7. Da necessária sistematização de tratamento
Devido à possibilidade de se destacarem os interesses das partes de acordo com sua natureza (disponíveis e indisponíveis), e tendo em vista a intenção declarada deste estudo, de efetuar mero convite à comunidade jurídica para refletir sobre tão palpitante tema, poder-se-ia propor, a título inicial, a seguinte sistematização, em observância ao maior ou menor grau de indisponibilidade do instituto em discussão:
Na hipótese de ser pedida exclusivamente a dissolução do arranjo familiar e constatando o juiz que o casal possui filhos incapazes, deveria, de ofício, ordenar a intimação do autor, para que, no mínimo, prestasse esclarecimentos sobre a guarda, regulamentação de visitas e arbitramento de alimentos aos sujeitos vulneráveis; caso constatasse a inexistência de regulamentação prévia a respeito desses três pontos, deveria ordenar a emenda à inicial, na forma do art. 284, “caput”, do CPC, para que os pedidos correspondentes fossem inseridos em prazo a ser assinalado.
Caso o autor permanecesse silente no prazo assinado, a consequência não deveria ser aquela trazida pelo §1° do artigo 284 (indeferimento da petição inicial), mas sim o prosseguimento da ação, com a citação da parte requerida, a qual, caso quisesse, também poderia fazer requerimentos nesse sentido em contestação, independentemente do oferecimento de reconvenção, por estar autorizada a assim agir pela superior relevância da matéria.
Na remota hipótese de as partes restarem absolutamente omissas a respeito (isto é, não formularem pedidos, requerimentos nem prestarem esclarecimentos sobre esses pontos), nem por isso haveria incidência da preclusão ou qualquer impedimento de que a sentença deliberasse a respeito; antes, seria imposto ao magistrado a perquirição da verdade (CPC, art. 324), nem que para isso tivesse que ordenar a produção de provas de ofício (art. 130, CPC), dentre as quais o estudo psico-social, para aferição de qual genitor melhor atenderia aos superiores interesses dos filhos incapazes, e a expedição de ofícios em busca da descoberta das possibilidades econômicas das partes, verdadeiramente se imiscuindo no assunto, devido à sua alta relevância.
Em qualquer caso, deveria respeitar um regramento procedimental mínimo e, ao final, deliberar sobre os pontos sensíveis inerentes à guarda dos filhos, ao exercício do direito de convivência e aos alimentos, sem acarretar qualquer nulidade à sentença.
Já se a discussão no processo somente envolvesse direitos disponíveis, como a dissolução da entidade familiar sem a presença de incapazes ou a partilha, nada do que foi proposto acima poderia ocorrer, sob pena de todo o processo ser contaminado pelo vício da nulidade.
Logo, o magistrado ficaria absolutamente vedado de ordenar emenda à inicial na hipótese de não formulação do pedido correspondente. Também não seria dado à parte requerida fazer pedidos a respeito em contestação, sendo imprescindível a propositura de reconvenção.
Por outro lado, se houvesse alegação e pedido a respeito, a parte contrária deveria refutá-los em contestação, caso pretendesse criar controvérsia a respeito e possibilitar a produção de provas, sob pena de tornar a matéria incontroversa.
Caso não fosse formulado pedido inicial ou reconvencional, o juiz não poderia ordenar a produção de provas a respeito de ofício, tampouco deliberar sobre o assunto, sob pena de prolatar sentença inexistente, por ausência de pedido.
Se a ação envolvesse ambos os direitos, deveria o magistrado proceder à distinção de tratamento, atenuando o rigor formal apenas e tão somente nas questões envolvendo direitos indisponíveis, para que as regras do modelo procedimental padrão incidissem normalmente em relação às questões respeitantes aos direitos disponíveis.
Devido à sintonia com o que ora se defende, valem ser adotadas a título de consideração final as palavras do sempre brilhante CARLOS ROBERTO GONÇALVES, para quem:
Uma solução intermediária, que merece ser prestigiada, propõe que se faça a distinção, no objeto da ação de separação litigiosa, dos bens indisponíveis, como os relativos, por exemplo, à guarda, educação e alimentos dos filhos, e os disponíveis, relacionados com as causas de dissolução legal da sociedade conjugal. Somente quanto aos últimos haveria a possibilidade de reconhecimento expresso ou tácito da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Para essa corrente, portanto, faz-se mister discernir entre as questões concernentes a direitos indisponíveis, como é o caso da guarda, educação e alimentos dos filhos, e o pedido primário da dissolução causal da sociedade, em cuja província reina absoluta disponibilidade jurídica dos cônjuges, que, senhores das próprias conveniências, podem reconhecer ou deixar de contestar os fatos configurativos de causa legal de dissolução forçada.[75]
8. Conclusões
Diante de tudo o que consta acima, podem ser extraídas as seguintes proposições:
I - O processo atualmente é visto como método para a prestação da tutela jurisdicional e a técnica processual deve ser empregada de forma adequada, para que o formalismo somente encontre espaço onde realmente seja necessário;
II – As ações ajuizadas nas Varas de Família, por vezes, ressentem-se de técnica processual, fazendo com que o direito à ampla defesa e ao contraditório acabem sendo comprometidos, gerando surpresa e insegurança às partes;
III – A jurisprudência é oscilante a respeito, destinando tratamento idêntico a institutos que reclamam trato diferenciado e relativizando desmedidamente o rigor formal necessário de alguns institutos processuais;
IV – O direito de família é dividido pelo próprio Código Civil em “direito pessoal” e “patrimonial”, de acordo com a possibilidade de as partes disporem ou não a respeito, e as entidades familiares, de forma reflexa, espraiam efeitos nessas duas searas;
V – O Estado não deve intervir na família, salvo no afã de tutelar os pontos sensíveis, como a própria existência da entidade familiar e as relações pessoais e sociais de seus membros, coibindo toda forma de violência doméstica e de discriminação em relação aos filhos e propiciando recursos educacionais e científicos para o exercício do planejamento familiar, na forma prevista pelo art. 226 da Constituição da República;
VI – O tratamento processual das querelas familiares somente deve sofrer ingerência estatal quando o direito em discussão disser respeito ao aspecto existencial das entidades, devido à característica da indisponibilidade, hipóteses em que a técnica processual propiciará o abrandamento do rigor formal inerente a alguns institutos, sem que ocorram nulidades processuais;
VII – Discussões envolvendo direitos indisponíveis, como a guarda, criação, educação e alimentos aos filhos incapazes devem ser deliberadas de ofício, ao passo que as questões relacionadas aos direitos disponíveis, geralmente ligadas à intenção da partes de colocarem fim à união e à partilha dos bens e direitos do casal não devem sofrer qualquer interferência oficiosa do juiz;
VIII – De qualquer forma, a via da autocomposição sempre estará aberta e deve ser incentivada a todo o momento pelo magistrado.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. V. I. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.
[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. II. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 453.
[3] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. São Paulo: Atlas, 2008.
[4] CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Flexibilização Procedimental. Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume VI. Disponível em <http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-vi/flexibilizacao-procedimental>. Acesso em 20.05.2011.
[5] Que não deve ser confundido com tecnicismo ou hipervalorização da forma, pois estes, ao contrário daquele, são nefastos e podem obstaculizar o próprio acesso à justiça
[6] A ser abordado no item 5.
[7] BEDAQUE, José Roberto Dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 101/102.
[8] JÚNIOR, Mairan Gonçalves Maia. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 102. FERREIRA, Fábio Alves. O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua transformação num casamento não solene. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 97.
[9] PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1959, pg. 101; GOMES, Orlando. O novo direito de família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, pg. 4.
[10] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 40.
[11] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[12] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família Mínimo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 145.
[13] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 105.
[14] MADALENO, Rolf. Novos Horizontes no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 14.
[15] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 710.
[16] TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 2, 2008. p. 10.
[17] STJ, REsp n° 730.546/MG, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23.08.2005.
[18] MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 368.
[19] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 40.
[20] CIARLARIELLO, Maria Beatriz. Inalterabilidade do sobrenome no casamento: uma regra a ser adotada. Anais do VIII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias.
[21] HERTEL, Daniel Roberto. Técnica processual e tutela jurisdicional: A instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 70.
[22] Idem, p. 68.
[23] De que é expoente: BOECKEL, Fabrício Dani de. Tutela Jurisdicional do direito a alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 151.
[24] Por todos: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. V. 5. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 177/183.
[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 225.
[26] Entendendo pela disponibilidade: TJSP, 6ª Câm. Direito Privado, AC n° 111.073.4/1-SP, Rel. Des. Testa Marchi, em 23.9.99. Entendendo pela indisponibilidade: TJSP, AC n° 338.413.4/0-00-SP, J. em 26.09.2006.
[27] FARIAS, Cristiano Chaves. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (Casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
[28] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. pg. 196.
[29] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 105.
[30] CR/88, Título VIII, Capítulo VII.
[31] A exemplo da Lei n° 8.069/90, que não será abordada diretamente neste estudo, a fim de não extravasar seus limites originários.
[32] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Ministério Público nas ações de separação e divórcio. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 2. 2008, p. 55-68.
[33] Lido sob o enfoque trazido pela EC 66/2010 e com a integração do art. 40, §2° da L. 6.515/77.
[34] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1134.
[35] Sobre a prevalência do termo “convivência” a “visitação”, confira-se: LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.
[36] Conforme art. 1.589, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n° 12.398, de 28.03.2011.
[37] LOBO, Paulo. Guarda e convivência dos filhos após a Lei n° 11.698/2008. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 6, 2008. p. 29.
[38] Lei n° 11.112/05.
[39] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. 2 ed. São Paulo: DPJ editora, 2006, p. 100.
[40] LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 141.
[41] No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 778187/PR, 3ª turma, J. em 18.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti; STJ, AgRg no REsp 1032716/MG, 3ª Turma, j. em 25.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti.
[42] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pg. 880.
[43] CC 92473/PE, 2ª Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 27/10/2009; CC 62.027/PR, 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrighi, J. em 27.09.06.
[44] A respeito, conferir artigo: Natureza da sentença de reconhecimento e dissolução de união estável, de nossa autoria.
[45] No mesmo sentido: REsp 595.746/SP, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. em 01.12.2010; REsp 66.169/SP, 3ª Turma, rel. Min. Cláudio Santos, DJU de 16.10.95.
[46] HERTEL, Daniel Roberto. Técnica processual e tutela jurisdicional: A instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 70
[47] REsp n° 905.986/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Adir Passarinho Júnior, DJe de 06.12.10.
[48] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pg. 177.
[49] REsp 1.046.130/MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, J. em 06.10.2009.
[50] TJSP, A.I. n° 0544913-64.2010.8.26.0000, 3ª Câm. Dir. Priv., Des. Egídio Giacoia, J. em 12.04.11.
[51] TJMG, A.I. n° 1.0704.04.028447-0/001, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Elias Camilo, DJ 12.11.2008.
[52] TJDFT, Ap. Cível n° 20110710135534, 3ª Turma Cível, rel. Des. Alfeu Machado, DJ 14/11/11.
[53] TJSP, Ap. Cível n°582.162-4/9-00 3ª Câm. D. Priv., rel. Des. Adilson de Andrade, j. em 02.12.08.
[54] TJMG, Ap. Cível n° 1.0699.08.088014-8/001(1), j. em 01.03.2011.
[55] TJGO, Ap. Cível 275011-45.2009.8.09.0152, 1ª C. Cível, rel. Luiz Eduardo de Sousa, DJ 17.12.10.
[56] TJSC, A.I. n° 2004.031713-4, 1ª C. Dir. Civil, rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ 14.0405.
[57] TJDFT, A. I. n° 20100020015675, , 6ª Turma Cível, rel. Des. Jair Soares, DJ 06.05.2010.
[58] LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009; ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Temas atuais de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 122/123.
[59] Lei n° 6.015/73, artigo 57, parágrafos 2° e 3°.
[60] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 143.
[61] REsp n° 241.200/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. em 04.04.06.
[62] Refogem ao âmbito deste trabalho, as entidades familiares inexistentes e inválidas (1.548 a 1.564, CC) e o conseqüente pedido de anulação ou declaração de inexistência.
[63] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A união estável no novo Código Civil. Disponível em: <HTTP://www.espacovital.com.br>; LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009.
[64] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 94.
[65] STJ, REsp n° 886.744/MG, 4ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, J. em 02/02/2010.
[66] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 136/137; LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009, p. 13.
[67] Salvo se amparado por uma das exceções previstas em seus incisos.
[68] Regime Primário de Bens, aludido no item 4 deste ensaio.
[69] Ao menos enquanto não vigorar o Novo CPC, que admitirá a formulação de pedido contraposto em todas as ações.
[70] TJSP, AC n° 648.922.4/8-00, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Caetano Lagrasta, J. em 29.07.2009; TJSP, AC n° 662.938-4/3-00, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. João Carlos Garcia, J. em 24.11.2009.
[71] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 250.
[72] Ap. Cível n° 70023452634, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Maria Berenice Dias, J. em 18.06.2008; Ap. Cível n° 70023461734, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, J. em 10.04.2008.
[73] Ap. Cível n° 20070510042084, 5ª Turma Cível, rel. Des. Dácio Vieira, J. em 17.11.2010; Ap. Cível n° 20070310202766, 5ª Turma Cível, rel. Des. Luciano Moreira Vasconcellos, J. em 03.09.2009.
[74] A. I. n° 990.10.113305-9, 7ª Câm. Direito Privado, rel. Des. Miguel Brandi, J. em 29.09.2010; Ap. Cível n° 641.360-4/1-00, 1ª Câm. Direito Privado, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, J. em 01.09.2009.
[75] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 226.