, visando, cada vez mais, uma maior proteção aos direitos inerentes à pessoa humana.
O Código Civil, ao tratar dos direitos da personalidade, qualifica direitos que estão inseridos no âmbito dos direitos fundamentais, sendo estes inerentes à condição de pessoa. Tais direitos funcionam como limites ao poder estatal e, tal como os direitos fundamentais, visam proteger, unicamente, a pessoa humana.
A grande polêmica existente na doutrina e na jurisprudência encontra-se na definição do alcance desses direitos, ou seja, a partir de quando essa proteção pode ser invocada, bem como em que momento tais direitos são efetivamente adquiridos pelos seus titulares.
O artigo 2º do Código Civil buscou positivar o problema supracitado, não logrando êxito, contudo, tendo em vista que formulou redação carente de clareza, considerada por muitos doutrinadores até ambígua e contraditória. Ao afirmar que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, a referida norma legal expressa que a pessoa apenas terá personalidade civil caso nasça com vida, mas reconhece que, de alguma forma, deverão ser respeitados e protegidos os direitos do nascituro a partir da sua concepção.
O referido dispositivo põe em confronto as teorias de aquisição da personalidade, as quais diferem no momento de definição deste atributo, ora afirmando ser o da concepção, ora ser o do nascimento com vida. Nesse contexto, surge a controvérsia relativa aos direitos do nascituro, que é aquele já concebido e ainda não nascido, ou seja, aquele que está dentro do ventre materno e ainda não nasceu, mas é considerado ser vivo desde a concepção.
Assim, a problemática existente no âmbito dos direitos do nascituro é tema de grande importância na atualidade, haja vista a mudança de entendimento que vem sendo adotada nas decisões dos Tribunais Superiores acerca do referido assunto. A teoria natalista, antes seguramente entendida como adotada pelo Código Civil Brasileiro, hoje abre espaço para a teoria concepcionista, a qual amplia o âmbito de proteção dos direitos da personalidade para abranger o ser desde que concebido, embora ainda não nascido.
Pretende-se analisar o tema apresentado com enfoque na problematização referente à indenização por danos morais, se seria esta apta a ser concedida em nome do nascituro, como forma de proteção aos direitos que ele teria a partir do momento da sua concepção.
Ao tratar do tema tal como projetado, essencial será a análise das concepções doutrinárias acerca do assunto, bem como da evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores no tocante à concessão de danos morais em favor do nascituro, o qual vem reconhecendo como a apta a ser adotada a teoria concepcionista, rompendo, dessa forma, com os ditames tradicionais da doutrina civilista brasileira.
Partir-se-á, portanto, das divergências existentes acerca do assunto, buscando alcançar uma opinião consensual para melhor dirimir os casos concretos que envolvem os direitos do nascituro, principalmente quando se trata das questões relativas à possibilidade de concessão de indenização em favor deste, questões estas que muito evoluíram social e juridicamente, como se pode ver no pensamento da doutrina moderna e no entendimento que vem sendo adotado atualmente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2 O DANO MORAL E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2.1 Da relação entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais – A constitucionalização do Direito Civil.
Os direitos fundamentais, inerentes à pessoa humana, decorrem da própria natureza do homem, sendo, portanto, indispensáveis e necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igualitária. Tais direitos passaram a ser proclamados e inseridos de maneira explícita nas constituições após a 2ª Guerra Mundial, haja vista as tamanhas violências cometidas pelos regimes fascista, stalinista e nazista naquela época, ameaçando direitos individuais e coletivos essenciais para a vida em sociedade, bem como provocando profundas instabilidades no convívio de âmbito internacional.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 representou um grande avanço no reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, trazendo em seu bojo um rol extenso e não exaustivo desses direitos, de forma explícita e implícita, bem como revelando garantias que asseguram o respeito e o cumprimento de tais direitos.
Com afirma Flávio Tartuce:
Sabe-se que o Título II da Constituição Federal, sob o título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, traça as prerrogativas para garantir uma convivência digna, com liberdade e com igualdade para todas as pessoas, sem distinção de raça, credo ou origem. Tais garantias são genéricas, mas também são essenciais ao ser humano, e sem elas a pessoa humana não pode atingir a sua plenitude e, por vezes, sequer sobreviver.[1]
Os direitos da personalidade encontram-se intimamente ligados aos direitos fundamentais, tendo em vista que todo aquele que tem personalidade merece uma proteção fundamental. Tal proteção fundamental são os próprios direitos da personalidade e estes constituem proteção necessária para que a pessoa possa exercer a sua essência com dignidade. É por essa razão que a doutrina moderna afirma que os direitos da personalidade devem ser examinados a propósito da constitucionalização do direito civil.
No caminho dessa constitucionalização do Direito Civil, em consonância com a nossa Carta Magna de 1988, o Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito Civil[2] prevê que o rol dos direitos da personalidade previsto entre os artigos 11 a 21 do Código Civil é numerus apertus[3]. Assim, outros decorrem daqueles que foram explicitados, com o fito de que todas as situações que necessitam de resguardo legal possam ser alcançadas.
Para reconhecer o caráter exemplificativo de tais direitos, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece uma cláusula geral de proteção da personalidade, qual seja a dignidade da pessoa humana[4], fundamento da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, Gustavo Tepedino defende:
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental da erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do parágrafo 2º do artigo 5º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.[5]
O citado Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil, reforçando ainda mais essa visão civil-constitucional, trata, também, da técnica da ponderação, a qual aduz que em casos de difícil elucidação, os princípios e direitos da personalidade, como fundamentais que são, devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito, com o fito de que seja encontrada a melhor solução, na hipótese de serem confrontados. Como se vê, não há como excluir direitos da personalidade, mesmo em caso de conflitos, mas faz-se necessária uma valoração aplicada ao caso concreto, dirimindo os impasses sem banir as prerrogativas da condição humana. O desenvolvimento dessa técnica da ponderação, no Direito Comparado, é atribuído a Robert Alexy, jurista alemão.[6]
Para Paulo Nader[7], a constitucionalização do Direito Civil verifica-se na ideia de que os direitos da personalidade são decorrentes dos direitos fundamentais, na medida em que ambos visam proteger unicamente a condição humana.
Os direitos fundamentais firmados pela Constituição Federal de 1988 configuram-se como diretrizes gerais que garantem um limite ao poder excessivo do Estado, enquanto os direitos da personalidade são fruto da captação desses valores fundamentais regulados no interior da disciplina civilista. Tais direitos não se confundem, serem são espécies autônomas, mas se encontram em um ponto comum, qual seja a proteção de valores inerentes à pessoa humana.
Verifica-se, portanto, que os direitos fundamentais são construídos sob a perspectiva de efetivar a dignidade do titular da personalidade nas relações públicas, enquanto que os direitos da personalidade seriam uma proteção necessária para o exercício da própria personalidade nas relações privadas. Insta frisar, porém, que, embora sejam conceitos autônomos, muitas vezes um direito da personalidade é também um direito fundamental, da mesma forma em que se torna possível a ocorrência da relação inversa.
2.2 Do conceito e das características dos direitos da personalidade.
O Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe uma importante e festejada inovação ao fazer a inserção de um capítulo próprio para tratar dos direitos da personalidade. Tais direitos são conceituados pelos doutrinadores através de diferentes perspectivas. Maria Helena Diniz os define da seguinte forma:
São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio, vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social).[8]
Conforme elucida Flávio Tartuce:
Os direitos da personalidade têm por objeto os modos de ser, físicos ou morais do indivíduo e o que se busca proteger com eles são, exatamente, os atributo específicos da personalidade, sendo personalidade a qualidade do ente considerado pessoa. Na sua especificação, a proteção envolve os aspectos psíquicos do indivíduo,além de sua integridade física, moral e intelectual, desde a sua concepção até a sua morte.[9]
Rubens Limongi França defende que “os direitos da personalidade são as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior.”[10]
Pode-se afirmar, portanto, que, embora conceituados sob diferentes perspectivas, os direitos da personalidade possuem o mesmo objeto, qual seja os modos de ser, físicos, morais e intelectuais do indivíduo. São aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade, podendo ser divididos em duas categorias: os direitos inatos, como o direito à vida e à integridade física e moral, e os direitos adquiridos, que decorrem da condição individual e existem na extensão da disciplina que lhe foi conferida pelo direito positivo.
O artigo 11 do Código Civil estabelece as características de tais direitos, como regra geral, admitindo, contudo, exceções estabelecidas de forma legal, quando explicita que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.
A intransmissibilidade e irrenunciabilidade acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade, não podendo os seus titulares deles dispor, transmitindo-os, renunciando-os ou abandonando-os, tendo em vista que nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis. Insta frisar, porém, que essa indisponibilidade é relativa, tendo em vista que alguns atributos da personalidade admitem a cessão de seu uso, como a imagem, por exemplo, que pode ser explorada comercialmente, mediante retribuição pecuniária. Dessa forma, verifica-se que tal indisponibilidade não é absoluta, mas inteiramente relativa.
Além das citadas características estabelecidas de forma expressa no texto legal, é possível extrair outros aspectos implícitos que são inerentes aos direitos da personalidade, tais como a imprescritibilidade, tendo em vista que não se extinguem pelo uso ou pelo decurso do tempo; a impenhorabilidade, na medida em que não podem ser dados em garantia; a não sujeição à desapropriação, por serem inatos e se ligarem à pessoa humana de modo indestacável; a vitaliciedade, por acompanharem o titular até a morte, podendo, inclusive, muitas vezes, serem resguardados mesmo após esta, a exemplo do art. 12, parágrafo único do Código Civil.
Insta frisar que há proposta de inclusão expressa de todas essas caraterísticas no artigo 11 do Código Civil, conforme o Projeto de Lei 699/2011, antigo Projeto 6.960/2002, de autoria original do Deputado Ricardo Fiuza.[11]
2.3 Do Dano Moral
No âmbito do Direito Civil Brasileiro, há uma obrigação ampla de não lesar, o qual, se não cumprido, corresponde ao dever de indenizar. A referida obrigação nasce sempre que, de um comportamento contrário àquele dever, resulta algum prejuízo injusto para outrem, seja material, seja moral.[12]
O dano patrimonial, quando observado em detrimento de outrem, é causa para a indenização, que deve gerar a recomposição do patrimônio às custas do ofensor. Já no dano não patrimonial não há esse tipo de recomposição, haja vista atingir valores não sujeitos à quantificação. A reparação, nesse caso, assume o objetivo de atenuar o sofrimento da lesado, bem como coibir a reincidência na prática de tal ofensa[13]. Assim, para a análise da natureza do ressarcimento que se impõe, faz-se necessário efetivar a diferenciação entre dano patrimonial e dano não patrimonial.
Para Pontes de Miranda, “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.”[14]
Na doutrina italiana, Adriano De Cupis recorria a essa conceituação:
O dano não patrimonial não pode ser definido se não em contraposição ao dano patrimonial. Dano não patrimonial, em consonância com o valor negativo de sua expressão literal, é todo dano privado que não pode compreender-se no dano patrimonial, por ter por objeto um interesse não patrimonial, ou seja, que guarda relação com um bem não patrimonial.[15]
A reparação causada por danos não patrimoniais, de cunho moral, é assunto antigo no âmbito das relações interpessoais, haja vista ser possível observar a sua incidência já no Código de Hamurabi[16], na Babilônia, onde era permitida a vingança “olho por olho, dente por dente” e, ao lado desta, admitia-se, também, a reparação da ofensa mediante pagamento de determinado valor em dinheiro. Também é possível observar a tipificação da reparação por danos não patrimoniais no Código de Manu[17], na Índia, bem como na Roma Antiga[18]. Nesses casos, contudo, como já explicitado, a sanção era aplicada a certos fatos isolados, e não de forma genérica.
A partir da Lei Aquilia[19] e principalmente com a legislação de Justiniano, houve uma ampliação no campo da reparabilidade do dano moral, o que é criticado por alguns doutrinadores, que afirmam que a referida reparabilidade só teria surgido, de fato, como teoria moderna, nunca cogitada entre os antigos.
Com a divulgação dos direitos da personalidade, o assunto relativo à locupletação por danos morais foi crescendo e tomando espaço no ramo da positivação civilista, com o fito de que tais direitos fossem protegidos de maneira mais certa e efetiva. Assim, várias leis em diversos países passaram a tutelar a defesa de diversos direitos da personalidade, culminado com a figuração, em 1942, do referido tema no Código Civil Italiano.
O Código Civil Brasileiro de 1916 não previa expressamente a reparabilidade do dano moral. Esta era depreendida, por alguns autores, como Clóvis Beviláqua, do artigo 159 do referido texto legal, que utilizava apenas a expressão "reparar o dano" e do princípio neminen laedere, segundo o qual não se deve lesar ninguém[20].
Com a Constituição Brasileira de 1988 veio, finalmente, o enunciado do princípio geral que pôs fim às vacilações e resistências dos tribunais, qual seja o artigo 5º, incisos V e X, surgindo oficialmente no ordenamento jurídico brasileiro a reparação por danos morais:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Após a Constituição de 1988 não há mais limite legal prefixado para a configuração do dano moral. Em seu artigo 5º, V e X a Constituição tratou dos direitos da personalidade e estabeleceu indenização para a violação destes. Assim surgiu um sistema geral de indenização por danos morais regido pelo Direito Civil comum e não por lei especial.[21] Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça expresso na súmula 281, a qual dispõe que “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa."
O Código Civil de 2002 adotou expressamente a reparabilidade do dano moral em seu artigo 186, aduzindo que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No mesmo sentido, seguiu o artigo 187, estabelecendo que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Dessa forma verifica-se que, atualmente, encontra-se solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, tanto ocorrendo na esfera patrimonial, como não patrimonial. Com relação ao dano moral, entre os elementos essenciais à caracterização da reparabilidade hão de incluir-se, necessariamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pela vítima.
Nesse sentido já é consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece que os meros dissabores e aborrecimentos da vida não são hábeis a caracterizar, por si só, o dano moral e a possibilidade de sua reparação, como se observa no Recurso Especial nº 1234549/SP, de relatoria do Ministro Massami Uyeda.
RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMÓVEL - DEFEITO DE CONSTRUÇÃO - INFILTRAÇÕES EM APARTAMENTO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO - CONSTATAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - LAMENTÁVEL DISSABOR - DANO MORAL – NÃO CARACTERIZADO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - As recentes orientações desta Corte Superior, a qual alinha-se esta Relatoria, caminham no sentido de se afastar indenizações por danos morais nas hipóteses em que há, na realidade, aborrecimento, a que todos estão sujeitos.
II - Na verdade, a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral. Assim, não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.
III - No caso, a infiltração ocorrida no apartamento dos ora recorrentes, embora tenha causado, é certo, frustração em sua utilização, não justifica, por si só, indenização por danos morais. Isso porque, embora os defeitos na construção do bem imóvel tenham sido constatados pelas Instâncias ordinárias, tais circunstâncias, não tornaram o imóvel impróprio para o uso.
IV - Recurso especial improvido.
Ao longo do tempo, percebe-se que houve uma evolução no que diz respeito à exata configuração do dano moral, ou seja, nas condutas e nos efeitos que delas resultam que sejam capazes de gerar a concessão de indenização por danos morais.
No ensino de Carlos Alberto Bittar:
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).[22]
Assim, os danos morais eram caracterizados no plano subjetivo e negativo, sendo levada em consideração a lesão psicológica sofrida pelo ofendido, o que não poderia ser concretamente pesquisado, pois estaria no âmbito do psiquismo da pessoa humana[23].
Atualmente, percebe-se uma aproximação pertinente entre o dano moral e os direitos da personalidade, ao ponto de muitos doutrinadores afirmarem que não há dano moral fora do âmbito desses direitos. O conceito de dano moral traz, hoje, um conteúdo técnico, qual seja a violação de um direito da personalidade. Assim, verifica-se que o mesmo deixou de se relacionar a uma compreensão negativa e subjetiva, passando a ser qualificado de forma técnica e objetiva.
Assim, basta a prova de violação de um direito da personalidade, que reproduza gravidade maior que meros dissabores, para restar configurado o dano moral. As circunstâncias subjetivas acima elencadas podem influenciar na quantificação do dano, não podendo, contudo, serem determinantes para a averiguação da ocorrência do mesmo.
A referência freqüente à "dor" moral ou psicológica não se coaduna com o conceito moderno de dano moral e deixa o julgador sem parâmetros seguros de verificação da ocorrência deste. A dor é uma conseqüência, não é o direito violado. O que concerne à esfera psíquica ou íntima da pessoa, seus sentimentos, sua consciência, suas afeições, sua apreensão, correspondem a dos aspectos essenciais da honra, da reputação, da integridade psíquica ou de outros direitos da personalidade.
Em razão de sua visceral interdependência com os direitos da personalidade, os danos morais nunca se apresentam como reparação, pois a lesão ao direito da personalidade não pode ser mensurada economicamente, como se dá com os demais direitos subjetivos. Por isso, a indenização tem função compensatória, que não pode ser simbólica, para que a compensação seja efetiva e produza impacto negativo no lesante, nem demasiada, para não conduzir ao enriquecimento sem causa do lesado.