5. A FASE CONTRATUAL, O CONTRATO PRELIMINAR E O MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Após a fase em que ocorrem as negociações preliminares sobre um contrato preliminar ou definitivo, chegamos à fase contratual. A formação do contrato acontece quando há o encontro de – no mínimo – duas declarações de vontade relativamente ao mesmo objeto, através das figuras jurídicas da proposta e da aceitação, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em estabelecer o contrato.
O contrato preliminar, ou contrato-promessa, outra designação utilizada para denominar o contrato preliminar, como regra geral, não cria efeitos substanciais, já que o seu objeto se reduz, precisamente, à celebração de um contrato futuro (contrato definitivo ou principal), este sim capaz de modificar substancialmente a situação jurídica dos contratantes, ainda que se possa convencionar o cumprimento antecipado de algumas das prestações constantes do contrato definitivo. O contrato preliminar gera, pois, uma obrigação de concluir outro contrato, ou seja, uma obrigação de fazer, o seu objeto é a outorga de um contrato definitivo. Neste sentido, afirma-se que os contratos preliminares nada mais são do que figuras intermediárias entre as meras negociações e o contrato perfeito e acabado (STF, 2ª T., RE 88.716, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 11.09.1979).46
Com algumas pequenas variações, o conceito de contrato preliminar está associado à idéia de um contrato acessório a um contrato futuro, sem cuja existência aquele deixa de fazer sentido.47
Segundo o disposto no art. 462, do Código Civil Brasileiro, “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
Assim, na concepção de Caio Mário da Silva Pereira48, considera-se contrato preliminar: “aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal”.
Nesse sentido, a função do contrato preliminar é assegurar um contrato futuro cuja celebração, desde logo, é por alguma razão inconveniente ou mesmo impossível.49
Existem duas modalidades de contrato preliminar: a promessa bilateral e a promessa unilateral. A diferença entre as duas é – basicamente – a seguinte: enquanto a promessa bilateral constitui acordo negocial preparatório de outro contrato, que ambas as partes querem celebrar e cujos termos essenciais devem ser desde logo definidos, na promessa unilateral, apenas um dos contraentes assume a obrigação de celebrar, no futuro, certo contrato em dados termos, ficando o outro livre, até determinado momento, para decidir se deseja ou não a conclusão do contrato.50 O Código Civil Brasileiro trata especificamente do contrato preliminar unilateral no art. 46651.
Feita essa breve introdução ao conceito de contrato preliminar, passaremos às diferenças entre o contrato preliminar e o memorando de entendimento.
Como vimos acima, o memorando de entendimento é um documento preliminar, ou seja, documento celebrado durante a fase de negociação de um contrato, denominada fase pré-contratual, em razão de ainda não haver o interesse das partes ou a possibilidade de se celebrar um contrato preliminar ou definitivo.
De outro lado, o contrato preliminar é um contrato denominado acessório, ou contrato-promessa, que tem por objeto prever a celebração de outro contrato, denominado contrato definitivo. Por se tratar de um contrato, diferentemente do memorando de entendimento, o contrato preliminar insere-se na fase contratual, na qual há o interesse das partes de estabelecer obrigações para uma ou todas as partes por meio de um contrato, porém, ainda não há o interesse ou a possibilidade de se celebrar um contrato definitivo.
Note-se que, o memorando de entendimento não estabelece a obrigação das partes de celebrarem um futuro contrato, como acontece no contrato preliminar. O memorando de entendimento pode até fazer menção a um contrato futuro, porém, em nenhum momento vincula as partes à celebração de tal contrato. Embora, como visto, variável o seu conteúdo, o memorando de entendimento limita-se, em geral, a estabelecer regras para a negociação de um posterior contrato, que poderá ser ou não celebrado, conforme o êxito da negociação, fixando deveres acessórios ligados a esse momento pré-contratual, como os deveres de exclusividade, preferência, sigilo, de arcar com as despesas da negociação, etc.
Porém, o intérprete deverá verificar se o documento intitulado de memorando de entendimento (ou outra denominação equivalente) revela-se, na prática, um contrato preliminar, que vincula as partes a um contrato futuro, ou, mesmo, revela-se um contrato definitivo, pendente apenas de uma formalização ou do advento de uma condição suspensiva. Nesse caso, haverá evidente desnaturação do memorando de entendimento, que deixará de ser um documento preliminar, inserido na fase pré-contratual, passando a ter os mesmos efeitos jurídicos de um contrato.
Assim, dependendo dos termos e condições estabelecidos no memorando de entendimento, poderá haver a obrigatoriedade de celebração do contrato definitivo. Nesse caso, estaremos diante de um contrato preliminar, vinculante para as partes, obrigando-as à celebração do contrato definitivo, sempre que já estejam estabelecidas, em detalhes, as condições essenciais do futuro contrato, tais como o objeto do contrato, valores e formas de pagamento, prazos, seguros, garantias e causas para rescisão, salvo se contiver no referido documento cláusula de arrependimento ou uma condição essencial do futuro contrato a ser celebrado entre as partes.52
Portanto, se mudarmos um pouco o exemplo que demos acima, caso duas ou mais empresas estrangeiras e brasileiras estipulem – por meio de um MoU – que pretendem envidar esforços a fim de realizar oferta conjunta em licitação para outorga das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural em determinados blocos localizados no Brasil e, nesse sentido, estabeleçam no referido memorando de entendimento os termos e condições essenciais do documento específico, denominado Joint Bidding Agreement, a ser celebrado por elas a fim de ofertar conjuntamente em licitação, nesse caso, o referido MoU deixará de ter a natureza jurídica de documento preliminar e passará a ter natureza jurídica de contrato preliminar. Desse modo, qualquer das partes poderá exigir da(s) outra(s) a execução específica do negócio pactuado (Joint Bidding Agreement), caso uma das partes se recuse a fazê-lo voluntariamente.
No entanto, caso o memorando de entendimento preveja a celebração de um contrato futuro, mas não contenha previsão dos principais termos e condições do acordo a ser celebrado pelas partes, o referido MoU será tratado como instrumento de mera manifestação das partes de sua intenção de contratar, sem o condão de obrigá-las à celebração de contrato definitivo. Nesse caso, a natureza jurídica do memorando de entendimento se encontrará preservada, revelando-se um documento preliminar de uma negociação, onde foram estabelecidas as diretrizes gerais para um possível contrato entre as partes, tais como, os termos e condições sob os quais as partes trocarão informação para fins de negociação e avaliação da viabilidade e interesse em futura parceria.
6. A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL PELO DESCUMPRIMENTO DE PREVISÃO ESTABELECIDA NO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Voltando ao exemplo no qual duas ou mais empresas estrangeiras e brasileiras estipulam – por meio de um memorando de entendimento – que pretendem envidar esforços a fim de realizar oferta conjunta em licitação para outorga das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural em determinados blocos localizados no Brasil e, nesse sentido, deixam já estipulados no referido MoU os termos e condições essenciais do documento específico, denominado Joint Bidding Agreement, a ser celebrado por elas a fim de ofertar conjuntamente em licitação, como vimos, nesse caso, o MoU celebrado terá natureza jurídica de contrato preliminar. Portanto, qualquer das partes poderá exigir da(s) outra(s) a execução específica do negócio pactuado (Joint Bidding Agreement), caso uma das partes se recuse a fazê-lo voluntariamente. Assim, o descumprimento de qualquer previsão estabelecida no referido MoU, leia-se, o não cumprimento da obrigação de celebração do negócio pactuado (Joint Bidding Agreement), nos termos e condições estabelecidos no MoU, irá gerar para a(s) parte(s) que descumprir(em) o estabelecido no memorando de entendimento uma responsabilização de origem contratual, isto é, uma responsabilidade civil contratual.
Nesse caso, haverá uma infração a um dever estabelecido pela vontade dos contratantes, ou seja, decorrente de relação obrigacional preexistente. Diferente da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, que decorre de uma lesão ao direito de alguém, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuízo e a vítima.
O Código Civil Brasileiro trata da responsabilidade contratual no art. 38953 e da responsabilidade extracontratual nos arts. 186. a 18854 e 92755 e seguintes.
Contudo, como vimos, a existência de um contrato não aflora sempre de forma clara. Há situações dúbias nas quais a existência de uma obrigação negocial é questionada. Essa dúvida, porém, não é óbice para o dever de indenizar.56 Ou seja, havendo ou não o liame obrigacional pautado no memorando de entendimento, poderá haver o dever de indenizar a parte lesada por ato ou conduta lesiva da outra parte. Principalmente, quando houver conduta de uma das partes contrária aos deveres de boa-fé objetiva, que, como vimos acima, para alguns autores, afasta, inclusive, a possibilidade de limitação de responsabilidade entre as partes.
7. CONCLUSÃO
No presente trabalho procuramos conceituar o memorando de entendimento para então – a partir de seu conceito – analisar os efeitos jurídicos de tal documento.
Nesse sentido, vimos que os documentos normalmente utilizados para a consignação dos pontos sobre os quais se progride na direção do consenso no decorrer das negociações recebem intitulações diversas, assim como são várias as formas que assumem, são eles: o memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU), o gentlemen’s agreement, o heads of agreement, a carta de intenção, a letter of understanding. Em geral, a intenção das partes ao firmá-los não é a de se vincularem, mas simplesmente registrar fatos, como demonstrado acima.
Assim, de forma geral, o MoU é um instrumento de Direito Internacional, não vinculante entre as partes, que tem sido utilizado para atos com menor formalidade, destinados a registrar princípios gerais, diretrizes, que orientarão as relações entre as partes, seja no plano político, econômico, jurídico, cultural ou em outros.
É comum que numa negociação as partes tomem a cautela de documentar o entendimento em relação a cada ponto da negociação, seja para simples memória, ou para evitar sejam revisitados pontos já discutidos e assentados, ou para avaliação futura do comportamento das partes, em vista das respectivas responsabilidades, no caso de não ser celebrado o contrato definitivo.
Em nossa análise, verificamos que os efeitos jurídicos do memorando de entendimento dependem da verificação pelo intérprete dos termos e condições estabelecidos no referido documento, bem como da conduta adotada pelas partes na celebração, execução e extinção do memorando de entendimento.
Frise-se que a análise dos efeitos jurídicos do memorando de entendimento foi realizada à luz da lei brasileira e, nesse sentido, restou demonstrado que mesmo na fase preliminar de negociações, na qual, em geral, se insere o MoU, os princípios da probidade e boa-fé objetiva devem ser observados pelas partes.
Em outras palavras, com fundamento no art. 422, do Código Civil Brasileiro, na fase pré-contratual, na qual há a celebração de documentos preliminares, e.g., o MoU, é necessário observar os deveres de conduta provenientes dos princípios da boa-fé objetiva e probidade, que se traduzem em obrigações pré-contratuais.
Nesse sentido, ainda que o memorando de entendimento estabeleça apenas condições básicas para um acordo, sem criar obrigações entre as partes, poderá gerar responsabilização civil e obrigação de reparação de danos.
Isto porque, mesmo na fase pré-contratual, a autonomia privada, o princípio da obrigatoriedade dos pactos, ou da intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda) e a relatividade de seus efeitos devem conciliar-se com o conjunto de novos princípios, atualmente previstos no Código Civil Brasileiro: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico entre as prestações e função social do contrato.
Na fase de negociação, a boa-fé atua como fundamento de deveres cuja violação enseja a chamada responsabilidade pré-contratual.
Como vimos acima, existem autores, inclusive, que classificam a responsabilidade civil para os danos que uma pessoa causa a outra durante o desenvolvimento de negociações tendentes à formação da relação jurídica contratual, como uma terceira espécie ou via de responsabilidade civil, denominada de responsabilidade civil pré-contratual.
Segundo Régis Fichtner Pereira57, os requisitos para a configuração da responsabilidade civil pela ruptura das negociações contratuais são:
a) a existência de negociações;
b) a culpa, entendida como violação do princípio da boa-fé;
c) o dano;
d) o nexo causal.
Assim, ainda que as partes não tenham estabelecido no MoU a obrigação de indenizar no caso de ruptura daquela negociação, haverá a obrigação de indenizar quando houver o descumprimento dos deveres de boa-fé objetiva.
Por outro lado, vimos que a reparação de dano causado por descumprimento do acordado no âmbito de um memorando de entendimento com cláusula de limitação de responsabilidade entre as partes, estará vinculada à comprovação de culpa grave ou dolo, pautado no descumprimento dos deveres de boa-fé objetiva da parte que provocou o dano. Contudo, tendo em vista a dificuldade da prova de culpa grave e dolo, existem autores que defendem que a preservação da boa-fé e a proteção da confiança daqueles que negociam e celebram os contratos (ou pré-contratos) não se constitui em direito disponível, que possa ser afastado pela autonomia da vontade das partes, refletida no contrato. Em tal situação, impõe-se a aplicação das regras gerais, segundo as quais a lei estabelece que o objeto da obrigação de indenizar é medido pela integral reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o descumprimento.58
Seguindo esse entendimento, os deveres de boa-fé objetiva afastariam a cláusula de limitação de responsabilidade das partes, na medida em que tais deveres estão previstos em Lei, leia-se Código Civil Brasileiro, e, portanto, são limitadores da autonomia privada.59 Tal entendimento encontra respaldo no Enunciado 24 do Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I Jornada de Direito Civil (2004), segundo o qual “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422. do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Complementando, o Enunciado 363 do CJF/STJ dispõe que: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.
Ressalte-se que o maior intuito da celebração de um memorando de entendimento é o de afastar a possibilidade de negociação com outras empresas. Assim, o estabelecimento de cláusula de limitação de responsabilidade entre as partes a fim de afastar parcialmente ou quase totalmente a obrigação de reparar o dano causado à outra parte pela ruptura da negociação em curso em razão de uma negociação paralela mais atrativa, não merece prosperar. Em outras palavras, essa cláusula de limitação de responsabilidade entre as partes tem grandes chances de ser considerada nula pelo intérprete.
Em sequência, vimos que a fase pré-contratual dura até a formação do contrato, quando há o encontro de – no mínimo – duas declarações de vontade relativamente ao mesmo objeto, através das figuras jurídicas da proposta e da aceitação, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em estabelecer o contrato.
Assim, dependendo dos termos e condições estabelecidos no memorandum of understanding, o mesmo poderá deixar de ser um documento preliminar, passando a se classificar como um contrato preliminar ou definitivo, seja por estabelecer a obrigação de celebração de outro contrato, seja por estabelecer obrigações entre as partes sem a necessidade de celebração de outro contrato, respectivamente. Nesse sentido, havendo ruptura do memorandum of understanding, estaremos diante de uma responsabilidade civil contratual, originada de um contrato.
Contudo, a existência de um contrato não aflora sempre de forma clara. Há situações dúbias nas quais a existência de uma obrigação negocial é questionada. Essa dúvida, porém, não é óbice para o dever de indenizar. Isso porque, havendo ou não liame obrigacional por meio de um memorando de entendimento, ainda que não seja da natureza de um MoU criar obrigações entre as partes, além da responsabilidade das partes estabelecida no referido documento, poderá haver responsabilidade civil por descumprimento dos deveres de boa-fé objetiva, estabelecido no art. 422, do Código Civil Brasileiro.
Os deveres de boa-fé objetiva deverão ser respeitados pelas partes desde a fase de negociação de um contrato até depois do término do mesmo.
Assim, caso estejamos diante de um memorando de entendimento, com natureza de contrato, devemos observar não só o estabelecido pelas partes no documento acerca da responsabilidade por descumprimento do contrato mas, além disso, o intérprete deverá avaliar se o dano causado a uma das partes se deu por descumprimento dos princípios de boa-fé e probidade. Outrossim, se estivermos diante de um documento preliminar, como normalmente é o caso do MoU, o intérprete deverá observar especificamente se na ruptura do acordado entre as partes houve descumprimento dos princípios de boa-fé e probidade, na medida em que no documento não foram estabelecidas nenhuma obrigação entre as partes.
Portanto, podemos destacar a diferença e a semelhança entre a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil pré-contratual da seguinte forma.
A responsabilidade civil contratual é pautada:
(i) nas hipóteses de descumprimento contratual, previstas no próprio contrato;
(ii) na cláusula penal, onde se estabelece o valor do contrato, ou seja, a quantia ou forma de se chegar a quantia que deverá ser ressarcida à parte lesada caso o contrato seja descumprido por uma das hipóteses nele estabelecidas;
(iii) na cláusula de limitação de responsabilidade entre as partes; por fim, como vimos,
(iv) na inobservância dos deveres de boa-fé objetiva e probidade.
Já a responsabilidade civil pré-contratual é pautada exclusivamente na inobservância dos deveres de boa-fé objetiva e probidade.
Desse modo, vislumbramos que nos dois tipos de responsabilidade civil mencionados a inobservância dos deveres de boa-fé e probidade é hipótese que gera o dever de reparar o dano causado a uma das partes.
Nesse sentido, cumpre frisar que, para muitos autores, o Código Civil Brasileiro afastou a possibilidade de limitação de responsabilidade entre as partes quanto à obrigatoriedade de observância dos princípios de probidade e boa-fé objetiva seja na fase pré-contratual ou na fase contratual. Isso porque, o Código Civil Brasileiro positivou os princípios de probidade e boa-fé objetiva como limitadores da autonomia privada. Desse modo, na ruptura de um contrato ou de um documento preliminar, caso reste demonstrado ter havido o descumprimento por uma das partes dos princípios da boa-fé objetiva: tais como, lealdade, solidariedade, informação, etc., haverá o dever de reparar o dano causado à outra parte, ainda que haja no referido documento cláusula de limitação de responsabilidade entre as partes, eis que ela será considerada nula, na medida em que tais princípios são considerados regras de ordem pública.
Portanto, para parte da doutrina, com fundamento nos Enunciados do Superior Tribunal de Justiça, acima transcritos, a cláusula de limitação de responsabilidade estabelecida num documento preliminar de negociação, como normalmente é o memorando de entendimento, ou contrato, somente terá eficácia caso o descumprimento do acordado no referido documento não esteja associado ao descumprimento dos deveres de conduta de boa-fé objetiva.