Resumo: O presente trabalho visa analisar os efeitos jurídicos do memorando de entendimento segundo a lei brasileira. Nesse sentido, demonstraremos que, do ponto de vista prático, independentemente da forma adotada pelas partes e dos efeitos por elas determinados no documento, o memorando de entendimento poderá gerar controvérsias acerca de seus efeitos jurídicos. Para isso, realizaremos a análise do conceito do memorando de entendimento, em seguida, analisaremos as definições das fases pré-contratual e contratual, previstas no Código Civil Brasileiro, abrangendo as obrigações pré-contratuais e o contrato preliminar, respectivamente, a fim de demonstrar que os efeitos jurídicos do memorando de entendimento no Brasil dependerão não somente dos termos adotados no referido documento, mas também de condutas e deveres de boa-fé objetiva e probidade das partes antes e depois de sua celebração.
Sumário: 1. Introdução. 2. O conceito do Memorando de Entendimento (MOU). 3. A fase pré-contratual e as obrigações pré-contratuais no âmbito do Memorando de Entendimento. 4. A responsabilidade civil pré-contratual: da negociação à execução do Memorando de Entendimento. 5. A fase contratual, o contrato preliminar e o Memorando de Entendimento. 6. A responsabilidade civil contratual pelo descumprimento de previsão estabelecida no Memorando de Entendimento. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa identificar o conceito do memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU) e, a partir do mesmo, os efeitos jurídicos esperados pelas partes quando da celebração do memorando de entendimento, no âmbito do direito internacional.
Do ponto de vista prático, demonstraremos que, o memorando de entendimento, independentemente da forma e dos efeitos determinados pelas partes, poderá gerar controvérsias quanto aos seus efeitos jurídicos, haja vista algumas posições e manifestações adotadas pelas partes.
Nesse sentido, demonstraremos as implicações dessas controvérsias quanto à possível responsabilização e obrigação de reparação de danos.
Frise-se que, no presente estudo não pretendemos focar na indagação sobre o direito aplicável ao memorando de entendimento. Faremos a análise específica do memorando de entendimento à luz da lei brasileira, tanto na formação, quanto na execução e extinção do referido documento.
Veremos que, sob a ótica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de negociações contratuais, na qual, normalmente, se insere o memorando de entendimento, deve ser regida pelos princípios de probidade e boa-fé objetiva.
Nessa linha de raciocínio, ainda que o documento preliminar, que estabelece apenas condições básicas para um acordo, não crie obrigações entre partes, poderá gerar responsabilização civil e obrigação de reparação de danos, conforme preleciona o Prof. Caio Mário:1
Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da culpa contratual, porém da aquiliana.
Em seguida, faremos uma abordagem das obrigações pré-contratuais, que, segundo o Código Civil Brasileiro, são manifestadas na fase pré-contratual, com fundamento nos deveres de conduta provenientes dos princípios da boa-fé objetiva e probidade, positivados no art. 422. do Código Civil Brasileiro.
A fase pré-contratual dura até a formação do contrato, quando há o encontro de – no mínimo – duas declarações de vontade relativamente ao mesmo objeto, através das figuras jurídicas da proposta e da aceitação, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em estabelecer o contrato.
A simples manifestação unilateral de vontade do proponente, porém, efetivada através da proposta, tem relevância jurídica no Direito brasileiro.2
A proposta de contrato tem caráter vinculante obrigando em princípio o proponente a contratar3. Caso não haja a contratação, o oblato não dispõe, porém, de tutela jurídica específica para que o contrato seja considerado como estabelecido, mas somente de tutela reparatória, de natureza pré-contratual. Outrossim, na hipótese de não ser mais possível o estabelecimento do contrato e o cumprimento do seu objeto, passarão a incidir também as regras que estabelecem a responsabilidade pré-contratual pelo não estabelecimento do contrato, as quais irão conceder ao oblato a tutela reparatória.4
Assim, ao longo das negociações e da celebração de um memorando de entendimento, importa a verificação:
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(i) dos termos escritos constantes da referida negociação e do próprio memorandum of understanding; além
(ii) da observância dos deveres provenientes dos princípios-regras de probidade e de boa-fé objetiva, a fim de se definir a natureza jurídica de tal documento: se trata-se de um documento preliminar ou de um contrato.
Veremos que, geralmente, no âmbito de um memorando de entendimento, a fase pré-contratual normalmente se perpetua mesmo após a celebração do referido documento, haja vista sua característica de documento preliminar, sem efeito vinculante para as partes. Desse modo, em geral, por não se tratar de um contrato, tanto o descumprimento dos deveres de conduta afetos à boa-fé objetiva no âmbito da negociação e da celebração do memorando de entendimento, bem como o descumprimento de cláusula específica do memorando de entendimento, ensejará responsabilização pré-contratual, como veremos detidamente mais adiante no presente estudo.
Nesse sentido, na seara da responsabilidade civil pré-contratual, analisaremos a possível responsabilização e obrigação de reparação de danos no processo de negociação, celebração e execução do memorando de entendimento.
Ato contínuo, abordaremos a fase contratual e o contrato preliminar de acordo com o Código Civil Brasileiro, bem como a responsabilidade civil contratual e sua aplicação ao memorando de entendimento.
Por fim, concluindo, demonstraremos que, os documentos preliminares, como, in casu, o memorando de entendimento, em geral, não são vinculantes, eis que representam os termos preliminares da negociação e não criam compromissos para os envolvidos, apesar de poderem gerar responsabilização civil pré-contratual. Já os documentos vinculantes geram obrigações entre as partes e já espelham a estrutura preliminar de um contrato futuro, como é o caso do contrato preliminar previsto no Código Civil Brasileiro, cujo descumprimento ensejará responsabilização civil contratual. Seus termos devem ser refletidos no documento definitivo (contrato definitivo) a ser firmado para a formalização de determinado negócio jurídico.
Há casos em que o memorando de entendimento apresenta características de um contrato, na medida em que estipula obrigações para uma ou todas as partes. Essas obrigações poderão atribuir-lhe a natureza de contrato preliminar ou até mesmo definitivo.
Além disso, veremos que os efeitos jurídicos do memorando de entendimento no Brasil, independentemente da forma adotada e dos efeitos determinados pelas partes, dependerá não somente dos termos previstos no referido documento, mas também das condutas das partes envolvidas, levando-se em consideração os deveres de boa-fé objetiva e probidade, na realização da negociação, na formação e na execução do memorando de entendimento.
2. O CONCEITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO (MOU)
Em sentido lato, o memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU)5 abrange documentos intitulados de gentlemen’s agreement, heads of agreement, carta de intenção e letter of understanding, assim como também abrange documentos como as cartas de confidencialidade e as cartas de exclusividade, em razão da troca de informação, tecnologia e expertise entre as partes.6
O memorando de entendimento é documento bastante utilizado no âmbito do direito internacional público, com o fim de traçar diretrizes para um acordo de cooperação entre diferentes países em determinadas áreas de interesse mundial, tais como, o meio ambiente, a agricultura etc., bem como no âmbito do direito internacional privado, quando, p.ex., é celebrado por partes domiciliadas em diferentes países7, com o fim de traçar diretrizes para um acordo de cooperação em área de interesse comum privativo das referidas partes. De forma geral, trata-se de instrumento de Direito Internacional, não vinculante entre as partes, que tem sido utilizado para atos com menor formalidade, destinados a registrar princípios gerais, diretrizes, que orientarão as relações entre as partes, seja no plano político, econômico, jurídico, cultural ou em outros.
No presente trabalho, iremos focar nos efeitos jurídicos do memorando de entendimento à luz da lei brasileira e no âmbito do direito internacional privado.
Quando se trata de grandes negócios entre empresas, a celebração dos contratos é frequentemente precedida de longas e complexas negociações, que por vezes se desenvolvem durante meses e até mesmo anos, em numerosas sessões, com a participação de diferentes equipes de advogados e técnicos das empresas envolvidas. Normalmente essas negociações seguem diretrizes previamente traçadas pelas partes, que prevêem reuniões prévias, cada uma tendo por objeto a discussão de determinados pontos a serem definidos pelos negociadores. Nesse sentido, vai se formando o entendimento em relação a cada ponto das tratativas, que irão possibilitar a manifestação de vontades das partes de se vincularem a um contrato. Tal manifestação se concretiza pela celebração de um contrato preliminar ou até mesmo definitivo, caso não haja nenhum elemento futuro condicionante da celebração do contrato definitivo.8
Assim, é natural que os negociadores tomem a cautela de documentar o entendimento em relação a cada ponto da negociação, seja para simples memória, ou para evitar sejam revisitados pontos já discutidos e assentados, ou para avaliação futura do comportamento das partes, em vista das respectivas responsabilidades, no caso de não ser celebrado o contrato definitivo.9
Os documentos normalmente utilizados para a consignação dos pontos sobre os quais se progride na direção do consenso no decorrer das negociações recebem intitulações diversas, assim como são várias as formas que assumem, são eles: o memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU), o gentlemen’s agreement, o heads of agreement, a carta de intenção, a letter of understanding. Em geral, a intenção das partes ao firmá-los não é a de se vincularem, mas simplesmente registrar fatos, como demonstrado acima.
Em alguns casos, verifica-se a criação de obrigações para as partes, de modo que o documento passa a ser vinculante.
Em outras palavras, esses documentos ora tem por finalidade preponderante:
(i) traçar regras básicas de negociação para um acordo;
(ii) registrar etapas, pontos importantes ou acordos parciais da negociação;
(iii) retratar a completude da tratativa e subordinação a determinado evento do início da vigência do contrato.
Assim, embora o memorando de entendimento seja um documento que, em geral, não é criado para gerar obrigações, algumas vezes ele acaba gerando obrigações para as partes e torna-se vinculante. Porém, independentemente dele gerar ou não obrigações para as partes não afasta a possibilidade de ensejar responsabilização civil, ou seja, a obrigação de reparação do dano causado a outrem, como veremos adiante. 10
3. A FASE PRÉ-CONTRATUAL E AS OBRIGAÇÕES PRÉ-CONTRATUAIS PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO NO ÂMBITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Para que o Direito atue como meio instrumentalizador da Justiça, é necessária a preservação de um equilíbrio entre as partes contratantes que subsista em todas as fases da relação contratual e não apenas durante o momento de conclusão do negócio.
Nesse sentido, é de grande relevância a tutela jurídica do período que antecede a conclusão do contrato propriamente dito, a que a doutrina tem se referido como fase pré-contratual.
Segundo o artigo 422, do Código Civil Brasileiro, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Com relação à fase de negociação contratual ou fase pré-contratual, o termo “conclusão do contrato”, tal como constante do artigo 422, merece uma interpretação igualmente extensiva, abrangendo também a fase preliminar à conclusão, ou de “pré-conclusão”. Afinal, a expressão “conclusão” do contrato mostra-se indicativa de um processo que culmina com a contratação. Por isso, o processo de conclusão do contrato, ao longo do qual as partes devem, nos termos do dispositivo em tela, guardar os princípios da probidade e da boa-fé, alcança as tratativas preliminares à efetiva celebração do acordo.11
Uma das críticas que Antônio Junqueira de Azevedo12 faz acerca do modo como o novo Código Civil trata a boa-fé contratual reside, justamente, na falta de previsão expressa quanto à fase de negociação.
Sendo assim, faz-se necessário demonstrar de que modo o princípio da boa-fé, mais propriamente o da boa-fé objetiva, passou a figurar no rol das diretrizes que norteiam as relações contratuais e, in casu, pré-contratuais de acordo com o ordenamento jurídico nacional.
A noção de boa-fé é ambivalente, comportando a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Como princípio aplicável ao direito contratual, o preceito em análise cuida da boa-fé objetiva. A distinção entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva não suscita divergência. A boa-fé subjetiva relaciona-se com o estado de consciência do agente por ocasião de um dado comportamento. Referida em diversos dispositivos legais, como é o caso do art. 1.201. do C.C., consiste nos desconhecimento de um vício, relativamente ao ato jurídico que se pratica ou à posse que se exerce.13
Já a boa-fé objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem comportamento compatível com os fins econômicos e sociais pretendidos objetivamente pela operação negocial. No âmbito contratual, portanto, o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação, com consideração aos interesses comuns, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a própria existência do contrato.14
É importante destacar que, sob a perspectiva constitucional, a boa-fé objetiva encontra fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), na solidariedade social (art. 3º, I, CF), no valor social da livre-iniciativa (art. 1º, IV, CF), bem como na condição de princípio componente da ordem econômica constitucional (art. 170. e ss., CF), da qual a ordem contratual é parte integrante.
Nesse sentido, “a incidência da boa-fé objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma valorização da dignidade da pessoa, em substituição à autonomia do indivíduo, na medida em que se passa a encarar as relações obrigacionais como um espaço de cooperação e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana”.15
Na promoção de uma ética de solidariedade contratual, o princípio da boa-fé opera de diversas formas e em todos os momentos da relação, desde a fase de negociação à fase posterior à sua execução, constituindo-se em fonte de deveres e de limitação de direitos de ambos os contratantes.16
Nesse sentido, a autonomia privada, o princípio da obrigatoriedade dos pactos, ou da intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda) e a relatividade de seus efeitos devem conciliar-se com o conjunto de novos princípios, atualmente previstos no Código Civil Brasileiro: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico entre as prestações e função social do contrato.
Na fase de negociação, a boa-fé atua como fundamento de deveres cuja violação enseja a chamada responsabilidade pré-contratual. Como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé dá origem aos chamados “deveres laterais”, também conhecidos como acessórios, ou ainda secundários, em razão de não se referirem direta e primordialmente ao objeto central da obrigação.17
Antônio Menezes Cordeiro18 divide tais deveres em deveres de lealdade, deveres de proteção e deveres de esclarecimento ou informação.
Já Judith Martins-Costa19 traz uma lista de tais deveres, enumerando-os, exemplificando-os e, desta forma, elucidando-os. São eles:
a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito;
b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo-benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial;
c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva;
d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo;
e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor;
f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes;
g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares (...)
Assim, tendo em vista que o memorando de entendimento, em tese, se insere na fase pré-contratual prevista no Código Civil Brasileiro, eis que, normalmente, é documento celebrado durante o processo de negociação entre duas ou mais empresas e se presta a ser um documento preliminar, que não cria obrigações para as partes, como já dito, os efeitos jurídicos dele esperados estão associados ao reforço das acima mencionadas obrigações pré-contratuais, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, resguardando as partes de um eventual rompimento injustificado das tratativas, que ensejará a responsabilidade civil pré-contratual. O registro das tratativas facilita a eventual demonstração de que uma parte estava negociando em contrariedade a esse princípio.
Porém, é importante frisarmos que os efeitos jurídicos do memorando de entendimento são incertos, dependendo da análise de seu conteúdo e do comportamento das partes para sua correta determinação. Isso porque, o memorando de entendimento além de reforçar deveres que já poderiam decorrer do princípio da boa-fé objetiva, tais como, o dever de manter o sigilo das informações trocadas durante as tratativas, pode estabelecer outros tipos de obrigação, determinando, p.ex., que uma das partes antecipe o cumprimento de determinados pontos do acordo. Nesse caso, restará descaracterizada a natureza jurídica do memorandum of understanding como documento preliminar, passando a ter característica contratual, saindo da fase pré-contratual para a fase contratual.