COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – LEX TERTIA
Eis o ápice da aplicação da lei no tempo: é possível a conjugação de leis penais, formando, o que a doutrina chama de terceira lei (lex tertia)? Em outras palavras, pode o julgador utilizar-se de partes de leis diferentes favoráveis ao réu para aplicação no caso concreto?
Duas são as teorias que respondem essa questão.
A primeira, corrente tradicional, defendida principalmente por Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, Costa e Silva, afirma não ser possível a fusão de leis, isto é, que não é possível dividir a norma para aplicar a parte mais benéfica, criando uma terceira lei (lex tertia). Sobre o assunto: “Nessa tarefa deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não fosse, estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intérprete” e continua afirmando que “o juiz não pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 219/220). O Superior Tribunal de Justiça corrobora com este entendimento (HC 124782 / ES, RHC 22407 / PR).
Por outro lado, a corrente moderna, da qual fazem parte Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Rene Ariel Dotti, Bustos Ramirez, Francisco de Assis Toledo e Magalhães Noronha, admite a combinação de leis favoráveis ao réu, sob o fundamento de que o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas efetua uma integração das normas, pois, quem pode aplicar o todo, pode aplicar somente uma parte dela. A propósito, Damásio disserta que “Se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa acolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o Juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis” (JESUS, 2006, p. 94/95).
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado majoritariamente (contra: HC 107583 / MG, HC 96844 / MS e HC 68416 / DF) no sentido da possibilidade da combinação das leis, quando houver ineditismo penal, conforme julgamento do Recurso Extraordinário em Repercussão Geral, em que analisou a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em conjunto com a Lei n. 6368/76: “No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal” (STF. RE 596152 RG / SP. Rel. p. Ac. Min. Ayres Britto. Pleno. Julg. 13.10.2011). No mesmo diapasão: “A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76”. (STF. HC 95435 / RS. Rel. p. Ac. Min. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 21/10/2008).
Sobre as duas correntes, Juarez Cirino perfeitamente resume a combinação de leis sucessivas: “a) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao intérprete; b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o argumento convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2º, parágrafo único, CP) não conhece exceções” (SANTOS, 2011, p. 26/27).
CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE
Em se tratando de crime continuado (ou continuidade delitiva, art. 71, do Código Penal) ou de crime permanente (cuja consumação se prolonga no tempo), a regra é que se aplica a lei mais nova, ainda que maléfica ao acusado. Portanto, havendo a modificação da lei quando ainda em prosseguimento a prática de crime continuado ou permanente, a lei nova é aplicada a toda a série de delitos praticados (caso seja crime continuado) ou para o crime permanente.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Ao comentar a referida súmula, Roberval Rocha Ferreira Filho aduz que “o STF discute sobre a aplicabilidade da lei posterior mais gravosa aos fatos praticados pelo acusado, responsável pela sequência de atos do crime continuado ou pelo crime permanente. Conforme o entendimento [da] Corte, se o agente permaneceu na prática de crimes (crime continuado) ou permaneceu na prática delituosa (crime permanente), mesmo após edição de lex gravior, a aplicação da pena deverá ocorrer na forma prevista pela nova lei, ainda que sofra maior punição pelo crime”. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 228).
No caso de crime continuado, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Caracterizada a continuidade delitiva, a aplicação da Lei 11.343/06, mesmo quando mais gravosa ao sentenciado, mostra-se adequada, já que a atividade delitiva prolongou-se até a entrada em vigor da novel de legislação de drogas. Enunciado sumular 711 do Supremo Tribunal Federal”. (STJ. RHC 30851 / GO. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 18/03/2013). E, em relação ao crime permanente, vide acórdão do mesmo Tribunal Superior, HC 111120 / DF (Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 17/12/2010).
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA
Aplica-se o princípio da continuidade normativo-típica quando uma lei é revogada, porém, a conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, não ocorrendo, nessa hipótese, a abolitio criminis.
Sobre o assunto, Rogério Sanches Cunha diferencia ambos os institutos: “A abolitio criminis representa supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e materialmente, pela Lei nº 11.106/2005” E prossegue “O princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa” (CUNHA, 2013, p. 106).
Neste raciocínio tem decidido o Supremo Tribunal Federal, aplicando o princípio da continuidade normativa-típica: “Abolitio Criminis. Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. (...). 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...)” (STF. AI 804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. Julg. 13/12/2011). E também: “A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora” (STF. HC 106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 04/10/2011).
Ainda, no campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não houve abolitio criminis em relação ao crime de atentado violento ao pudor: “Diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no art. 214 do Código Penal. O advento da Lei n.º 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo”. (STJ. HC 217531 / SP. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013). No mesmo diapasão: “O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário”. (STJ. HC 204416 / SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. DJe 24/05/2012).
Assim, pelo princípio da continuidade normativo-típica não há supressão do conteúdo penal, isto é, da conduta incriminadora, inexistindo abolitio criminis. O que ocorre é uma migração do conteúdo da norma penal para outro tipo penal, havendo apenas a revogação formal do artigo, permanecendo, porém, o fato típico.
LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL
Previstas no artigo 3º do Código Penal, a lei temporária (também chamada de lei temporária em sentido estrito) é aquela que tem prazo determinado de vigência, i.e., é a norma que foi instituída por certo e determinado lapso temporal de vigência (Ex. art. 30 e seguintes da Lei nº 12.663/2012). Já a lei excepcional (lei temporária em sentido amplo) é aquela promulgada para vigorar em situações anormais, tendo sua vigência subordinada à duração dessa circunstância emergencial que a criou. Ambos os tipos de leis são espécies do gênero leis auto-revogáveis (ou intermitentes, pois encerrado o prazo ou a situação de anormalidade, a lei é revogada automaticamente), cuja característica essencial é a ultra-atividade (aplica-se ao fato realizado durante a sua vigência, mesmo após revogada).
Novamente, Régis Prado ensina que a lei excepcional “visa atender situações excepcionais, de anormalidade social ou de emergência, não fixando prazo para sua vigência; vale dizer, tem eficácia enquanto perdurar o fato que a motivou. De sua vez, a lei temporária prevê formalmente o período de tempo de sua vigência, ou seja, delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Exige duas condicionantes: situação transitória de emergência e termo de vigência”. (PRADO, 2010, p. 45).
O fundamento para a ultra-atividade é, segundo Celso Delmanto, que as leis “perderiam toda a sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão que, após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias) acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade” (DELMANTO, 2010, p. 90).
Discute-se aqui se as leis temporárias e excepcionais são constitucionais. Para a primeira corrente, denominada como posição constitucionalista, em que são adeptos Raul Eugênio Zaffaroni, José Henrique Pierangeli e Paulo José da Costa Junior, sustenta que não é possível a ultra-atividade das leis auto-revogáveis, pois o artigo 3º do CP não teria sido recepcionado pela constituição (art. 5º, XL – retroatividade da lei penal mais favorável). “Esta disposição legal é de duvidosa constitucionalidade, posto que constitui exceção à irretroatividade legal que consagra a Constituição Federal (“salvo para beneficiar o réu”) e não admite exceções, ou seja, possui caráter absoluto (art. 5º, inc. XL)” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 221).
Por outro lado, a corrente legalista “fundamenta a ultra-atividade em dilações processuais obstativas de aplicação da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados, ou sob o argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento integram o tipo de injusto, excluindo a retroatividade da lei penal mais favorável” (SANTOS, 2011, p. 27). Essa teoria é defendida por Nelson Hungria, Jescheck, Luiz Flávio Gomes, Celso Delmanto e Fernando Capez.
SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO E NORMA PENAL EM BRANCO
Havendo alteração do complemento da norma penal em branco, aplica-se a retroatividade penal da norma mais favorável? Para Celso Delmanto, “Sem dúvida, a solução do problema reside na análise sobre a natureza do complemento da norma penal, ou seja, se tem ele nítido caráter excepcional ou temporário ou não” (DELMANTO, 2010, P. 91).
Porém, a questão não é de fácil resolução. Atualmente, existem cinco teorias que explicam a retroatividade em casos de normas penais em branco.
A primeira, defendida por Paulo José da Costa Junior e Basileu Garcia, entende que sempre deve retroagir, desde que benéfico ao réu, isto é, havendo alteração da complementação e, sendo favorável ao acusado, há retroatividade.
A segunda, em que são adeptos Frederico Marques, Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Damásio de Jesus, afirma que é irretroativa a mudança da complementação da lei penal em branco, inobstante ser benéfico ou maléfico, pois a norma penal não é revogada. Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt assevera que “as leis penais em branco não são revogadas em consequência da revogação de seus complementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à configuração da tipicidade” (BITENCOURT, 2007, p. 171).
Já a terceira corrente defende que somente haverá retroação da norma complementar no caso de haver uma real modificação na norma penal em branco, isto é, havendo modificação da conduta criminosa, há retroatividade. Julio Mirabete é o defensor desta teoria.
Para a quarta teoria, em que são partidários Fernando Capez e Luiz Régis Prados, as normas penais em branco sujeitam-se as regras gerais da sucessão de leis no tempo (irretroatividade e retroatividade), porém, é necessário verificar o critério de temporariedade no complemento da lei penal em branco. Existindo a temporariedade (típico de normas de vigência temporária), haverá ultra-atividade, no entanto, inexistindo a temporariedade, haverá a retroatividade in mellius. Desta maneira, “ocorrendo modificação posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade” (CAPEZ, 2007, p. 65).
Por fim, a quinta corrente, seguida por Alberto Silva Franco e pelo Supremo Tribunal Federal, entende que: a) em se tratando de norma penal em branco homogênea, sempre haverá efeitos retroativos; b) em se tratando de norma penal em branco heterogênea, revestindo-se o complemento de excepcionalidade, não há retroatividade, no caso contrário, isto é, não havendo excepcionalidade no complemento da norma penal, incide a retroatividade.
LEI INTERMEDIÁRIA
Consiste a lei intermediária aquela que não era vigente ao tempo do fato e nem ao tempo do julgamento, porém, vigorou durante o processo criminal. Em outros termos, a lei intermédia surge no interregno de tempo entre o fato criminoso e o julgamento e prevalecerá, caso seja mais favorável, às demais leis (do tempo do fato ou do julgamento).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu: “Lei penal no tempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in melius já determinara”. (STF. RE 418876 / MT. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª T. Julg. 30/03/2004).
Portanto, “Se a lei intermediária for a mais favorável, deverá ser aplicada. Assim, a lei posterior, mais rigorosa, não pode ser aplicada pelo princípio geral da irretroatividade, como também não pode ser aplicada a lei da época do fato, mais rigorosa. Por princípio excepcional, só poderá ser aplicada a lei intermediária, que é a mais favorável. Nessa hipótese, a lei intermediária tem dupla extra-atividade: é, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa!” (BITENCOURT, 2007, p. 167/168).
RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA E DA JURISPRUDÊNCIA
Para encerrar o estudo sobre lei penal no tempo, será respondida a seguinte questão: É possível a retroatividade da lei interpretativa e da jurisprudência?
No caso da lei interpretativa, Nelson Hungria entende que as leis interpretativas não podem retroagir em desfavor do réu. Contudo, para Frederico Marques e Fernando Capez, a interpretação autêntica não cria nem inova o ordenamento jurídico, por isso, deve ser aplicada de forma ex tunc. A lei interpretativa “limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência” (CAPEZ, 2007, p. 61).
Em relação à retroatividade da jurisprudência, o entendimento majoritário, segundo Rogério Sanches Cunha, é da impossibilidade de retroação. Isto é, mudando o entendimento jurisprudencial, salvo se se tratar de recurso repetitivo, controle de constitucionalidade ou de súmula vinculante, não há que se falar em retroatividade. A propósito, “não se pode negar a possibilidade de retroatividade (benéfica) da jurisprudência quando dotada de efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade)”. (CUNHA, 2013, p. 110).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Salvador: Jus Podivm, 2013.
DELMANTO, Celso. Et al. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Et al. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Penal: Comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Org. por Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: RT, 2008. Vol. 4.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. 1.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.
SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. Ed. São Paulo: RT, 2004.