Resumo: O presente estudo aborda a temática da suspeita intuída utilizada nas abordagens policiais, em especial, as da Polícia Militar gaúcha: a Brigada Militar. Esta conceitua suspeito intuído, mas na atual conjuntura social, no Estado Democrático de Direito, o uso de tal conceituação pode conduzir a arbitrariedades e carece de uma análise mais profunda. As abordagens feitas, a partir da suspeita intuída, e as provas ali coletadas estão sendo questionadas por doutrinadores, que as consideram provas ilícitas, sob o fundamento da teoria da “árvore envenenada”. De acordo com esta teoria, estas provas contaminam os autos do processo, a partir da sua obtenção, gerando nulidade absoluta. Não é o que pensam outros doutrinadores, admitindo que, no Estado Democrático de Direito, a fundada suspeita é requisito fundamental para a obtenção da legalidade de uma busca pessoal, procedida num determinado suspeito. Ainda, admitem que a polícia deve buscar a paz social e, agir de imediato, sem nunca olvidar-se dos direitos e garantias individuais. A doutrina não conceitua suspeita intuída, mas, na prática, ela existe e, acredita-se, deva ser analisada mais a fundo, de modo a não inviabilizar o serviço de polícia, evitando-se a penalização daqueles que atuam por força de uma obrigação legal, sem descuidar-se dos direitos e garantias individuais. O objetivo do presente estudo foi analisar quais os critérios utilizados para as abordagens de pessoas, durante as atividades rotineiras de polícia ostensiva, bem como a sua legalidade. O método utilizado foi o dedutivo. Conclui-se que a busca pessoal por suspeita intuída faz parte da cultura geral dos policiais militares e está arraigada nas atividades cotidianas de polícia ostensiva, gerando uma série de abordagens diárias que culminam em autos de prisão em flagrante delito. A suspeita intuída se dá também por critérios objetivos, analisados num contexto em que o policial militar verifica a pessoa e seu comportamento perante a presença do policial, o local de atuação, as características demográficas e geográficas, o cometimento de crimes como comércio de drogas, etc, e que analisados conjuntamente, irão compor uma decisão do policial sobre abordar ou não o suspeito.
Palavras-chave: Suspeita intuída. Fundada suspeita. Busca pessoal.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 BUSCA E APREENSÃO PENAL E A SUSPEITA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 2.1 A BUSCA. 2.1.1 A busca pessoal. 2.1.2 A apreensão penal. 2.1.3 A temática da fundada suspeita. 2.1.4 A suspeita intuída. 3 CONCLUSÃO. 4 REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
A temática da abordagem policial embasada na suspeita intuída tem sido objeto de estudo deste pesquisador e visa a trazer respaldo às ações de polícia que empregam a busca pessoal em áreas de risco quando as circunstâncias do momento possam gerar uma desconfiança no policial, fazendo-o sair de sua inércia e venha a adotar uma atitude proativa na abordagem de um suspeito por iniciativa própria sem que pese contra ele denúncia ou fundada suspeita. Neste caso, o policial justificará sua ação em cumprimento aos preceitos legais instituídos pelo poder de polícia, em prol da coletividade e de sua missão constitucional, contudo, há forte corrente que afirma que estas abordagens, na verdade, são ilegais, uma vez que são embasadas na mera suspeita, ainda que posteriormente, se confirmem verdadeiras.
Tais situações, embora não previstas no Código de Processo Penal, mais especificamente em seus art. 240, §2º e 244, que tratam sobre a fundada suspeita, são rotineiras nas ações de polícia ostensiva e muitas destas abordagens culminam com a busca pessoal e resultam em prisões, por constatarem os policiais militares que sua desconfiança inicial se configurou verdadeira, quando as pessoas abordadas se encontravam nos atos preparatórios ao cometimento de um crime maior do que o que já cometiam, como no caso de porte ilegal de armas e munições.
A doutrina jurídica é clara quanto aos atos preparatórios, porém há doutrinadores que não amparam ações como esta em que o policial age por iniciativa própria e que a Polícia Militar gaúcha, Brigada Militar denomina abordagem ao “suspeito intuído”.
Inicialmente, parece que uma abordagem embasada na “suspeita intuída” do policial, revista-se de legalidade, pelas características da profissão que lida com o perigo constante, mas, no Estado Democrático de Direito, a situação talvez assuma outra conotação.
Os doutrinadores afirmam que a ação vai de encontro ao princípio da legalidade, ação esta não amparada pela Constituição Federal, mais especificamente em seu art. 5º, que trata do princípio da presunção da inocência, e, ainda, por não encontrar amparo no art. 240 e 244, CPP. Que se trata, neste caso, de prova ilícita não amparada pelo direito e, como tal, contaminada, em razão da teoria do “fruto da árvore envenenada”. Seguindo-se uma linha lógica de raciocínio, se o magistrado que recebe um Auto de Prisão em Flagrante Delito nessas condições já citadas e for partidário desta corrente, seria o acusado solto, e relaxado o Auto de Prisão em Flagrante Delito por ilegalidade da prisão. Os policiais poderiam ser denunciados por abuso de poder, mesmo que o acusado estivesse realmente em posse de armas ou objetos de crime e isso, além de preocupante, torna-se surreal, numa total inversão de valores, em que o bem maior da sociedade ficaria prejudicado, pois a paz social estaria comprometida.
Não se pode pensar e nem sequer admitir que um criminoso ande armado, portando drogas e quaisquer outos objetos de crime e não possa sequer ser abordado pela polícia, enquanto não pesar sobre ele a fundada suspeita, e que o seu direito de não ser importunado prevaleça sobre o direito da sociedade de ter paz e viver longe da criminalidade.
Os partidários desta corrente afirmam que o policial pode até intuir que alguém possa estar em atos preparatórios ao cometimento de crime, mas se não pesar denúncia amparada pela fundada suspeita contra a pessoa, não poderá adotar uma atitude de abordagem ou busca pessoal, pela ilegalidade destas ações, mas pode e deve solicitar à autoridade judicial, um Mandado de Busca Pessoal, que se destinaria a efetuar a abordagem e mais especificamente à busca pessoal no corpo, nas vestes e veículo do suspeito.
A figura não é nova, tanto da suspeita intuída, que não encontra definição na doutrina jurídica, apenas nas Notas de Instrução das instituições de polícia, como do Mandado de Busca Pessoal. A adoção deste mecanismo de proteção ao cidadão e também ao policial configura-se necessária no atual ordenamento jurídico e no Estado Democrático de Direito, porém, restringiria as ações de polícia, mais especificamente as de polícia ostensiva, com redução drástica das abordagens. Crê-se, que este procedimento praticamente inviabilizaria o poder judiciário, pelo aumento considerável da demanda, como pela exacerbação da atividade burocrática e cartorária. A polícia também não poderia se sujeitar a esperar durante horas o deferimento de um pedido de Mandado de Busca Pessoal, pois permaneceria basicamente fazendo isso, prejudicando assim, as demais ações e missões de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública.
O tema, além de atual, é preocupante, pois o emprego de tais práticas inviabilizaria a polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Hoje, o Policial Militar que se vê na obrigação de adotar uma atitude, pode se colocar entre a legalidade de efetuar uma abordagem com busca pessoal em um “suspeito intuído” ou deixar fugir um provável criminoso em atos preparatórios, com receio de ver-se no pólo passivo de uma ação judicial.
2 BUSCA E APREENSÃO PENAL E A SUSPEITA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Este assunto é o principal foco deste trabalho, onde se pretende estudar a temática da busca e apreensão penal e, mais especificamente, quanto à suspeita.
Assim, neste capítulo pretende-se verificar o que a legislação, a jurisprudência e a doutrina jurídica dizem a respeito desta temática, procurando se chegar a um denominador entre o que prevalecerá no Estado Democrático de Direito: os direitos individuais em detrimento do coletivo, ou o direito coletivo em detrimento do individual?
2.1 A BUSCA
Etimologicamente, a palavra busca tem “origem obscura” (Pitombo, 2005, p. 105), pois o vocábulo é próprio do espanhol e do português, porém há quem afirme que é francês “busq”, originário do verbo de caça; ou do latim “poscere”, que significa pedir, demandar; ou até mesmo do italiano “buscare”, que significa “fazer diligência para achar alguma coisa, servindo-se das mãos”.
Convém, ainda, diferenciar busca de apreensão, e, para tanto, utiliza-se os ensinamentos de Pitombo (2005, p. 109): “A busca pode, em alguns momentos, assumir característica de urgência. Enquanto a apreensão, na maioria das vezes, efetiva-se com o escopo assecuratório ou probatório”.
Numa outra conceituação: “A busca é a diligência destinada a encontrar a pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é à medida que a ela se segue”, é o que conceitua Mirabete (2007, p. 319), informando, ainda, que:
[...] ela é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e a apreensão estejam inseridas no capítulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas.
Nesta mesma linha, comunga Lima (2007, p. 492), que classifica a busca e apreensão e a produção antecipada de prova testemunhal, indubitavelmente, como medidas cautelares.
Na verdade, apesar de Código de Processo Penal classificar como meio de prova, a busca e apreensão, ontologicamente, não é prova, tendo, ao contrário, em regra, a natureza jurídica de medida cautelar que visa à obtenção de uma prova para o processo, com o fim, portanto, de assegurar a utilização do elemento probatório no processo ou evitar o seu perecimento.
A busca e apreensão é vista como meio de investigação, ou meio de prova, ou ainda meio de obtenção de prova, “a busca e apreensão e a interceptação telefônica, têm, em via de regra, natureza cautelar”. (MANZANO, 2010, p. 402)
Embora exista certa unanimidade entre doutrinadores de que a busca e apreensão sejam medidas cautelares como meio de obtenção de prova, Lima (2007) afirma que somente em regra esta assertiva se aplica, uma vez que dependerá da finalidade da medida, pois elas têm natureza jurídica própria. Isso se consubstancia, quando, no caso de busca e apreensão de pessoa, em que, com o fito de efetuar-se a sua prisão, “inexistirá autonomia da medida, pois será meio para a efetivação da prisão, tratando-se de medida inerente à própria captura”, mas
[...] se a captura é para efetivação de prisão cautelar, obviamente a busca e apreensão, também será cautelar, mas em razão da cautelaridade daquela outra medida, mas se, ao contrário, o fim da captura da pessoa for de prisão definitiva (prisão-pena), inexistirá a natureza cautelar. (LIMA, 2007, p. 492)
Ainda nesta linha, de acordo com Ramos:
[...] não é cautelar por falta de referibilidade à pretensão condenatória de um determinado processo criminal, a busca e apreensão utilizada como medida de policiamento preventivo. Essa hipótese ocorre, por exemplo, quando a autoridade – policial ou judiciária – vale-se da medida para prender criminosos, para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, para apreender pessoas vítimas de crimes ou, ainda, para apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, quando qualquer desses objetos ou pessoas não estejam diretamente relacionados com a infração penal que seja objeto da pesquisa da autoridade (RAMOS, 1998, p. 279)
Assim, verifica-se que a busca e apreensão seriam medidas meramente preventivas, tendo “finalidade preparatória para fins de instrução, em verdadeira utilização ‘investigatória’, tanto para o Ministério Público como para a defesa.” (LIMA, 2007, p. 493) Nesta fase, a busca e apreensão funcionarão de forma autônoma, como medida cautelar, visando a atividade instrutória do Inquérito Policial, e, mesmo o legislador processual penal tendo-a colocado entre os meios de prova, funciona como medida cautelar assecuradora de uma produção de prova, sendo da iniciativa da Autoridade Policial ou do Juiz (LIMA, 2007), ou pelo menos é o que o doutrinador entende à luz do art. 241 do Código de Processo Penal.
O doutrinador Lima (2007, p. 495) entende que tal medida, por ser assecuratória, de cunho administrativo e está “a cargo apenas da Autoridade Policial, não tendo a jurisdicionalidade da medida cautelar stricto sensu”. Isto se deve, pois: “A busca e apreensão, em sentido estrito, prevista nos arts. 240 e segs., ontologicamente é, por sua vez, medida cautelar, e destarte, para sua realização, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora”.
O perigo da demora se dá pela urgência que a medida requer sob o risco de se perderem os vestígios de crime para a devida demonstração do corpo de delito, e o “fumus boni iuris” está presente na expressão “fundada razões a autorizarem” expressa do art. 240, Parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, devendo assim, “ser demonstrados elementos informativos que apontem a legitimação da medida”. (LIMA, 2007, p. 495)
Veja-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que se posiciona nesta linha:
EMENTA: FURTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO PESSOAL REJEITADA. AUTORIA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não há que se anular o feito, em face da busca pessoal realizada no réu, que foi operada em conformidade com o art. 244 do CPP, além de que, se judicializada a prova, os vícios do inquérito não repercutem no feito para o efeito de anulá-lo. Em havendo no bojo dos autos elementos capazes de alicerçar a condenação, comprovando-se à saciedade a autoria, o decreto sentencial deve ser confirmado em grau recursal. Apelo improvido, por maioria. (Apelação Crime Nº 70018182592, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 28/03/2007)
Após falarmos sobre a busca, adentra-se agora na conceituação de busca pessoal, onde se verá a seguir:
2.1.1 A busca pessoal
A busca pessoal é medida constrangedora e altamente invasiva de direitos, que visa buscar na pessoa e suas vestes, vestígios ou algo fruto de algum ilícito. Dutra (2007) conceituou busca pessoal da seguinte maneira;
A busca pessoal, denominada pela praxo forense de revista, é aquela que visa, através de observações oculares e inspeções manuais, apreender coisas ou descobrir sinais que podem ser encontrados no corpo da própria pessoa ou consigo, envolvendo as vestes, carteiras, bolsas, malas, valises, embrulhos, etc., ou seja, tudo que está sob sua guarda, na esfera de sua custódia e que habitualmente é utilizado como esconderijo do ilícito. (DUTRA, 2007, p. 100)
Segue Dutra explicando que a busca pessoal “tem por finalidade procurar e apreender algo no corpo, nas vestes ou pertences de determinada pessoa, que tenham relação com o fato ilícito perquirido” (DUTRA, 2007, p. 100), sendo imprescindível que a coisa apreendida tenha relação direta com o corpo ou as vestes do revistado, vinculando-se com o crime investigado, ou ainda, na visão de Pitombo:
A revista tem por ‘escopo inspecionar procurando coisas, determinadas ou indeterminadas, no corpo, nas vestes, ou nas pertenças transportáveis, de seu portador, seja ele vítima, suspeito, indiciado, acusado, ou terceiro. O importante é o relacionamento entre a coisa buscada e a infração penal’. (PITOMBO, 2005, p. 146)
Ainda, na visão de Nucci (2009), a busca pessoal, quanto à sua abrangência,
[...] envolve as roupas, o veículo, os pertences móveis que esteja carregando (bolsas, mochilas, carteiras, etc.), bem como o próprio corpo. Esta última hipótese deve ser tratada com especial zelo e cuidado, pois significa ato extremamente invasivo. Pode, no entanto, ser necessária a diligência, como tem ocorrido no tráfico de entorpecentes, quando os suspeitos carregam, entre as nádegas ou os seios, pequenos pacotes contendo drogas. (NUCCI, 2009, p. 537)
Justamente por ser medida constrangedora e invasiva de direitos é que a busca pessoal está limitada por garantias constitucionais, tais como “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; e “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, previstos no art. 5º, Incisos III e XLIX, da Constituição Federal, respectivamente. Obviamente, o descumprimento destes preceitos constitui a medida em desobediência com os preceitos legais. (PITOMBO, 2005, p. 144)
Doutrinadores como Capez (2007) e Mirabete (2007), são unânimes em afirmar que a busca pessoal “será realizada quando ‘houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida’ ou outros objetos. É realizada na pessoa (incluindo também bolsas, malas, etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas, etc.)” (Capez, 2007, p.318)
Quanto à busca efetuada em veículo, Nucci a equipara à busca pessoal, pois:
O veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião, etc.) é coisa pertencente à pessoa, razão pela qual deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os traillers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. (NUCCI, 2009, p. 530)
Tal medida está regulada no art. 240, §2º, do Código de Processo Penal, a seguir transcrito: “Proceder-se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.” As letras citadas referem-se:
a) [...]
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) [...]
h) colher qualquer elemento de convicção.
Este rol apresentado pela lei adjetiva não é taxativo, conforme afirma Pitombo (2005, p. 150), “até porque a permissão legal para ‘colher qualquer elemento de convicção’ (letra h, §1º, do mencionado artigo) permite-lhe o alargamento”.
Pactua desta convicção Nucci (2009), o qual afirma que o rol é exemplificativo, “nada impedindo que outras hipóteses semelhantes às apresentadas sejam vislumbradas, podendo o juiz expedir mandado de busca (e apreensão, se for o caso) para tanto” (NUCCI, 2009, p. 530). Mas parece que não é o que pensa Manzano (2010), que afirma ser o rol taxativo, devendo ser interpretado restritivamente, uma vez que se trata de medida de exceção, mesmo “a letra h admitir interpretação analógica”. (MANZANO, 2010, p. 403)
Por ser medida cautelar, exige-se a fundada suspeita, como requisito do fumus boni iuris (Lima, 2007) e poderá ser realizada com ou sem mandado judicial, porém, na maioria das vezes, na prática, as buscas pessoais são realizadas em situação de flagrância e requerem ação imediata por parte de quem a pratica, geralmente policiais. (LIMA, 2007)
A busca pessoal sem mandado judicial está prevista no art. 244, do Código de Processo Penal:
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar.
Observe-se que a busca pessoal realizada sem mandado judicial configura-se uma exceção à regra, e, se realizada pela própria autoridade, leia-se Delegado de Polícia, não se exigirá mandado judicial (Capez, 2007; Tourinho Filho, 2003), mas Lima (2007) vai além quando afirma: “Na busca pessoal, sendo a autoridade policial ou a judicial que a realiza, não se necessita de mandado, porém, se for um agente da autoridade, deverá haver o mandado ao menos do Delegado de Polícia” (LIMA, 2007, p. 501)
Quanto a busca pessoal realizada sem mandado judicial, Dutra (2007) enfatiza que o diploma legal acima autoriza a sua realização naquelas condições, contudo,
[...] a dispensa do mandado não isenta o executor de agir conforme a lei e somente nas hipóteses previstas, tendo, ainda, a máxima cautela e observância com relação às garantias constitucionais do respeito à integridade física e moral do indivíduo, evitando cometer, despropositadamente, atos invasivos e impróprios. (DUTRA, 2007, p. 105-106)
Segue o autor, afirmando que o artigo 244 do Código de Processo Penal autoriza a realização da busca pessoal sem mandado judicial, nos seguintes casos:
a) No ato da prisão – Geralmente em flagrante delito ou em virtude de ordem judicial, onde se necessita revistar o preso, pois “os objetos ou instrumentos que possua consigo, servirão para a formação do conjunto probatório” (NUCCI, 2008, p. 463).
b) Existindo fundada suspeita – De que a pessoa esteja ocultando consigo armas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, nos termos da lei adjetiva já citada, e, mais especificamente de acordo com as condições descritas no item 4.3.
c) No curso da busca domiciliar – Visando conferir eficácia à busca domiciliar autorizada judicialmente.
d) Quando realizada pessoalmente pela autoridade judicial – conforme as situações já vistas anteriormente.
e) Consentimento do sujeito passivo – Uma vez que o sujeito passivo pode ter interesse em ser submetido à revista, pois esta poderá isentá-lo, eximindo-o de qualquer responsabilidade sobre o fato que lhe é imputado, contudo, adverte-se que “a sua anuência há que ser manifesta, não se admitindo mera suposição de consentimento”. (DUTRA, 2007, p.108)
Ressalta ainda, o autor, que
[...] a busca pessoal realizada sem autorização judicial deve ser feita em circunstâncias absolutamente necessárias e quando não se enquadrar em nenhuma das hipóteses anteriormente mencionadas, será considerada arbitrária e ilegal, respondendo o executor pelo abuso e constrangimento provocados. (DUTRA, 2007, p.108)
A jurisprudência do STJ aponta nessa linha:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). Habeas corpus denegado. HC 126556 / SPHABEAS CORPUS 2009/0011162-6
2.1.2 A apreensão penal
A etimologia do verbo apreender “tem origem latina: ãpprehendo ou adprehendo, is, endi, endum, ere, que significa tomar, agarrar, segurar, prender, apoderar-se, assegurar-se; e se entende por ‘ação e efeito de se tirar de alguém, ou tomar de outrem, coisa que se encontrava em poder do mesmo, ou de apoderar-se de coisa, que se encontrava em abandono’.” (PITOMBO, 2005, p. 226).
A autora segue suas buscas, com referência à origem do vocábulo, citando ainda, que exprime conhecimento, compreensão, preocupação, percepção, etc, e, ainda, o vocábulo apreensão, tem origem no sentido filosófico escolástico e moderno, com significado de compreensão da alma e do intelecto.
A apreensão penal está prevista no art. 6º, Inciso II, do Código de Processo Penal, que prevê:
Art. 6º Logo que a tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II – apreender objetos que tiverem relação com o fato, após liberado pelos peritos criminais;
[...]
e diferencia-se da busca, uma vez que, geralmente, dela decorre após se constatar a existência de corpo de delito e, segundo Capez (2007):
A apreensão consiste na detenção física do bem material desejado e que possa servir como meio de prova para a demonstração da infração penal. O ato, por sua vez, se formaliza em um auto circunstanciado, o qual contém a descrição completa de todo o acontecido devendo ser assinado pelos executores e testemunhas presenciais. (CAPEZ, 2007, p. 319)
Quanto à natureza jurídica da apreensão, Pitombo (2005) assevera que “A apreensão, no processo penal, apresenta natureza jurídica variada, multifária. A sua classificação vincula-se à função, que se lhe quer dar. Pode, assim, ser cautelar, meio de prova e, ainda, meio de obter prova”. (PITOMBO, 2005, p. 239)
A apreensão apresenta-se tendo como finalidade “retirar pessoas e coisas do poder de quem as detém ou retém, guardando-as e protegendo-as. A guarda, nesse lanço, volta-se ao intento probatório. Tende a, de modo prevalente, servir à instrução penal.” (PITOMBO, 2005, p. 243-244).
Apreendem-se coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato pretensamente delituoso; e, também, pessoas vítimas de crimes. Tudo, pois, de algum modo relacionado ao persecutio criminis. Eis, portanto, a finalidade da apreensão. (PITOMBO, 2005, p. 244)
2.1.3 A temática da fundada suspeita
A fundada suspeita é perfeitamente conceituada pela legislação, por meio dos art. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, e pela doutrina. Assim, se pretende centrar o foco no procedimento da busca pessoal no corpo do indivíduo e nas suas vestes, quando, no caso mais específico, o policial se utilizar deste instrumento, e constatar em determinadas pessoas, algum comportamento adverso, incomum, não corriqueiro, não usual e que o motive a suspeitar que algo esteja acontecendo e que possa ser um crime nos seus atos preparatórios.
Não se pretende aqui, ser repetitivo, uma vez que já se transcorreu sobre a busca pessoal, mas sim, adentrar mais especificamente na temática da fundada suspeita, onde a inobservância de tal preceito na realização da busca pessoal configura, em tese, crime de abuso de autoridade (Capez, 2007).
Quanto à “fundada suspeita”, Dutra (2007), afirma:
[...] a ‘fundada suspeita’ que autoriza a realização da busca pessoal, além de ser um requisito essencial para levá-la a efeito, há de estar calcada em razões seguras capazes de dar sustentabilidade à medida, cuja natureza é extremamente restritiva. [...] Ademais, a realização de tal diligência, além de exigir obediência à norma procedimental, requer cautela e ponderação por parte do executor, que deve agir escrupulosa e fundamentadamente com a delicadeza e decência necessárias ao mais completo respeito do decoro e pudor de quem se submete a tal constrangimento, sob pena de se estar referendando condutas arbitrárias que, além de ofensivas aos direitos e garantias individuais do cidadão consagrados na Carta Magna, caracterizam evidente abuso de poder (art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/65). (DUTRA, 2007, p. 103)
É justamente na compreensão e na extensão deste conceito que reside o problema, uma vez que vem carregado de certa dose de subjetivismo, que induz ao arbítrio de quem será o responsável pela realização da busca pessoal sem mandado judicial, ao qual se atribui a valoração do entendimento legal de “fundadas suspeitas”, por ser uma expressão “ambígua e oca” (PITOMBO, 2005, p. 153).
Note-se que o vocábulo “suspeita” não indica certeza e sim “desconfiança, suposição, perplexidade, uma simples hipótese. Consiste em olhar buscando algo ou pensando algo, porém, intimamente, sem qualquer base objetiva”. (PITOMBO, 2005, p. 154). Assim, fundada suspeita ocorre:
quando os elementos de que a autoridade dispõe antes da busca estão a indicar que a pessoa oculta qualquer daqueles objetos. Pouco importa se depois da diligência fica patente que a suposição não correspondia à realidade. A partir daquele momento ela seria infundada, porque novos elementos teriam mostrado que os antigos fundamentos já não subsistem. (TORNAGHI, 1967, p. 1.014)
No entanto, assevera Pitombo (2005) que a medida de busca pessoal deve basear-se em fatos, onde se permita supor, conjecturar, desconfiar, recear que o indivíduo esconda consigo armas, tóxicos, venenos, etc, mas torna-se fundamental relacionar a coisa buscada com a infração penal, relacionando a coisa perquirida com a infração penal, para que a busca transite dentro da legalidade.
Não se pode supor que a autora ampara toda e qualquer busca, ao contrário, afirma que “o ‘achismo’ leva à arbitrariedade e torna ilegal a busca”, sendo necessários, ao menos, indícios, a legitimar a atividade policial, que “não se trata de restringir ou cercear o poder-dever estatal de vigilância, ou limitar a atividade de polícia preventiva. Mas, disciplinar, com eficácia, a discricionariedade policial” (PITOMBO, 2005, p. 154)
Este posicionamento se coaduna com o que diz o STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. HC 81305 / GO - GOIÁS
Ainda nesta linha de pensamento, a autora adverte para que não se confunda a diligência realizada pela polícia-judiciária, que pratica atos que irão integrar o processo penal, com o poder-dever estatal de vigilância, inerente aos órgãos de polícia, que receberam as suas missões constitucionais de acordo com o art. 144, da Constituição Federal.
A autora foi buscar no direito comparado, explicações sobre a atividade preventiva exercida pela polícia, onde afirma Manzini (1952):
[...] não tem o escopo processual, nem de polícia judiciária a ‘perquizione personali’ feita de ofício e pelos agentes de segurança pública. Os fins desta atividade são de vigilância ou de segurança e não se destinam a procurar coisas relativa ao delito já cometido ou conhecido, ou ao menos suspeito. (MANZINI, 1952, p. 534)
Conclui Pitombo (2005), que:
[...] para garantir a paz pública, os órgãos de polícia podem efetuar busca administrativa, sem qualquer conotação processual. A procura, por exemplo, que faz a Polícia Federal ou a Receita Federal, nos aeroportos e alfândegas. Exigir-lhe mandado judicial impossibilita e frustra o exercício de suas funções. Colocar-se-ia, também, em risco o poder-dever estatal de garantir a paz pública. (PITOMBO, 2005, p. 155)
Por derradeiro, pode-se trazer a visão de Nucci, que afirma que a fundada suspeita é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo, e
[...] quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo crucial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (NUCCI, 2009, p. 537)
2.1.4 A suspeita intuída
Esta temática da suspeição foi levantada nos primórdios dos anos oitenta pelo então 1º Ten PM de Paula, que mesmo sob a égide da Constituição Federal anterior, foi feliz ao diferenciar o “suspeito fundado” do “suspeito intuído”. À época a conceituação se aplicava, mas no atual ordenamento jurídico, cabe atualizá-los, à luz da Constituição Federal, para que não se ofenda o Estado Democrático de Direito.
Em que pese o momento vivido à época, o autor definiu suspeito: “O QUE É SUSPEITO? É alguém que infunde opinião geral desfavorável; que inspira cuidado ou desconfiança, de cuja verdade não se tem certeza”. (NETO, 1987, p. 13)
Obviamente um “suspeito” estará em “atitude suspeita”, o que conduz o autor a conceituar: “Ora, basta que o patrulheiro receba a informação dos modos de atuação e dos tipos de delitos cometidos recentemente ou que sejam característicos da região par que as coincidências despertem suas suspeitas”. (NETO, 1987, p. 15)
Constata-se que há um percentual muito grande de subjetividade na conceituação do autor, mas mesmo assim, a Brigada Militar do Rio Grande do Sul, segue a mesma linha proposta, conceituando suspeito intuído:
Suspeito Intuído: É aquela pessoa que, em razão das circunstâncias de conduta, tempo e/ou lugar desperta no policial uma presunção de ameaça à tranquilidade pública, embora tal desconfiança não possua relação direta com determinado delito. (RIO GRANDE DO SUL, 2008, texto digital).
Embora este conceito se concentre na pessoa e não na conduta, este mesmo diploma não autoriza a busca pessoal em caso de suspeita intuída, mas condiciona a uma análise das situações do momento e que motivarão a ação policial.
Por tratar-se de uma suposição, “geralmente se reconhece corretamente que um policial pode, com base apenas em uma suspeita intuída, parar uma pessoa em um lugar público e exigir que a pessoa se identifique e explique a natureza do que está fazendo ali” (BITTNER, 2003, p. 117-118). Mas, na verdade, não é bem assim que as coisas funcionam, pois esta mesma ação policial pode ser considerada ilegal, arbitrária, se praticada em desacordo com os ditames legais, sendo assim, esta generalidade não se aplica.
Eis aí o cerne de todo o problema: esta análise sobre o caráter subjetivo de avaliação tanto da fundada suspeita, como da intuída, onde esta subjetividade se torna difícil de aferir e mais ainda para quem tem o dever legal de agir e se vê entre a obrigação, diga-se, dever de agir e tem que decidir o que fazer.
Com efeito, a suspeita
não vai além de conjectura, fundada em entendimento desfavorável a respeito de alguém. As suspeitas, por si sós, não são mais que sombras; não possuem estrutura, para dar corpo à prova da autoria. Nada aproveitam para a instrução criminal; apenas importam à simples investigação policial. Suspeita-se de pessoas, de coisas, de fatos. Suspeita-se com vistas a circunstâncias. O suspeitador olha do alto, conjectura, desconfia, possui leve opinião subjetiva do objeto (PITOMBO, 1986, p. 39)
Nesta linha de raciocínio, o policial não deverá se utilizar do “achismo”, pois esta prática leva à arbitrariedade e torna ilegal a busca, sendo necessários ao menos indícios que irão legitimar a atividade policial, pois o Estado Democrático de Direito visa a proteger os direitos do cidadão e não respaldar toda e qualquer ação policial, e que estas deverão se valer do princípio da legalidade. (PITOMBO, 2005)
Crê-se que aí reside a temática, pois não se quer legitimar toda e qualquer abordagem policial, sob o manto do poder de polícia, sob pena de se estar legitimando abusos de toda ordem, mas há que se respeitar o princípio da proporcionalidade, em que se entende que alguns casos requerem que o policial aja, mesmo quando não se configure fundada suspeita, mas que a sociedade espera que ele adote uma atitude proativa, saindo de sua inércia e agindo em nome do coletivo, visando a paz social.
Age-se assim, como polícia preventiva, com vistas à preservação da tranquilidade pública, na condição de polícia administrativa, conforme afirma o colega Ledur (1999):
Não há prática de crime ou contravenção. Há isto sim, uma conduta que merece a atenção da polícia em razão da perturbação da tranquilidade que está causando na vida de uma comunidade. Tal perturbação pode ser traduzida por uma suspeita levantada pelo próprio policial militar ou pela pessoa que está sendo molestada em sua tranquilidade. (LEDUR, 1999, p. 27).
Não se pretende querer legitimar toda e qualquer medida constrangedora como a busca pessoal, uma vez que se constitui medida de exceção que fere direitos e garantias individuais e “deve sempre estar calcada em razões seguras capazes de autorizar tal intromissão à esfera da intimidade alheia” (DUTRA, 2007, p. 102).
Sendo assim, doutrinadores entendem que não se deve e nem se pode legitimar a busca pessoal, quando se tem uma mera conjectura, uma mera suspeita sem estar respalda em indícios que indiquem que determinada pessoa esteja ocultando consigo os objetos já citados anteriormente.
Nesta linha, o jurista Ramajoli, citado por Tôrres, afirma:
[...] é pressuposto de uma busca a existência de um fundado motivo de julgar que alguém oculte o corpo de delito ou coisas pertencentes ao crime, pelo que o exercício de tal poder não pode mais derivar da situação sustentada no âmbito da conjectura ou da suspeita, mas ser estreitamente subordinada à existência de indícios de um certo relevo, todos convergentes na funcional perspectiva de crer na probabilidade que o objeto que se procura se encontra sob a pessoa da busca, ou no lugar no qual a busca será realizada. (TÔRRES, 2004, p. 117)
Arremata a autora, afirmando:
Não se pode deixar a mera suposição determinar tal violação de intimidade, logo como bem frisado é preciso a existência de indícios fortes, indícios convergentes, para que não ocorra uma busca do nada, ou como bem afirma o supracitado autor, não é ela meio de adquirir a notitia criminis, mas meio de procura de prova deste crime que já se tem notícia. Fora disso é violação de liberdade individual. (TÔRRES, 2004, p. 117-118)