I. INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva analisar a noção de supremacia do interesse público sobre o particular, consensualmente compreendida pela comunidade jurídica, verificando que esse conceito estandardizado não se coaduna com a diretiva normativa do novo constitucionalismo, pautado na perspectiva da dignidade da pessoa humana, bem como a idéia desenvolvida por parte da doutrina e jurisprudência pátria oriunda do direito alemão: o princípio da proporcionalidade.
A doutrina administrativista, normalmente, atribui à supremacia do interesse público sobre o particular a noção de supra-princípio devido ao fato de ser um dos pilares, juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, do regime jurídico-administrativo. Esse princípio fundamenta as prerrogativas ou poderes especiais conferidos à Administração Pública para atingir as obrigações e finalidades, impostas por leis e pela Constituição, em prol da coletividade. Desse modo, decorre, a verticalidade das relações travadas entre a administração e administrados, culminando em preponderância do interesse Estatal, conceito ainda adotado pela doutrina[1].
Entretanto, vale pontuar que essa noção precária de sobreposição absoluta do interesse público frente ao interesse particular, apesar de trazer em seu bojo uma idéia de promoção e tutela da vontade geral ao invés de anseios particulares, enseja numa desacertada compreensão do liame relacional entre indivíduo e Estado, em que este se justifica como meio de proteção da pessoa humana centro dos comandos jurídicos emanados pelo Estado.
Oportunamente, é de bom alvitre salientar que o conceito rígido consubstancia uma noção que teve variações no transcurso histórico, desde a Grécia antiga até os dias atuais; assim, consequentemente, poderá esse conceito está sujeito a outras variações. Diante disso, pode-se ter um interesse público que não necessariamente atue em prol da pessoa humana, acarretando uma indevida prevalência do interesse coletivo, bem como interesses públicos que solapem interesses privados configurados como direitos fundamentais.
Além disso, sob o paradigma do pós-positivismo, a própria concepção de princípio teve alteração, tendo em vista a idéia de que as normas jurídicas comportam as espécies, regras, princípios e postulados[2]. Nessa quadra da história, os princípios emergem como normatividade de valores válidos e vetores que guiam a interpretação/aplicação direito, não ensejam uma conseqüência concreta e devem ser ponderados na ocorrência de colisões.
Desse modo, o princípio da Supremacia do Interesse Público, em vez de se entendido como uma amálgama resistente, deve ser visto como qualquer outro princípio, ou seja, passível, neste caso com os interesses privados, de ser objeto da técnica de ponderação oferecida pelo postulado da proporcionalidade.
Assim, propõe-se neste trabalho uma releitura do princípio da supremacia do interesse público sobre os particulares à luz das perspectivas do Estado Democrático de Direito sob o paradigma do pós-positivismo que consolidam a dignidade da pessoa humana e a espécie de normas denominada postulado normativo.
II. INTERESSE PÚBLICO E PRIVADO: BREVE TRANSCURSO HISTÓRICO
As definições de interesse público e privado estão atreladas às idéias compartilhadas culturalmente, desse modo, variam conforme o tempo, em que se situam, e o perímetro espacial, em que se circunscrevem. Apesar disso, conforme Daniel Sarmento:
“Costuma-se associar o público à esfera dos interesses gerais da coletividade, que dizem respeito à pessoa humana não como particular, encerrado no seu microcosmo de relações, mas como cidadão, membro e participe da comunidade política. Já o privado corresponde ao perímetro das vivencias experimentadas em recesso, fora do alcance da polis, que não concernem à sociedade em geral, mas a cada um, como individuo”. [3]
De qualquer forma, a distinção entre o público e privado se remete a primórdios da civilização e a preponderância dada a um âmbito e a outro. Na Grécia antiga, considerava-se importante a vida pública do cidadão, através da participação política na definição dos destinos da sua comunidade, a liberdade para os gregos estava, diretamente, relacionada com a faculdade de exercer a influência sobre as decisões coletivas. Compreendia-se a comunidade como ente superior ao indivíduo, que era uma parte dela, órgão de uma estrutura mais elevada.
Diferentemente, na Idade Média, há uma inversão de perspectivas, em que o público é absorvido quase que completamente pelo privado, haja vista as relações feudais desenvolvidas na época serem absolutamente originárias da propriedade territorial, instituição de cariz privatista.
O surgimento do Estado Moderno proporcionou uma configuração intricada entre público e privado. A figura do rei associada ao Estado cominava numa noção privada em âmbito de natureza público, como, por exemplo, a possibilidade de aquisição de funções públicas por particulares compondo-lhes o próprio patrimônio. Por outro lado, o poder estatal concebia a idéia de soberania que acenava num predomínio da vontade da autoridade pública sobre a dos particulares.
Com o advento do Estado liberal, após as revoluções burguesas, houve uma clara distinção entre as searas pública e privada. No delineamento do Estado, como conseqüência lógica do processo histórico de ruptura com o Regime Absolutista que representava um modelo de supressão da vontade do monarca em relação à do povo, houve uma separação rígida entre Estado e sociedade; aquele deveria ter uma função meramente organizativa, bem como absenteísta no que concerne às relações travadas entre particulares, que eram igualados após o fim dos privilégios estamentais; por outro lado, os indivíduos racionais poderiam livremente estabelecer, gerir e perquirir os próprios interesses. Enfim, a função estatal encerrava na garantia da esfera individual. Neste ponto, novamente, oportuna é a lição de Daniel Sarmento:
“Portanto, era inegável, neste período, a prioridade axiológica conferida ao privado em detrimento do público. Esta superioridade se evidencia diante da própria idéia de liberdade então cultivada, muito mais identificada com o gozo desimpedido de faculdades privadas do que com participação na tomada de decisões em nome da coletividade...”. [4]
No Estado Social, todavia, passa-se da mera abstenção estatal para uma atuação interventiva em diversas searas com o escopo de proteger nas relações, mesmo que privadas, aqueles que faticamente não possuem condições de exercer igualmente sua autonomia, as partes mais débeis. Essa atuação positiva enseja uma ‘invasão’ do Estado na esfera da ‘sociedade’ para promover a possibilidade de os indivíduos poderem, em condições ideais, usufruírem das promessas da modernidade naquele primeiro momento. Nesse contexto, vale lembrar o surgimento do Direito Social, como exemplo o direito do trabalho, que para muitos pode ser considerado um terceiro ramo do direito ao lado das clássicas definições de público e privado.
O Estado Democrático de Direito, como paradigma emergente das insuficiências dos modelos de Estado anteriores (Estado Liberal e Estado Social), traz embutido em sua conjuntura essa contraposição dialética de perspectivas históricas. Nesse ponto, precisas são as observações de Lenio Streck:
“[...] qualitativo ‘democrático’ vai muito além de uma simples reduplicação as exigências e valores do Estado Social de Direito e permite uma práxis política e uma atuação dos Poderes públicos que, mantendo as exigências garantísticas e os direitos e liberdades fundamentais, sirva para uma modificação em profundidade da estrutura econômica e social e uma mudança no atual sistema de produção e distribuição dos bens”. [5]
Assim, o Estado se põe como agente transformador da sociedade. A ação estatal transformadora, em busca de uma eficiente satisfação da comunidade, acaba aderindo a fórmulas e padrões próprios de entes privados ou a eles transferir a possibilidade de executar tarefas que são atribuídas ao Poder Público. Por via reversa, surgem associações da sociedade civil que atrelam ao seu programa institucional a representação do interesse público contra o Estado privatizado e omisso.
Dessa forma, as limites que divisam os âmbitos público e privado estão cada vez mais intricadas, se por um lado o Estado adota mais ações fundadas na lógica do direito privado, consequentemente o que é concebido como público se privatiza, noutra linha, a esfera privado atua em favor do interesse público, haja vista o processo de absorção dos interesses privados sobre o prisma coletivo e/ou imposição de normas públicas a relações particulares.
Contudo, parece que a determinação de fronteiras que delimitem o público e o privado seja necessária, tendo em vista a imprescindível proteção de centros de autodeterminação do indivíduo, que estejam alinhados a aspectos da vida humana, contra as intervenções estatais como de sujeitos privados atuantes sob o interesse social; desse modo, a de suma relevância a consagração e concretização de direitos fundamentais da pessoa humana. Deve-se compreender “interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos da análise da atividade estatal e seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado” [6].
De qualquer maneira, há que se avaliar que essa esfera de defesa ao núcleo rígido de direitos pode reflexivamente ferir outros direitos fundamentais, até esses que se encontram na categoria nuclear.
Destarte, a dicotomia entre público e privado que se coloca como antagônica não se coaduna com noção proposta nessa quadra da história. Mais uma vez, preciosa é a lição de Daniel Sarmento:
“Por tudo isto, parece-nos que o critério público/privado não é útil para resolução de conflitos de interesses que se estabeleçam numa sociedade aberta e democrática, seja pela imprecisão e indeterminação intrínsecas aos respectivos conceitos seja pelo reconhecimento de que ambas as dimensões da vida humana, público e privada, - se é que de apenas duas dimensões se pode falar - são igualmente importantes para a realização existencial da pessoa, e é a pessoa, e não o Estado, o ‘valor-fonte’ do ordenamento jurídico, na feliz expressão de Miguel Reale. Não há, por outro lado, dois ordenamentos distintos, correspondentes ao Direito Público e ao Direito Privado, mas uma única ordem jurídica, que tem no seu cimo uma Constituição, cujos princípios e valores devem informar a resolução dos conflitos surgidos em qualquer seara”[7].
É possível, nesse contexto, que a dignidade humana é condição fática do homem em sociedade e estrutura axiológica a qual o Estado se fundamenta; pode-se determinar que a dignidade da pessoa humana se situa na origem dos direitos fundamentais e constitui o núcleo essencial de cada um, sejam individuais, políticos e/ou sociais. Segundo o constitucionalista Luis Barroso:
“O princípio da dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar incorporado ao patrimônio da humanidade, sem prejuízo da persistência de violações cotidianas ao seu conteúdo. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela da liberdade, da igualdade e para a promoção da justiça.[...] mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. Aquém daquele patamar, ainda que haja sobrevivência, não há dignidade” [8].
Assim, a dignidade humana confere aos direitos fundamentais núcleos essenciais que não fazem esses direitos terem natureza absoluta, apesar de parte da doutrina conceber como possível. Encontra-se base nessa noção as concepções dos adeptos a teoria absoluta para qual os direitos fundamentais possuem um unidade básica inatingível independente da situação concreta, ter-se-ia um ‘limites dos limites’ consistente na identificação do espaço insuscetível de controle.
Nessa linha, vislumbra-se uma obrigação de total respeito ao núcleo básico do direito fundamental. A proteção de interesses coletivos encerra também um limite na proteção do núcleo essencial desses direitos, constituindo lógica para que se afaste um critério de resoluções de conflitos como o princípio da supremacia do interesse público.
Por outro lado, as concepções da teoria relativa abordam o núcleo essencial dos direitos fundamentais a partir das peculiaridades que emergem de cada caso concreto posto diante do uso da técnica da ponderação com fundamentos no princípio da proporcionalidade. Desse modo, o núcleo essencial “seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação. Segundo essa concepção, a proteção do núcleo essencial teria significado meramente declaratório” [9]. Nesse sentido, compreende-se que o núcleo fundamental não é uma estrutura normativa de prefixada. Diante disso, certeiras são as observações de Daniel Sarmento:
“Portanto, pela sua construção, não há como ponderar-se o interesse público com o privado, pois o interesse já é o resultado da ponderação. A diferença, contudo, é apenas aparente, já que no essencial estamos de pleno acordo: os interesses particulares devem ser devidamente sopesados e considerados pela Administração, com emprego do princípio da proporcionalidade, e não atropelados com base na invocação de uma hipotética supremacia do interesse público sobre privado” [10].
Assim, o princípio supremacia do interesse público invoca uma ponderação de interesses previamente o que acarreta na possibilidade fática o interesse sobreposto pelo interesse coletivo esteja vinculado a direitos fundamentais, ou seja, é preferível utilizar-se da noção de ‘tutela do interesse público’ para justificar a atuação do Estado em prol da coletividade e detrimento de interesses privados governamentais, pois culmina numa noção da proporcionalidade instrumento contra excessos e abstenções estatais.
III. NORMAS JURÍDICAS: REGRAS E PRINCÍPIOS
Antes de estabelecer-se o que é norma jurídica, vale pontuar uma diferença de texto ou enunciado normativo e norma jurídica. Texto diz respeito à proposição posta no papel, isto é, a disposição lingüística, o sentido normativo provisório a ser interpretado; já a norma é a interpretação reconstrutiva realizada a partir dos limites lingüísticos do texto, incidentes sobre os fatos, ou seja, a relação dialógica entre realidade fática e expressão textual.
As normas jurídicas, por sua vez, acarretam basicamente a distinção entre regras e princípios[11]; em estudo aprofundado[12], Humberto Ávila aborda as principais concepções. Segundo o mencionado jurista, para Josef Esser, a distinção entre as duas espécies normativas seria pautada em função de fundamento para tomada de decisão, os princípios seriam os vetores que enunciam as bases para que um mandamento normativo seja encontrado.
Não tão diferente, Karl Larenz estabelece que os princípios apenas estariam adstritos a ser o primeiro passo para se buscar a regra a ser aplicada, a distinção entre as espécies normativas “também seria a função de fundamento normativo para a tomada de decisão, sendo essa qualidade decorrente do modo hipotético de formulação da prescrição normativa”[13].
De outro modo, conforme Claus-Wilhelm Canaris, a dicotomia que enseja diferentes acepções das espécies de normas estaria em dois planos:
“Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação” [14].
A definição de princípios e regras tem relevante contribuição com as acepções de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Tomando como base o modelo positivista de Herbert Hart, Dworkin estabelece, primeiramente, que o Direito não é apenas um conjunto de regras, isto é, o sistema jurídico compõe-se de regras e também de princípios morais que não são alusivos ao critério de validade tal como a regra de reconhecimento de Hart[15]. Tratando da distinção entre regras e princípios[16], Dworkin aborda basicamente três aspectos: a natureza lógica, dimensão de peso e admissão de exceções.
O critério de natureza lógica consiste em dizer que as regras são aplicáveis na forma tudo ou nada (all-or-nothing), visto que elas incidem quando há condições que elas mesmas estabelecem. Para Dworkin “dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” [17].
Já os princípios são normas que não fixam nenhuma conseqüência jurídica precisa diante de uma condição determinada, eles manifestam considerações de justiça, equidade e dimensões de moralidade. O princípio é uma razão que guia para uma determinada direção, contudo não acarreta uma decisão concreta essencialmente a ser levada.
O segundo critério, que é conseqüência do primeiro, é a dimensão de peso (dimension of weight) que caracteriza os princípios. Esse critério não se aplica às regras, pois, no conflito dessas últimas, há a exclusão de uma em detrimento da aplicação de outra. No caso concreto, deve-se verificar qual delas é válida e qual deve ser excluída ou reformulada diante do caso.
Ocorre que, nas hipóteses de colisão entre os princípios, aquele que possui maior peso sobrepor-se-á ao outro, sem que este perca sua validez, ou seja, o entrecruzamento entre princípios é resolvido através da ponderação, não excluindo o sobreposto do sistema jurídico, como bem se verifica no conflito normativo entre regras jurídicas. Na lição do jusfilósofo:
“Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra freqüentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é” [18].
Por último, Dworkin adiciona o fato de as normas-princípios serem mais fracas que as normas-regras no sentido de admitirem inúmeras exceções, na medida em que, ao se tratar das regras, as exceções que comportam podem ser enumeradas e, desse modo, mais completo o enunciado das regras será. Quanto aos princípios as exceções são incontáveis, conforme preleciona Eros Grau:
“a circunstância de serem próprios a um determinado direito não significa que esse direito jamais autorize sua desconsideração. Trabalhando com o princípio segundo o qual “a ninguém aproveita sua própria fraude (torpeza)”, Dworkin aponta o fato de que em determinados casos o direito não se opõe a que alguém obtenha proveito da fraude que praticou. O exemplo mais notável é o da posse indevida: aquele que penetrar em prédio alheio reiteradamente, durante largo período de tempo, poderá obter – e o direito concede – o direito de cruzá-lo sempre que deseje” [19].
Quando escreveu sua teoria da argumentação, Alexy já conhecia o debate que havia entre Hart e Dworkin, o problema do positivismo e indeterminação do direito, além disso, conhecia muito bem a atuação do tribunal constitucional alemão e a técnica de ponderação de valores para resolver os conflitos normativos, contudo discordava muito da metodologia utilizada para essa solução. Para isso ele vai buscar critérios racionais de para aplicação do direito e de efetivação da técnica de ponderação.
Alexy trabalha uma definição de princípio um pouco diferente da proposta dworkiana. Os princípios para Alexy são como mandados, uma das dimensões que comportam a lógica deôntica, de otimização, de cariz puramente axiológico, que devem ser cumpridos ou não em graus diferentes sendo a medida cumprimento não só dependente das possibilidades fáticas (determinadas pelo caso concreto) mas também jurídicas(outros princípios que se encontram em colisão e devem ser ponderáveis a priori.
Diante dessa determinação de princípio, no conflito normativo entre essas espécies, a proposta de Alexy diferencia-se da de Dworkin, conforme pontua Rafael Tomaz:
“Mas, diferentemente de Dworkin que não vê na possibilidade de determinar um mecanismo certo e a priori para a solução de tais casos, Alexy estabelece a ponderação como procedimento apto a solucionar as colisões de princípios e evitar, assim, a livre escolha do juiz no momento decisional. Ou seja, Alexy cria, na sua intenção em tornar ‘racional’ o discurso prático, uma espécie de ‘elemento camalônico’ que não consegue superar a velha oposição entre teoria e prática: a racionalização do discurso jurídico prático baseado em valores se dá por um meio matemático de fundamentação que é a ponderação. No fundo, o que se instala é uma (nova) tentativa de aprisionar a razão prática num modelo teórico (porque matemático) de fundamentação” [20].
Desse modo, compreende-se que há na comunidade jurídica vozes que se contrapõe à técnica de ponderação diferenciando-a com a noção de sopesamento de Dworkin[21].