INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de tentar esclarecer uma questão bastante controvertida na doutrina e na jurisprudência pátrias, qual seja: a ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa é imprescritível?
Tal questionamento é feito porque, de um lado, a lei de improbidade administrativa preceitua que as ações tendentes à apuração e aplicação de penalidade aos atos ilícitos perpetrados prescreve nos prazos a que aludem o seu art. 23. E dentre essas penalidades encontra-se o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.
Por outro lado, o art. 37, §5º da Constituição Federal prevê que a “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”[1].
Assim, procura-se discutir qual a melhor interpretação a ser conferida aos dispositivos mencionados, mais precisamente se o art. 37, §5º permite reconhecer a imprescritibilidade das ações que buscam recompor o erário, afastando a regra geral da precritibilidade das pretensões.
Para tanto, é feito um breve estudo sobre a prescrição, em especial seu conceito e fundamento, diferenciando-a ainda da decadência. Após, faz-se uma análise do regime jurídico que trata do combate à improbidade administrativa.
Enfim, uma vez definidas essas ideias básicas, aborda-se a questão relativa à (im)prescritibilidade do ressarcimento ao erário, valendo-se de uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.
1. Breves noções sobre a prescrição
Antes de adentrar no tema objeto de estudo do presente trabalho, imprescindível se faz, ainda que tangencialmente, tratar do instituto da prescrição.
Nem sempre existiu a ideia de que o não exercício de um direito pela inércia de seu titular durante certo lapso temporal ensejaria a extinção desse mesmo direito. Nesse diapasão, durante um determinado período do Direito Romano vigorava o princípio da perpetuidade das ações[2].
Não obstante isso, exigências de segurança jurídica e de paz social levaram ao entendimento de que o exercício de um direito não poderia ficar pendente indefinidamente. Em outras palavras, necessitaria ser exercitado pelo seu titular dentro de um lapso temporal sob pena de sua inércia implicar na perda da prerrogativa de utilizá-lo.
Há quem defenda que o verdadeiro fundamento da perda do direito ocasionada pela inércia do titular consiste num verdadeiro castigo, uma sanção à sua negligência. No entanto, conforme esclarece Agnelo Amorim Filho, fundamentado nos ensinamentos de Pontes de Miranda, a corrente majoritária assevera que o fundamento desse instituto jurídico reside mesmo na paz social e segurança jurídica:
Por sua vez, ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da prescrição ‘serve à segurança e à paz públicas’, e é este, precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudência, embora ainda haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo à negligência, a aplicação do principio dormientibus non sucurrit ius.[3]
Portanto, é com fundamento na estabilidade e tranquilidade da ordem jurídica que deve ser buscada a essência da prescrição, visto que a possibilidade de exercício dos direitos indefinida no tempo é fator de terrível incerteza nas relações sociais, tendo o legislador optado por afastar a exigibilidade do direito nos casos de inércia de seu titular.
Com efeito, não apenas o fundamento mas também o conceito da prescrição sempre foi controvertido na doutrina. Mais precisamente se a mesma incidiria sobre a ação ou o direito, além do modo como se diferenciaria da decadência, instituto jurídico que, da mesma maneira que a prescrição, funda-se na inércia do titular durante um período de tempo. Houve até mesmo quem não os diferenciasse[4].
Na tentativa de criar um método científico, com o mínimo de segurança para que os operadores do direito pudessem diferenciar as figuras jurídicas, Agnelo Amorim Filho, tomando por base a classificação dos direitos e dos tipos de ação de Chiovenda, elaborou o critério de discriminação de que ora se utiliza.
Para o referido autor, os direitos subjetivos são divididos em duas categorias: os direitos a uma prestação, sejam reais ou pessoais, que tem por finalidade obter um bem da vida (prestação de fazer ou não fazer por parte do sujeito passivo), e os direitos potestativos, que abrangem os poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem numa situação jurídica a partir de uma manifestação de vontade, com ou sem a intervenção do judiciário[5].
Relacionando a tipologia de direitos com a classificação das ações, quanto à sua carga de eficácia, concluiu-se que os direitos a uma prestação, por demandarem o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer pelo sujeito passivo, estariam sujeitas à violação. E uma vez violado o direito, surge a pretensão em favor do sujeito ativo, abrindo-se a oportunidade para que o mesmo exercite o direito de ação buscando um provimento condenatório, a fim da satisfazer seu crédito.
Por outro lado, os direitos potestativos, insuscetíveis de violação, dependem apenas da manifestação de vontade de seu titular para influir em uma determinada situação jurídica, independentemente ou mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Em certas hipóteses, o ordenamento jurídico impõe que seu exercício se faça através do judiciário, demandando assim o manejo das ações denominadas constitutivas.
Para os primeiros, aplica-se a prescrição à pretensão do titular do direito violado, caso não a exerça durante certo período de tempo, enquanto que a ausência de exercício dos direitos potestativos implica em sua extinção pela decadência.
Portanto, embora os fundamentos sejam comuns, os objetos e efeitos diferenciam-se, de forma que a prescrição atinge a pretensão[6] e, por via indireta, a ação, enquanto que a decadência atinge o próprio direito e, por via indireta, a ação. Assevera Agnelo Amorim que:
Deste modo, fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-se-á, fácil e irretorqüivelmente, que só os direitos da primeira categoria, (isto é, os "direitos a uma prestação"), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos - (que são, por definição, "direitos sem pretensão", ou "direitos sem prestação", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) - não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional[7].
Finalmente, com relação às ações declaratórias, por não objetivarem um bem da vida garantido por lei ou mesmo a modificação do estado jurídico atual, mas, tão-somente, a obtenção da "certeza jurídica", não estão sujeitas aos prazos de prescrição ou decadência, sendo consideradas imprescritíveis.
Para reforçar a desnecessidade de fixar prazos para o manejo da ação declaratória, Agnelo Amorim ainda esclarece:
E se se levar em conta que a prescrição e a decadência têm uma finalidade comum, que é a paz social, ainda ficará mais evidenciada a desnecessidade de se fixar prazo para as ações declaratórias, pois, não produzindo elas (e as respectivas sentenças), como de fato não produzem, qualquer modificação no mundo jurídico (mas apenas a proclamação da certeza jurídica), seu exercício, ou falta de exercício, não afetam, direta ou indiretamente, a paz social[8].
2. A Administração Pública e o combate à improbidade administrativa
O combate à corrupção depende mais da atuação da população e da postura efetiva dos órgãos de controle do que da simples produção normativa. Nesse sentido, esclarecem Garcia e Pacheco:
[...] O combate à corrupção não há de ser fruto de mera produção normativa, mas, sim, o resultado da aquisição de uma consciência democrática e de uma lenta e paulatina participação popular, o que permitirá a contínua fiscalização das instituições públicas, reduzirá a conivência e, pouco a pouco, depurará as ideias daqueles que pretendem ascender ao poder. Com isto a corrupção poderá ser atenuada, pois eliminada nunca o será[9].
No entanto, apesar de não ser o único mecanismo de combate à improbidade, por óbvio que a legislação que trata da matéria também tem sua parcela de importância na repressão ou mesmo prevenção dessas condutas indesejadas, que comprometem a própria estrutura da administração pública.
Essa preocupação, aliás, não passou despercebida ao constituinte de 1988, na medida em que se conferiu ao legislador ordinário, através do art. 37, § 4º da Constituição Republicana, uma maior liberdade na tipificação do ato de improbidade administrativa, antes restritos aos casos de dano ao erário e enriquecimento ilícito. Estabelece o dispositivo constitucional:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível[10].
A regulamentação do comando acima colacionado foi efetivada através da lei nº 8.429/1992, que passou a conferir a normatização básica dos atos de improbidade administrativa.
Dentro desses contornos elementares, a lei nº 8.429/1992 tipificou como atos de improbidade administrativa aqueles que, praticados por agente público, importem no enriquecimento ilícito através da obtenção de vantagem patrimonial indevida, os que causem lesão ao erário, assim como os que atentem contra os princípios da administração pública, respectivamente previstos nos artigos 9º, 10 e 11[11].
Verifica-se, nesse diapasão, que o legislador ordinário buscou a tutela, não só do patrimônio público em sentido estrito, mas ainda a defesa do patrimônio público imaterial, ao proclamar consistir ato de improbidade administrativa, passível portanto de punição, os atos que ofendam os princípios administrativos.
Quanto à técnica de tipificação dos atos considerados ilícitos, há a previsão genérica da conduta no caput, por intermédio da utilização de conceitos jurídicos indeterminados, exemplificando-se nos incisos as práticas ímprobas que ordinariamente são perpetradas.
Essa técnica da exemplificação não é desprovida de sentido, uma vez que se sabe a grande criatividade e poder de improvisação daqueles que se aventuram na prática de atos corruptos. Nesse sentido, destaca Garcia e Pacheco:
Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento jurídico adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõem os arts. 9º, 10 e 11, tratando-se de previsões, específicas ou passíveis de integração, as quais, além de facilitar a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio ‘notadamente’[12].
Com relação ao sujeito ativo do ato de improbidade, a Lei nº 8.429/1992 estipula que os referidos atos podem ser praticados por agentes públicos, com ou sem o auxílio de terceiros[13]. Optou o legislador infraconstitucional por conceito amplo, para abranger membros de Poderes e instituições autônomas, qualquer que seja a atividade desempenhada, assim como os particulares que atuem em entidades que recebam verbas públicas.
Ademais, em atendimento ao disposto no art. 37, §4º da Carta Constitucional, o art. 12 da Lei nº 8.429/1992 cominou as sanções para a prática dos atos de improbidade, de acordo com o tipo realizado. A diversidade e intensidade das penas estipuladas buscou adequar a sanção ao tipo de conduta praticada pelo agente infrator, de forma que, para uma melhor visualização, trona-se necessário transcrever o dispositivo, verbis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente[14].
Percebe-se prima facie um incremento no rol de sanções elencadas em relação ao comando constitucional, inovando o legislador ordinário ao acrescer as penas de perda dos bens, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios – o que não afeta a constitucionalidade do dispositivo. Ademais, não há pelo parágrafo único uma obrigatoriedade de cumulação dessas sanções, devendo o juiz observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na oportunidade em que as fixar.
Além do Ministério Público, também é parte legítima para propositura da ação de improbidade administrativa a pessoa jurídica lesada, nos termos do art. 17, caput da Lei nº 8.429/1992, o qual prevê que “a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”[15].
Já com relação à prescrição, a lei de improbidade administrativa possui disciplina própria, em seu art. 23, a qual varia consoante o vínculo do agente com o Poder Público seja ou não temporário. Prescreve o citado artigo, in verbis:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Nesses termos, sem fazer qualquer ressalva quanto ao tipo de sanção, a Lei nº 8.429/1992 previu que o prazo prescricional para o exercício da pretensão de punir o agente que praticou o ato de improbidade expirar-se-ia nos prazos do art. 23.
3. A questão da prescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato de improbidade
Consoante visto alhures, a prescrição tem como consequência impedir que o interessado exerça seu direito em virtude da inércia aliada ao decurso tempo, agindo como fator essencial à estabilidade das relações sociais. Inerente aos Estados Democráticos de Direito, uma vez que é reflexo da própria segurança jurídica, a prescrição é também comum aos mais variados ramos do direito, e como não poderia deixar de ser, ao próprio direito administrativo.
Por outro lado, como princípio geral do direito e condição de existência da própria sociedade, a noção de supremacia do interesse público sobre o privado permite firmar o entendimento de que a Administração Pública é dotada de certos poderes e atributos, aos quais os administrados estão submetidos, voltados ao cumprimento dos interesses públicos, que são os interesses da própria sociedade.
E justamente por esses interesses não pertencerem à Administração, incumbindo-lhe apenas a sua satisfação através dos poderes instrumentais que lhes foram atribuídos, é que se pode afirmar que os mesmos não se acham entregues à livre disposição do administrador. Esclarece Celso Antônio que:
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis[16].
Ocorre que, o art. 37, §5º da Constituição da República estabelece o seguinte:
Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento[17]. (grifos acrescidos)
Por outro lado, a lei de improbidade administrativa, em seu art. 23, prevê que a prescrição das ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas, dentre as quais se inclui o ressarcimento ao erário (art. 12), ocorrerá em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ou dentro do prazo prescricional previsto em lei para faltas puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Nesse diapasão, fica clara a antinomia normativa na medida em que, ao passo que a Constituição Federal aparentemente prevê em seu art. 37, §5º a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário causado por ato ilícito, o art. 23 da LIA, sem discriminar o tipo de penalidade, preceitua que a mesma é passível de prescrição, a depender do vínculo do agente público.
Saliente-se que, por trás desse conflito de normas, estão envolvidos mais do que o choque de simples regras de controle da prescrição, mas também valores de estatura constitucional que estão em constante atrito. No caso, deve-se ponderar a aplicação dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, a exigir que sejam ressarcidos ao erário os prejuízos causados pelo ilícito perpetrado, em face da segurança e estabilidade jurídicas, a demandar que as pretensões sejam extintas nas hipóteses de negligência do titular durante certo lapso de tempo.
A solução do conflito, contudo, não é objeto de consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial, de modo que serão abordados nos itens seguintes os posicionamentos e principais argumentos daqueles que se aventuraram sobre o tema.
3.1. Teoria da Prescritibilidade
Parcela minoritária da doutrina atual defende a opinião de que não é viável interpretar o art. 37, §5º da Carta Magna de modo a concluir serem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato de improbidade. Pelo contrário, afirmam que, sendo a regra em nosso ordenamento jurídico a prescritibilidade das pretensões, a imprescritibilidade exigiria norma expressa e inequívoca, por ser regra de exceção.
Destarte, como a Constituição Federal não teria feito menção expressa à imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, tal como o fez em relação aos crimes de racismo (art. 5º, inciso XLII)[18] e à ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º XLIV)[19], não seria possível concluir pela perpetuidade dessas pretensões. Essa é a posição defendida por Clito Fornaciari Júnior ao afirmar que:
A imprescritibilidade, em nosso sistema jurídico, representa uma situação anômala, não usual, que, portanto, somente poderia ser decorrente de previsão expressa e inequívoca (Cf. PEREIRA, 2000, p. 439), de vez que, em nosso Direito, todas as pretensões são prescritíveis, em maior ou menor prazo, conforme as disposições das leis infraconstitucionais.
Ademais, a interpretação que se haveria de dar ao preceito que impusesse a não prescrição deveria ser restritiva, por importar, segundo Carlos Maximiliano (2002, p. 190), em um privilégio. Evidente que, se até uma norma hipotética dispondo nesse sentido obrigaria a exegese restritiva, não haveria como da inexistência da norma chegar-se a igual conclusão.
No caso, a imprescritibilidade deveria estar expressamente prevista na Constituição, exatamente porque da prescrição tratou a Lei Maior, delegando a sua disciplina, quanto a alguns aspectos, às menores. Se não procedeu do mesmo modo com relação ao ressarcimento, isso sozinho não autoriza concluir ter adotado a tese da não prescrição. Tanto é assim que, quando a Constituição previu demandas ou sanções não sujeitas à prescrição, fê-lo de modo expresso, como se verifica relativamente aos crimes de racismo (art. 5º, inciso XLII) e quanto às ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, inciso XLIV). Não houve, relativamente a esses temas, um silêncio ou a simples proibição de norma inferior tratar do assunto, mas claramente se retirou a incidência do tempo sobre os fatos, proclamando-se a imprescritibilidade[20].
Também nesse sentido, Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho pontua:
Observe-se que toda vez que o texto constitucional estabelece a imprescritibilidade o faz expressamente. Assim, quanto trata do crime de racismo estabelece que ‘constitui crime inafiançável e imprescritível’ (art. 5º, XLII). Da mesma forma, afirma que ‘constitui crime inafiançável e imprescritível’ a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV). Ora, o artigo 37, §5º da Constituição apenas afirma que as ações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. Em momento algum afirmou que estas ações de ressarcimento seriam imprescritíveis[21]. (Grifos originais)
A autora Elody Nassar também defende que a regra geral do ordenamento jurídico é a da prescritibilidade das pretensões, somente podendo a mesma ser excepcionada por comando constitucional expresso, tal como ocorre nos demais casos em que o constituinte se valeu do termo “imprescritível” para expressar seu desejo de que o decurso de tempo não afetasse aquela ação. Ademais, a doutrinadora defende que, no conflito entre os princípios da estabilidade e segurança jurídica em face dos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público, para fins de definição da questão da prescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, prevaleceria a segurança jurídica, por não se revestir a defesa do patrimônio da essencialidade necessária para afastar aquela[22].
Há ainda, como é o caso de Marcelo Colombelli Mezzomo, quem afaste a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário sob o argumento de que não haveria conflito entre a norma constitucional face ao disposto na LIA. Na verdade, a expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” permitiria entender que a regulamentação do ressarcimento não ficará necessariamente submetida à mesma lei ou aos mesmos prazos de prescrição para a punição dos atos ilícitos. Na defesa da tese, leciona o autor:
A fórmula "ressalvadas as ações de ressarcimento" parece-me claramente voltada a desatrelar a prescrição das ações de ressarcimento das ações de imposição das demais sanções, propiciando que o legislador infraconstitucional pudesse estabelecer prazos diferenciados conforme a natureza da sanção. Ou seja, o comando normativo determina que a prescrição das ações de imposição de sanções outras que não o ressarcimento do prejuízo ficará a cabo, necessariamente, de lei que regulamentará o artigo 37,§ 5º, da Constituição Federal, de tal forma que a prescrição dos ilícitos não implicará, incontinenti,a prescrição da ação de ressarcimento. Por outras palavras, as ações de ressarcimento não têm seu prazo de prescrição atrelado à prescrição dos ilícitos, ou melhor, à prescrição da possibilidade de aplicação das outras sanções elencadas no artigo 12 da Lei 8.429/92.
Ficaria o legislador impossibilitado de prazos idênticos para a prescrição das ações de imposição da sanção de ressarcimento e das demais? Não. O que o texto constitucional quis foi afastar a possibilidade de que a prescrição dos ilícitos administrativos tivesse necessária repercussão sobre a esfera patrimonial. Mas isto não significa que não se pudesse estabelecer prazos iguais para todas as espécies de sanções por atos de improbidade, como acabou por fazer o artigo 23 da Lei 8.429/92[23].
Após afastar a imprescritibilidade, as soluções encontradas quanto ao prazo que seria aplicável também variam, existindo quem defenda como critério para a contagem do prazo prescricional aquele previsto no Código Civil (prescrição vintenária – hoje decenária pelo novo Código)[24] ou mesmo que não sejam fixados prazos inferiores aos previstos nessa legislação[25].
De outra banda, outros se posicionam no sentido de que seja aplicada por analogia o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, uma vez que “o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o prazo máximo de prescrição de 05 (cinco) anos, tanto em favor da Administração, como contra ela”[26].
3.2. Teoria da Imprescritibilidade
Há, por outro lado, aqueles que defendem a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de ato de improbidade. E o fazem tomando por fundamento a própria redação do art. 37, § 5º da Constituição, que ressalva expressamente essas ações da regulamentação infraconstitucional quanto aos prazos de prescrição para os ilícitos.
Assim, para autores como José Afonso da Silva, a Constituição Federal, ao ressalvar a ação de ressarcimento no art. 37, §5º, objetivou que essa pretensão fosse indene ao prazo prescricional, excepcionando a regra geral do ordenamento jurídico no sentido da prescritibilidade das ações. Pontifica o autor que:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providências à sua apuração e à responsabilidade do agente, a sua inércia gera a perda de o seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5º, que dispõe: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus no sucurrit ius). Deu-se assim à Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada[27].
Também Garcia e Pacheco, ao tratarem do tema, revelam que o aparente conflito entre o art. 23 da Lei nº 8.429/92 e o art. 37, §5º da Carta Magna deve ser resolvido reconhecendo-se a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, de forma que “somente as demais sanções previstas nos feixes do art. 12 da Lei de Improbidade serão atingidas pela prescrição, não o ressarcimento do dano (material ou moral), o qual poderá ser a qualquer tempo perseguido”[28].
Fábio Medina Osório[29] também acompanha o entendimento de que, embora a prescrição seja a regra no ordenamento jurídico brasileiro, como decorrência da própria segurança jurídica, o constituinte originário optou por dotar de imprescritibilidade as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato ilícito. Para tanto, reconhece que:
A prescrição é um instituto normal e sempre presente no Direito Administrativo Sancionador, ainda que sua regulação ocorra, mais diretamente, na legislação infraconstitucional. Falo em “princípio” da prescrição, mas ela decorre, em verdade, do princípio da segurança jurídica. Entendo que toda e qualquer pretensão punitiva deva estar submetida a limites temporais para seu exercício, sob pena de violação à segurança jurídica inerente ao Estado de Direito. A previsibilidade mínima das relações, associada à expectativa legítima de que as pessoas possam mudar seus valores perfis, recomenda e até exige que o Estado exerça suas prerrogativas sancionatórias dentro de limites temporais básicos, previamente delimitados.
A liberdade de configuração legislativa dos prazos prescricionais vem afirmada no texto constitucional, que, aliás, a contrario sensu, parece estabelecer a imprescritibilidade das ações indenizatórias contra aqueles que causam danos materiais ao erário.
Sustenta ainda Pedro Roberto Decomain[30] em defesa da tese da imprescritibilidade:
Há nele dois comandos, ambos dirigidos ao legislador ordinário.
O primeiro lhe ordena: estabeleça prazo de prescrição para punições aplicáveis a agentes públicos pela prática de atos que causem prejuízo ao Erário. É o que consta da primeira parte do parágrafo.
Já o segundo comando impõe: não estabeleça prazo para prescrição da pretensão de ressarcimento dos danos que o ilícito haja imposto ao Erário.
Como se vê, exatamente o inverso do primeiro.
Fosse para pretender prescritível também a pretensão a obter decisão judicial condenando o agente público causador do dano ao Erário a ressarci-lo, a segunda parte do parágrafo não teria o menor sentido. Bastaria ter dito: a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário. Estivesse o dispositivo redigido desta forma e não haveria qualquer controvérsia: também a ação de ressarcimento de danos ao Erário, a ser intentada em face do agente público causador de tais danos, ficaria sujeita a prazo prescricional.
Muito ao inverso, porém, o que do dispositivo consta é, na segunda parte, uma expressa ressalva à incidência do comando contido na primeira. Assim, a distinção que se impõe é inescondível: a lei deve prever prazos de prescrição da pretensão punitiva penal e também da pretensão punitiva administrativa, em face de atos ilícitos praticados por agentes públicos e dos quais hajam decorrido prejuízos patrimoniais ao Erário. Atinente à responsabilidade civil do agente pelo ressarcimento de tais danos, todavia, a ação é imprescritível.
Ao estudar a jurisprudência pátria pode-se constatar que, não obstante inexistir uniformidade no tratamento da questão, passou a prevalecer o entendimento de que a ação visando o ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito é dotada de imprescritibilidade.
O leading case que consolidou essa tese foi o Mandado de Segurança nº 26.210[31], no bojo do qual o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, proclamou que do art. 37, §5º da Constituição Federal é possível extrair a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário. No caso, que sequer versava sobre ato de improbidade administrativa, mas simples ausência de prestação de contas na concessão de bolsa de estudos pelo CNPq, entendeu o relator, Ministro Ricardo Lewandowski:
[...] No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5o, da Constituição de 1988, segundo o qual:
‘§ 5o – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’ [grifos nossos].
Considerando ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.
Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providências à sua apuração e à responsabilidade do agente, a sua inércia gera a perda de o seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5o, que dispõe: ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius).
Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.
Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento dos prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte[32].
Em voto divergente, porém vencido, o Ministro Marco Aurélio deixou assentado que o art. 37, §5º não permitiria uma interpretação da qual decorresse a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, asseverando que:
[...] Não coloco na mesma vala a situação patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situações em que a Constituição afasta a prescrição. O constituinte de 1988 foi explícito, em certos casos, quanto à ausência de prescrição. Aqui, não. Não posso conceber que simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabeça de possíveis devedores do erário, inclusive quanto ao ressarcimento por ato ilícito, praticado à margem da ordem jurídica, uma ação exercitável a qualquer momento[33].
No entanto, como ressaltado anteriormente, prevaleceu por maioria a tese da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito, o que terminou influenciando também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do qual também passou a prevalecer a imprescritibilidade, consoante acórdão abaixo colacionado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARGUMENTO RECURSAL DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. [...] 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei n. 8.429/92 tem âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo diploma normativo. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido[34]. (Grifos acrescidos)
Aliás, também o Tribunal de Contas da União, cujas decisões oscilavam entre a tese da imprescritibilidade e da prescritibilidade, aplicando-se neste último caso a prescrição do Código Civil, após o precedente do STF, pacificou o entendimento para aderir à corrente da imprescritibilidade.
No caso, tratou-se de incidente de uniformização de jurisprudência suscitado para definir a tese aplicável, no qual o Relator manifestou-se nos seguintes termos:
[...] 2. Avalia-se nesta oportunidade a melhor exegese para o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal no que tange às ações de ressarcimento decorrentes de prejuízo ao erário. A redação da citada norma constitucional, conforme demonstram os pareceres emitidos nos autos, proporciona duas interpretações divergentes: a que conclui pela imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário e a que conclui pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento, da mesma forma como ocorre com a pretensão punitiva.
3. Anteriormente, me perfilei à segunda corrente com espeque na proeminência do Princípio da Segurança Jurídica no ordenamento pátrio. Não obstante, em 4.9.2008, o Supremo Tribunal Federal, cuja competência precípua é a guarda da Constituição, ao apreciar o Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, deu à parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal a interpretação de que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. [...]
4. A temática aqui analisada trata exclusivamente de interpretação de dispositivo constitucional. Considerando que o STF, intérprete maior e guarda da Constituição, já se manifestou no sentido de que a parte final do § 5º do art. 37 da Carta Política determina a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, não me parece razoável adotar posição diversa na esfera administrativa[35].