Resumo: O objetivo deste trabalho é chamar a atenção da comunidade jurídica para a importância do emprego adequado da técnica processual nas demandas de família, a fim de que direitos de índole distinta recebam tratamento adequado, conforme sua natureza. Destaca-se que os direitos das famílias, embora compostos majoritariamente por normas imperativas, caracterizadas pela indisponibilidade, também são permeados por normas dispositivas, logo disponíveis, que não merecem o mesmo tratamento processual daquelas, como lamentavelmente sói ocorrer na prática forense. Após discorrer-se sobre a intervenção do Estado nas relações familiares, destacando-se as hipóteses de ingerência positiva e negativa, sugere-se a sistematização do tratamento processual das questões, de acordo com suas especificidades.
Palavras-chave: Técnica processual. Direito das Famílias. Direitos Indisponíveis. Direitos Disponíveis. Sistematização.
1. Introdução
Assim como em qualquer outra ação judicial, o emprego adequado da técnica processual na formulação das pretensões e no enfrentamento de questões assume papel de acentuada importância também nas varas de família, pois a conciliação, embora sempre buscada (Resolução n° 125 do CNJ), pode não ser alcançada, por diversos fatores.
Não há dúvida de que o caráter instrumental do processo deve prevalecer sobre o formalismo exacerbado. Mas, a técnica processual sempre deve prevalecer, até como forma de otimizar o procedimento, e seu abandono pode ensejar a violação de direitos fundamentais assegurados às partes, o que não pode ser tolerado em um Estado Democrático de Direito.
Apesar de o tema gozar de enorme importância, o assunto é pouco abordado pela doutrina, que se destina em massa ao estudo do direito material de família. A jurisprudência, por seu turno, se mostra um tanto quanto oscilante no trato da matéria, havendo posicionamentos defendendo a atenuação do rigor formal inerente a alguns institutos processuais e outros o apego fervoroso ao formalismo.
Foi justamente esta constatação que motivou a elaboração deste ensaio, cujo principal objetivo é convidar a comunidade jurídica à reflexão sobre a necessidade de sistematização do tratamento processual das questões familiares, para que direitos de natureza distinta recebam tratamento de acordo suas especificidades, sem que isso acarrete o sacrifício de um regramento procedimental mínimo, estritamente necessário para que a tutela jurisdicional possa ser entregue, livre de vícios que a maculem.
A exposição divide-se basicamente em três etapas. Na primeira, serão tecidas considerações genéricas sobre o processo civil, procedimento e as principais questões discutidas nas varas de família. Na segunda, discorrer-se-á sobre a intervenção do Estado nas entidades familiares e seus reflexos nos direitos delas decorrentes, propondo-se, ao final, a sistematização da matéria, com vistas à adequada aplicação de cada instituto processual conforme a natureza do direito debatido no litígio.
2. Processo e Formalismo Necessário
Atualmente, o “processo” é visto como método, técnica, instrumental fornecido pelo Estado para que a tutela jurisdicional possa ser prestada, no resguardo dos direitos dos jurisdicionados[1]. Para a consecução deste fim, vários atos devem ser realizados, de forma ordenada, interligada e sucessiva, permitindo que as partes defendam seus respectivos interesses, em contraditório, até que seja prestada a tutela jurisdicional. A tal encadeamento de atos, dá-se o nome de “procedimento”.
Por razões de ordem histórica, política e social, cada país perfilha um sistema que atribui maior ou menor rigor à observância do iter procedimental e da forma prescrita para a prática de atos, classificando-se, conforme o caso, em “rígidos” e “flexíveis”.
No Brasil, adotou-se, como regra, o sistema rígido de fases procedimentais (legalidade das formas), marcado pela distribuição dos atos em etapas próprias e pela utilização da preclusão como forma de impedir o retrocesso, ao contrário de países como Inglaterra e Portugal, que admitem expressamente a flexibilização dos rumos do procedimento (liberdade das formas)[2].
Apesar dos esforços envidados pela doutrina, na tentativa de propor sugestões e elaborar critérios para que o magistrado possa abrandar o rigorismo formal adotado por nosso sistema atual, o fato é que são previstas pouquíssimas situações de conversão, flexibilização e fungibilidade procedimental, dentre as quais se encontram o art. 153, do ECRIAD (Lei n° 8.069/90); o art. 21, da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96); e alguns dispositivos esparsos do Código de Processo Civil (p. ex. 273, §7º, 277, parágrafos 4º e 5º, 544, 633, 654, 805, 920 e 1102-c)[3]-[4].
É bom que se diga que o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil (PLS 166/10) contempla possibilidades de variação procedimental, em seus arts. 107, V e 151, §1º, que não serão comentadas, por refugirem ao objeto central de estudo.
No entanto, até que este nova legislação venha a lume, os atos praticados devem, normalmente, seguir a forma determinada pela atual legislação processual em vigor, sob pena de nulidade, sobretudo se existir a possibilidade de uma das partes sofrer prejuízos (art. 154 c/c 244, CPC).
Assim, as postulações devem ser manifestadas, via de regra, de forma expressa, atendendo a requisitos bem definidos e dentro de fases pré-determinadas (arts. 282, 264, 299 e 300, CPC), impedindo-se sua alteração posterior (arts. 245 e 264, CPC) e o retorno a etapas ultrapassadas (arts. 158, CPC), obstando-se, ainda, que o juiz preste a tutela jurisdicional de ofício (art. 2º, 128, 459 e 460, CPC).
A isso se convencionou chamar formalismo processual[5].
Embora rígido, o próprio sistema prevê possibilidades de abrandamento do rigor formal, sobretudo quando o direito em litígio possuir excepcional relevância, como ocorre, por exemplo, com aqueles protegidos por normas ou princípios constitucionais. Isso não significa que o formalismo deva ser totalmente abandonado nesses casos, pois sempre existirá a necessidade de respeito a um regramento procedimental mínimo[6], a fim de evitar a arbitrariedade e insegurança jurídica.
Longe de representar apego exacerbado à forma, tal proceder busca simplesmente a aplicação coerente da técnica processual, para que o formalismo encontre espaço apenas naquilo que seja absolutamente necessário e a tutela possa ser entregue aos jurisdicionados sem sacrifício de garantias processuais.
Discorrendo sobre o tema, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE leciona que:
O culto à forma favorece aquele que pretende valer-se do processo para obter resultados que o direito material não lhe concede. O desprezo à técnica gera insegurança e eterniza os processos. Já se disse que piores que a complexidade causada pelo formalismo excessivo são a incerteza e a insegurança decorrentes da imperfeita ou obscura formulação das regras formais, bem como a completa ausência de sanção pela não-observância da forma. É preciso, pois, harmonizar esses interesses conflitantes. Não abandonemos o formalismo processual, porque útil à obtenção de determinados objetivos. Mas não o transformemos no fim último do processo, pois, se o fizermos, estaremos encobrindo a injustiça com uma capa de legalidade. A forma visa exclusivamente a conferir aos litigantes aquilo que os meios primitivos de solução dos conflitos – especialmente a autotutela – não asseguravam: um mecanismo apto a proporcionar-lhes o resultado justo, entendido este como aquele resultante da real participação dos interessados na formação do convencimento do juiz. Acesso à ordem jurídica justa é o que o formalismo processual pretende garantir. Só isso, nada mais” [7].
Lamentavelmente, na prática forense das varas de família, não é raro observar que regras processuais acabam sendo flexibilizadas ao extremo, quando não simplesmente afastadas, sem qualquer justificativa plausível, gerando tratamento uniforme a hipóteses que não a reclamam e permitindo a prática de atos sem a observância da mínima formalidade, acarretando insegurança não só aos jurisdicionados, como a todos os profissionais que militam nessas varas.
Daí a necessidade de sistematização.
3. Da obrigatória distinção da natureza dos direitos em discussão no processo
Como se mencionou acima, a relevância de alguns assuntos faz com que o rigor formal de mecanismos processuais seja atenuado, e isso se deve ao fato de o ordenamento jurídico lhes atribuir importância social e impregná-los de normas de ordem pública, imperativas, que os tornam impossíveis de serem abdicados por seus titulares individuais.
Isso ocorre justamente por causa do caráter instrumental do processo, que deve sofrer os reflexos gerados pelo direito material nele discutido.
Devido à forte presença da indisponibilidade nos direitos das famílias, o abrandamento do formalismo é até comum e perfeitamente justificável. No entanto, deve se prestar especial atenção para a circunstância de que nem todas as normas gozam de imperatividade, já que a disponibilidade permeia várias delas.
O próprio Livro IV do Código Civil deixa transparecer isso, ao dividir o Direito de Família em dois grandes grupos, dotados de maior ou menor carga cogente.
O primeiro deles trata do direito pessoal de família, e vem tratado no Título I, em dois subtítulos: “Do casamento” e “Das relações de parentesco”. Já o segundo disciplina o direito patrimonial de família (Título II), dividindo-se em quatro subtítulos, denominados “Do regime de bens entre os cônjuges”, “Do usufruto e da administração dos bens de filhos menores”, “Dos alimentos” e “Do bem de família”, respectivamente.
A união estável vem regulamentada em Título próprio (III), mas comporta semelhante divisão, assim como qualquer outro modelo de entidade familiar[8].
A doutrina esclarece que tal classificação seguiu a orientação proposta por Savigny, em sua obra Tratado de Direito Romano, quando idealizou a divisão do direito de família em “puro” e “aplicado”, conforme o assunto predominantemente dissesse respeito ao organismo familiar propriamente dito ou àqueles demais institutos presentes nas famílias, mas disciplinados por outros ramos do direito, como as obrigações e as coisas[9].
De fato, pode-se perceber que, no “direito pessoal de família”, a imperatividade é sempre marcante, ao passo que no “direito patrimonial de família” sua presença é eventual, justamente pelo grande número de normas dispositivas que o permeiam.
Discorrendo sobre tais peculiaridades, DÉBORA VANESSA CAÚS BRANDÃO escreve que:
No direito pessoal de família temos os deveres de conduta a serem observados por seus membros. Ali estão presentes, por exemplo, a lealdade e a fidelidade. O direito patrimonial de família, Título II do mesmo Livro, é um ramo, dentro do direito de família, que envolve todos os aspectos patrimoniais peculiares às pessoas que se vêem ligadas pela família, seja qual for sua origem[10].
Mais à frente, ressalta a necessidade de se destinar tratamento diferenciado, de acordo com as especificidades do direito em discussão, destacando que:
Cada um desses direitos deve ser tratado consoante suas particularidades. O grau de observância que se exige dos direitos pessoais é muito maior se comparados aos direitos patrimoniais de família, haja vista que aqueles se projetam para além da vida familiar, por envolverem também o resguardo da intimidade de seus membros. As normas predominantes no direito de família patrimonial, ao contrário das do direito pessoal, são, em sua maioria, dispositivas, conferindo maior autonomia aos cônjuges.
Este é o objeto de estudo dos próximos itens.
4. Da intervenção mínima do Estado na família e suas repercussões processuais
Parcela significativa da literatura familiarista, aqui representada por RODRIGO DA CUNHA PEREIRA[11], alerta sobre a necessidade de haver uma intervenção mínima do Estado na família, no afã de que seus componentes passem a ser individualmente valorizados e seus sentimentos considerados como expressão máxima da autonomia da vontade no momento da formação e extinção da entidade que compõem, sobrepondo-se ao interesse estatal na manutenção daquele vínculo.
A mesma linha de raciocínio é desenvolvida por LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES, para quem:
Em verdade, o Estado somente deve interferir no âmbito familiar para efetivar a promoção dos direitos fundamentais dos seus membros – como a dignidade, a igualdade, a liberdade, a solidariedade etc -, e, contornando determinadas distorções, permitir o próprio exercício da autonomia privada dos mesmos, o desenvolvimento da sua personalidade e o alcance da felicidade pessoal de cada um deles, bem como a manutenção do núcleo afetivo. Em outras palavras, o Estado apenas deve utilizar-se do Direito de Família quando essa atividade implicar uma autêntica melhora na situação dos componentes da família[12].
Logo, a intervenção estatal, se e quando ocorrer, deve se instrumentalizar de forma pedagógica e se destinar aos pontos sensíveis e mais caros às famílias e à sociedade, como a própria entidade familiar e as relações pessoais e sociais de seus membros, a coibição da violência doméstica, a proteção dos sujeitos familiares vulneráveis[13], a proibição de qualquer discriminação em relação aos filhos e o propiciamento de recursos educacionais e científicos para o exercício do planejamento familiar.
Questões não afetas a estes temas, não podem nem devem sofrer qualquer ingerência do Estado, sob pena de afronta direta à autonomia privada dos membros da família (art. 1.523, CC) e de se mostrar indevida e prejudicial.
É a necessária separação que deve haver entre o Público e o Privado.
As relações patrimoniais do casal, por exemplo, não exigem interferência estatal além daquela já presente nos artigos 1.639 a 1.657 do Código Civil, que disciplinam o chamado “regime primário de bens”[14], responsável por conglomerar normas de caráter imperativo, supostamente destinadas à proteção do patrimônio familiar.
Bom que se diga que nem mesmo esta “proteção” se encontra infensa a críticas, pois a regra que impõe o regime de separação compulsório aos maiores de 70 anos de idade (art. 1.641, II, CC), vem sendo alvo de contundentes e reiterados ataques por parte da doutrina[15] e aquela que prevê a alteração de regime de bens, vem sofrendo mitigações[16], a ponto de estar sendo admitida a alteração com base em razões simplesmente pessoais e mesmo em casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002[17], apesar da dicção dos arts. 1.639, §2° e 2.039.
CARLOS DIAS MOTTA, inclusive, informa que alguns doutrinadores estrangeiros, a exemplo de Diogo Leite de Campos, questionam “a conveniência de serem mantidas as regras sobre o regime de bens no casamento, entendendo que as questões poderiam ser resolvidas pelo direito das coisas e pelo direito das obrigações, como se solteiros fossem os cônjuges.” [18]
Da mesma forma, o Estado não deve intervir na vontade das partes quando estas, maiores e capazes, desejarem por fim à entidade que compõem[19] ou quando um dos cônjuges ou companheiros pretender, por ocasião desta extinção, renunciar ao sobrenome acrescentado ao seu[20], pois nessa seara também prevalece o interesse individual sobre o social.
Para que essa divisão entre o público e o privado seja efetivada no processo civil, devem existir mecanismos que permitam ao magistrado destinar tratamento diferenciado às questões a ele submetidas, de acordo com a maior ou menor intensidade de normas cogentes, pois, conforme vem se defendendo neste ensaio, apenas aqueles direitos estritamente relacionados aos aspectos existencial e pessoal das famílias, aqui chamados de “pontos sensíveis”, deverão receber intervenção do Estado, devido à superior relevância que ostentam, justificando o legítimo abrandamento do rigor formal que reveste diversos institutos, como se verá mais adiante.
Já outros direitos familiares, desprovidos dessas peculiaridades, não deverão sofrer nenhuma ingerência estatal, fazendo com que seu tratamento processual desmereça qualquer atenuação formal e o procedimento siga o modelo padrão traçado pelo Código de Processo Civil.
Ressalte-se, uma vez mais, que um regramento procedimental mínimo deve sempre ser observado, ainda que se esteja diante de discussões envolvendo normas imperativas. É justamente o que será abordado no item seguinte.
5. Da técnica processual e a obrigatória preservação de um regramento procedimental mínimo
Como instrumento para alcance de um fim, o processo deve se submeter a um regramento que, no mínimo, assegure a observância de princípios constitucionais que possibilitem seu desenrolar sem contratempos ou arbitrariedades, imponham a fundamentação de todas as decisões e garantam a participação efetiva das partes em todas as suas fases.
Assim, mesmo havendo direitos indisponíveis em jogo, devem ser observados, ao menos, os pressupostos processuais, o tratamento igualitário das partes, a permissão de sua participação em todas as etapas do processo, influindo no resultado, o respeito ao contraditório e ampla defesa, a vedação à imprevisibilidade e ao efeito surpresa, a fundamentação das decisões e a segurança jurídica.
É aí que assume especial relevo a técnica processual, como mecanismo hábil à interpretação, distinção e aplicação das normas de direito processual de forma consentânea com os fins almejados e “sempre de maneira a conduzir o processo ao seu desfecho primordial, que é a apresentação da solução no plano do direito material” [21], sem se apegar ao tecnicismo ou formalismo exacerbado.
A respeito, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE escreve que:
A idéia de relativização da forma e desconsideração de vícios relativos à técnica processual, sempre que não houver prejuízo à garantia constitucional da segurança e da igualdade nem aos escopos imediatos dos atos processuais, faz parte da dimensão procedimental dos direitos fundamentais da pessoa.
O mesmo pensamento encontra eco em DANIEL ROBERTO HERTEL, quando defende que:
Desde já, portanto, afaste-se a idéia mal propalada de que, para obtenção da efetividade no processo, deve-se afastar a técnica processual. Muito pelo contrário, a aplicação da técnica processual contribui decididamente para a efetividade do processo. O que deve ser afastado é o tecnicismo processual, ou seja, a utilização da técnica por si só, dissociada dos verdadeiros fins do processo. O emprego da técnica processual de modo a conduzir o processo ao seu desfecho é extremamente louvável. [22]
Logo, se a técnica processual for corretamente empregada, o Estado-juiz poderá se ingerir nos pontos sensíveis às famílias, sem qualquer prejuízo às partes ou ao processo, pois um regramento procedimental mínimo, baseado no respeito aos direitos e garantias constitucionais anteriormente mencionadas, sempre será observado, de forma a conferir à tutela jurisdicional, a adaptação necessária para a proteção do direito material[23].