Resumo: O presente trabalho visa conhecer o papel da jurisdição constitucional na concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal. Inicialmente, conceitua-se jurisdição constitucional em sua tríplice acepção e investiga-se a relação entre a força normativa da constituição, o constitucionalismo dirigente e a crise do direito constitucional, cujo ápice é o fenômeno da sua baixa normatividade. Após, analisa-se um por um os direitos sociais citados e os institutos da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção como importantes instrumentos na proteção aos direitos sociais. Estuda-se, também, a concretização de tais direitos mediante a interpretação constitucional e o controle de constitucionalidade difuso por todos os juízes e tribunais.
Palavras-chave: Jurisdição Constitucional, Direitos Sociais, Concretização, Controle difuso e concentrado de constitucionalidade, Interpretação constitucional.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de jurisdição constitucional. 2. A aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais e a força normativa da constituição. 3. Constituição dirigente, baixa normatividade da constituição e constitucionalização simbólica. 4. Aspectos gerais do controle de constitucionalidade difuso e concentrado. 5. Terceira faceta da jurisdição constitucional: a interpretação constitucional. 6. Direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal: 6.1. Educação; 6.2. Saúde; 6.3. Alimentação; 6.4. Trabalho; 6.5. Moradia; 6.6. Lazer; 6.7. Segurança; 6.8. Previdência Social; 6.9. Proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados; 7. O papel do controle de constitucionalidade na efetivação dos direitos sociais: 7.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 7.2. Arguição direta de inconstitucionalidade por omissão; 8. O mandado de injunção como instrumento para a concretização dos direito sociais; 9. Considerações finais; 10. Referências.
INTRODUÇÃO
A moderna teoria constitucional considera que as constituições possuem força normativa e que todos os seus dispositivos têm um mínimo de eficácia, inclusive aqueles mais abstratos, como, por exemplo, as normas programáticas e os direitos sociais previstos no art. 6º da nossa Carta Magna.
Os direitos sociais constituem uma promessa de nossa Assembleia Constituinte para tentar reverter as décadas em que tais direitos foram negados às camadas mais carentes da população, aos indivíduos mais vulneráveis de nossa sociedade.
Não é uma promessa vazia. Em diversas passagens a Constituição Federal de 1988 estabeleceu quais as ações a serem implementadas pelas três funções, ordinariamente denominados “Poderes”: Legislativo, Executivo e Judiciário. Ao primeiro incumbiu a regulação normativa dos direitos sociais. Ao segundo, o cumprimento das normas legais e a implementação de políticas públicas com o fim de dar efetividade a tais direitos. E ao terceiro previu a função de fiscalizar o cumprimento dos deveres dos dois primeiros e, além disso, dar resposta às demandas da sociedade para a concretização dos direitos sociais, mediante o exercício da jurisdição constitucional.
Como se verá, a jurisdição constitucional, em suas três acepções, constitui um poder-dever (no conceito clássico proposto por Celso Antonio Bandeira de Mello) do Poder Judiciário para combater o fenômeno conhecido por baixa normatividade da constituição, que está diretamente relacionado com a crise de efetividade das disposições constitucionais.
Tal crise de efetividade redunda no descrédito da Constituição. E a desconfiança em relação ao nosso Texto Máximo resulta no descrédito de todo o ordenamento jurídico, gerando insegurança e risco aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Assim, a própria Constituição previu vários instrumentos postos à disposição da jurisdição constitucional para concretizar os direitos sociais, cabendo ao nosso Judiciário utilizá-los da melhor forma possível, sob pena da promessa instituída por nossos Constituintes não passar disso, de uma promessa.
1.CONCEITO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A rigor, toda prestação jurisdicional exige o exercício da jurisdição constitucional. Na concepção kelseniana, a Constituição assume a posição de fundamento de validade do ordenamento jurídico. Então, ao apreciar a demanda, o juiz deve, necessariamente, perpassá-la por um filtro constitucional, com o fim de averiguar a sua conformação com o texto da Constituição.
Segundo Streck, “a instrumentalização dos valores constitucionais e a aferição da conformidade ou não das leis ao texto constitucional se estabelece através do que se convencionou chamar de justiça constitucional, mediante o mecanismo da jurisdição constitucional”. (STRECK, 2002, p. 99)
A conceituação de jurisdição constitucional pode ser vista por diversos prismas e sentidos. Assim, há autores que atribuem uma acepção ampla ao termo e outros que adotam um conceito restritivo.
Mauro Cappelleti (1984) apud Stamato (2005, p. 20), aduz que “o controle jurisdicional de constitucionalidade não se confunde com a noção de jurisdição constitucional ou justiça constitucional. Na verdade, o controle judicial da constitucionalidade das leis (aqui em sentido lato) seria apenas um aspecto da jurisdição constitucional, cujo escopo muito mais amplo, diria respeito a todos os procedimentos destinados a função da tutela e atuação judicial dos preceitos da suprema lei constitucional”.
Para André Ramos Tavares, numa definição mais restritiva:
pode-se entender a jurisdição constitucional como atividade jurisdicional cometida a um órgão específico dentro da estrutura estatal, cuja finalidade última é a de verificar a congruência das normas hierarquicamente inferiores à Constituição com os preceitos desta, tanto no que diz respeito ao aspecto formal quanto material, declarando a invalidade da norma e, consequentemente, sua inaplicabilidade, a um caso concreto ou em caráter genérico, quando haja discordância dessa norma inferior com o texto da Lei Maior. (…) neste sentido mais amplo e próprio, pode-se dizer que a jurisdição constitucional traduz-se em toda e qualquer aplicação das normas constitucional nos litígios judiciais”. (TAVARES, 1998 apud STAMATO, 2005, p. 20-21).
No presente trabalho, adotaremos o conceito amplo de jurisdição constitucional, com ênfase na interpretação constitucional, controle difuso de constitucionalidade, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Também teceremos comentários acerca do mandado de injunção como importante instrumento de efetivação dos preceitos constitucionais.
O conceito formulado por Luis Roberto Barroso é o que melhor a define em sentido latu:
a jurisdição constitucional compreende o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição (BARROSO, 2010, p. 5).
Percebe-se pelo conceito de Barroso três facetas da jurisdição constitucional: a) o poder atribuído aos juízes e tribunais de aplicar diretamente os dispositivos constitucionais; b) o controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) das leis e atos do Poder Público e c) a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição.
2.A APLICABILIDADE DIRETA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
O entendimento de que as normas constitucionais possuem aplicabilidade direta é uma das grandes conquistas da moderna Teoria da Constituição. Através da aula inaugural proferida por Konrad Hesse na Universidade de Freiburg em 1959, foi consolidada a base teórica da força normativa da constituição. Hesse, em contraponto à clássica obra “Que é uma Constituição” de Ferdinand Lassale, refuta a tese de que a Constituição real de um país é formada pelas relações de poder dominantes, constituindo o documento chamado Constituição (no seu sentido jurídico) apenas um “pedaço de papel”.
Para Hesse, o raciocínio de Lassale, mesmo que não totalmente incorreto, é simplório, pois ignora a força normativa da Constituição. Conforme suas palavras:
A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição, resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).(...) a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (HESSE, 1991, p. 24).
Entretanto, o próprio Hesse reconhece que em algumas situações a força normativa da Constituição - que é a vontade de constituição - é insuficiente para conformar a realidade. Nestes casos, há uma conversão das questões jurídicas constitucionais em questões de poder; a Constituição jurídica sucumbe perante a Constituição real.
Há um fenômeno atual que ilustra bem a força que irradia da constituição: a constitucionalização dos demais ramos do Direito. Por isso, fala-se hoje, com ares novidadeiros, em constitucionalização do Direito Civil, do Direito Penal, do Direito Administrativo etc. Porém, tal fenômeno representa um bom exemplo da força normativa da Constituição, da aplicação direta de suas disposições, em que todos os demais ramos do Direito (inclusive o Direito Privado, conforme clássica subdivisão didática) devem ser necessariamente passados por um filtro constitucional.
O reconhecimento da força normativa da constituição foi uma grande avanço para o direito, pois as constituições evoluíram do conceito de fundamento de validade do ordenamento, de um simples guia para a legislação infraconstitucional, para um texto dotado de ampla eficácia. Deixou de ser, na maioria dos casos, refém do Poder Legislativo, que irrogava-se do poder de tornar, ao seu bel prazer, os dispositivos constitucionais aplicáveis, muitas vezes suplantando ou subvertendo seus preceitos e sempre gerando o sentimento de serem mais importantes que a própria constituição. Era o que se denominava de supremacia da lei.
Inclusive, já que a Constituição Federal qualifica expressamente o Brasil como um Estado Democrático de Direito, então “em face do caráter compromissário do texto constitucional e da noção de forma normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdição constitucional”. (STRECK, 2002, p. 32)
Por isso, o Judiciário foi elevado a uma posição ímpar no constitucionalismo brasileiro: cabe a ele aplicar diretamente os preceitos da constituição e fiscalizar o cumprimento das atribuições conferidas pela CF ao Executivo e Judiciário.
Streck, arremata aduzindo que:
Em termos de jurisdição constitucional, duas são as alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporâneo (pós-guerra): ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posições jurídicas singulares, ou estão vinculados à eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade. (STRECK, 2002, p. 34/35)
No entanto, a aplicabilidade direta da constituição e a inserção desenfreada em seu texto de dispositivos programáticos, dirigentes, extremamente abstratos e dependentes de ato infraconstitucional inferior para ter ampla aplicabilidade, culminaram no que fenômeno conhecido por baixa normatividade da constituição.
3.CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, BAIXA NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA
As Revoluções Francesas e Americanas são conhecidas como os principais marcos nas delimitações dos direitos individuais e garantias fundamentais, através da confecção das cartas constitucionais francesa e americana, ambas de cunho liberal. Através de repisado lema da Revolução Francesa, fixou-se no papel o antigo anseio burguês de liberdade e igualdade (aqui, uma liberdade meramente formal, com vistas a proteger o indivíduo de discriminações impostas pelo Estado). Acredito que o lema Fraternidade, talvez o mais importante, foi inserido apenas para dar satisfação às classes mais pobres, que apoiaram a revolução.
No entanto, após a revolução industrial e, acentuadamente, após o crack da bolsa de Nova York em 1929, verificou-se que o modelo liberal era insuficiente, pois apenas estabelecia uma proteção negativa, para proteger o cidadão do poder estatal. Nada fazia para assegurar aos menos favorecidos o acesso à direitos básicos, como alimentação, trabalho, saúde e moradia. Então, para evitar a massificação da miséria e com o intuito de reacender a estagnada economia, passou o Estado a atuar positivamente (não apenas de forma negativa como no Estado Liberal), mediante políticas públicas com o fim de dar emprego, impulsionar a economia, incentivar a circulação de riquezas e dar aos mais necessitados acesso aos direitos básicos. Esse atuação positiva ficou conhecida por Estado do Bem-Estar Social (Welfare State).
Porém, com o 3ª Reich nazista, a hecatombe provocada pela Segunda Guerra Mundial, o avanço do Comunismo/Socialismo e a Guerra Fria, as democracias foram demolidas por golpes de estado que alçaram ao poder regimes ditatoriais que perduraram por décadas, sonegando ao povo os direitos fundamentais. Após a queda das ditaduras - mormente em Portugal, Espanha e Brasil - e traumatizados com as violências perpetradas durante tal período, surgiu outro tipo de constituição, que visava guiar a vontade estatal e evitar a repetição das mazelas cometidas no passado: a constituição dirigente.
As características da constituição dirigente foram delineadas pelo jurista português José Joaquim Gomes Canotilho. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “pretende a constituição dirigente, como o próprio nome indica, dirigir a ação governamental do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido de estabelecer uma direção política permanente”. (BULOS, 2010. p. 109)
A Constituição Federal de 1988 é um bom exemplo de constituição dirigente. Além de trazer uma carta de direitos, de definir a organização política do estado, estabeleceu mandamentos para que os órgãos competentes concretizassem tais direitos. Estabeleceu um programa mínimo, com o intuito do desenvolvimento nacional, de assegurar direitos básicos aos indivíduos.
A Carta Magna traz um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, individuais e sociais, além de normas programáticas e a previsão de adoção de políticas públicas, com o fim de “dirigir” a atuação estatal para atingir os objetivos estabelecidos em seus termos.
Na lição de Streck:
Quando se fala em Constituição dirigente, não se está – e nem se poderia – sustentar um normativismo constitucional (revolucionário ou não) capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias. O que permanece da noção de Constituição dirigente é a vinculação do legislador aos ditames da materialidade da Constituição, pela exata razão de que, nesse contexto, o Direito continua a ser uma instrumento de implementação de políticas públicas. (STRECK, 2002, p. 113)
Com o passar dos anos, viu-se que muitos dos programas previstos nas constituições dirigentes não tiveram repercussão prática, ou seja, eficácia social. Dependentes da boa vontade do Executivo e do Legislativo, muitas das promessas contidas no texto constitucional ainda estão dependentes de regulação. Quem sofre com isso são as pessoas menos favorecidas, que compõem a maioria do público-alvo das disposições da constituição. Por isso, diz-se que ao invés de dirigir a atuação estatal, tornou-se a Constituição de 1988 uma carta de boas intenções.
Tal situação acabou erodindo a constituição e a confiança popular em suas disposições. Surge, então, o fenômeno alcunhado de baixa normatividade da constituição.
Os juristas e operadores do direito no Brasil ainda são guiados por princípios de cunho liberal-normativista da interpretação e aplicação do texto constitucional. O rompimento ocorrido com a fundação do Estado Democrático de Direito foi apenas formal, prevalecendo concepções dos regimes liberal e do bem-estar social. Enquanto não for dado um tratamento radical para a mudança de paradigma continuaremos a sofrer com a pouca efetividade das disposições constitucionais.
Ademais, não vem sendo dado a devida importância à interpretação constitucional. Ao contrário, como já ressaltado acima, historicamente é dispensado um maior cuidado às leis infraconstitucionais, aos códigos, enquanto os preceitos constitucionais são conhecidos e aplicados apenas por intermédio de atos normativos inferiores.
Pondera Streck que o legislador ordinário se erigiu em dono absoluto dos conteúdos da Constituição, podendo desenvolvê-los com maior ou menor amplitude, ou, inclusive, desconhecê-los, sem que nem os cidadãos e nenhum outro órgão do Estado possam ser capazes de reprovar tais comportamentos. Na prática, muito embora as várias constituições que tivemos, sempre prevaleceram os Códigos. Mesmo com o advento da CF/88, ainda é considerável o movimento de refração ao novo texto, mormente naquilo que ele tem de ab-rogante e no seu papel de filtragem hermenêutica. (STRECK, 2002, p. 185)
Assim, ignoramos os movimentos constitucionais acontecidos nos últimos anos e permanecemos reféns de uma mentalidade individual-liberalista, em que os dispositivos constitucionais são esquecidos; em que a força normativa da constituição é ignorada. Vira-se o rosto ao conteúdo normativo da constituição, cujas disposições a princípio possuem aplicação direta, imediata. Exemplo maior do que se explana aqui é o reiterado descumprimento dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos sociais, mesmo com a previsão expressa do § 1º do art. 5º da Constituição Federal, que aduz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Segundo Streck, falta ao jurista brasileiro a “angústia do estranhamento”. Ou melhor, “olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível”. (STRECK, 2002, p. 188)
Percebe-se que a baixa normatividade da constituição no direito brasileiro possui um viés histórico. Mas o que se entende por este conceito? Entendemos que tal fenômeno configura-se pela pouca (em alguns casos nenhuma) efetividade do texto constitucional. As disposições constitucionais em muitos casos possuem eficácia, mas nenhuma repercussão no seio social. Em outros casos, segundo a hermenêutica tradicional, nem eficácia possuem, pois dependem de uma regulamentação posterior para terem aplicabilidade. Esses fatores enfraquecem a força normativa da constituição e, consequentemente, redundam na sua baixa normatividade.
Outro fenômeno que possui relação direta com a baixa normatividade da constituição, além da não utilização plena ou correta dos instrumentos postos à disposição para combater isso (o que será melhor desenvolvido adiante), é o que Marcelo Neves denominou de “Constitucionalização Simbólica”.
Em sua monografia, Marcelo Neves pondera que a Constitucionalização Simbólica possui dois sentidos: um negativo e outro positivo. O aspecto negativo possui relação direta com a baixa normatividade da constituição, pois o “texto constitucional não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada”. (NEVES, 2011, p. 91)
Pondera Neves que o problema da Constitucionalização Simbólica em seu âmbito negativo
não se restringe à desconexão entre disposições constitucionais e comportamento dos agentes públicos e privados, ou seja, não é uma questão simplesmente de eficácia como direcionamento normativo-constitucional da ação. Relativamente à constitucionalização simbólica, ele ganha sua relevância específica no plano da vigência social das normas constitucionais escritas, caracterizando-se por uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição. (NEVES, 2011, p. 92)
No aspecto positivo, o fenômeno da Constitucionalização Simbólica tem um viés político-ideológico.
Aduz Neves que:
Em caso de constitucionalização simbólica, o problema 'ideológico' consiste no fato de que se transmite um modelo cuja realização só seria possível sob condições sociais totalmente diversas. Dessa maneira, perde-se transparência em relação ao fato de que a situação social correspondente ao modelo constitucional simbólico só poderia tonar-se realidade mediante uma profunda transformação da sociedade. (NEVES, 2011, p. 98)
Mais a frente, arremata que:
Daí decorre um deturpação pragmática da linguagem constitucional, que, se, por um lado, diminui a tensão social e obstrui os caminhos para a transformação da sociedade, imunizando o sistema contra outras alternativas, pode, por outro lado, conduzir, nos casos extremos, à desconfiança pública no sistema político e nos agentes estatais. (NEVES, 2011, p. 99)