O que se questiona nesse artigo é a legitimidade constitucional do § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991 na redação dada pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, que suprimiu a figura do menor sob guarda, antes equiparado a filho, do rol de dependentes do segurado do Regime Geral de Previdência Social.
Para a adequada compreensão do tema, é preciso recordar o teor do dispositivo em questão antes da alteração trazida pela Medida Provisória n. 1.523/1996:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido;
[...]
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
Editada e reeditada e, enfim, convertida a medida provisória na Lei n. 9.528/1997, o aludido § 2º passou a dispor o seguinte:
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
A partir daí, a lei previdenciária, em total afronta à ordem constitucional vigente, pelo menos no que tange aos princípios da isonomia, da proteção integral e da vedação do retrocesso, retirou das crianças e dos adolescentes sob a guarda a condição de dependente do segurado da Previdência Social, mesmo que não possuíssem condições suficientes para o próprio sustento e educação.
Ocorre que na Constituição Federal há todo um capítulo que consagra os direitos da criança e do adolescente, que não poderia ser derrogado à canetada pelo legislador.
Ao proclamar o princípio da proteção integral, o constituinte incumbiu à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurarem aos menores, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Além disso, determinou que devem colocar as crianças e os adolescentes a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, direitos naturais fundamentais. Segundo o texto constitucional, a proteção compreende a garantia aos direitos previdenciários e o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados.
Eis os termos em que foram expressas tais garantias originalmente:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 3º O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
[...]
II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
[...]
VI – estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
(...)
Embora o legislador não esteja interditado de buscar o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, não pode fazê-lo a qualquer custo social, especialmente – como no caso – o abandono material da pessoa humana com tenra idade, que certamente está sob situação de especial vulnerabilidade social.
Pelo princípio da proteção integral impõe ao legislador editar diretrizes, providências e incumbências dirigidas ao Estado, de modo que crianças e adolescentes venham a se desenvolver num ambiente propício à sua emancipação intelectual, profissional e política.
Outrossim, pelo princípio da isonomia (CF, art. 5º), se todos são iguais perante a Lei, não poderia o legislador ordinário fixar diferença de tratamento previdenciário para o menor sob guarda ou sob tutela, pois, o importante para enquadrá-lo enquanto necessitado do cobertor social, não é se está sob guarda ou sob tutela. Em outras palavras, estar sob guarda ou sob tutela não serve como discrimen para excluir certos menores do âmbito da proteção social.
Nem a ocorrência de fraudes que possam ser perpetradas, como a guarda simulada de menores para gerar direito a pensões, é capaz de salvar a mudança legal em tela. Afinal, fatos criminosos devem ser apurados pelas vias adequadas, não cabendo ao legislador ceifar direitos constitucionais sob tal argumento. Até porque, se prevalecer raciocínio inverso, todos os benefícios previdenciários deveriam ser extintos, pois todos eles, de alguma forma, podem ser fraudados.
Em síntese, a situação do menor sob guarda é semelhante à do menor tutelado, não se justificando diferenciação legislativa entre ambos.
Vejamos, por ilustrativa, a conceituação da tutela e da guarda:
“TUTELA. Do latin tutela, de tueri (proteger), vulgarmente entende-se a proteção, a assistência instituída em benefício de alguém.
Sob o ponto de vista jurídico, pois, a tutela é a instituição estabelecida por lei para a proteção dos menores órfãos, ou sem pais, que não possam, por si sós, dirigir suas pessoas e administrar os seus bens, em virtude do que se lhes dá um assistente, ou representante legal, chamado, especificamente, de tutor (...)".
GUARDA. Derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração .(...)
Guarda. Em sentido especial do Direito Civil e do Direito Comercial, guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção.
No âmbito da proteção da criança e do adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA). (...)
(in vocábulo Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho - Rio de Janeiro, 2005).
Sob o aspecto do bem estar do menor, quando mais não for, existe similitude de objetivos da guarda e da tutela, circunstância que impede, por si só, tratamento diferenciado, sob pena de desobediência ao Princípio da Igualdade tratado no art. 5º, caput, da Constituição da República:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Demais disso, não há qualquer razão séria que justifique o tratamento diferenciado para menores sob tutela e menores sob guarda.
De mais a mais, pelo chamado efeito cliquet (ou princípio da vedação do retrocesso), em se tratando de direito fundamental, a atuação do poder público deve tender à ampliação da proteção social, e não ao retrocesso para situação menos favorável à pessoa humana. Em outras palavras, uma vez atingido determinado status de segurança social, o Estado somente pode agir para ampliá-la, e não para reduzi-la. Tal construção decorre da própria norma constitucional que veda a edição de emenda (a fortiori de simples lei ordinária) tendente a abolir direitos fundamentais – art. 60, § 4º, da Constituição da República.
Ora, no caso em tela é inegável que antes da edição da Lei 9.528/97 se admitia a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda. Portanto, a nova lei empreendeu uma restrição no acesso ao benefício e é, por isso mesmo, inconstitucional.
BIBLIOGRAFIA
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a. edição - São Paulo: Malheiros, 2006.