Resumo: A doação de órgãos é regulada pela Lei 9.434 de 1997 que estabelece à luz da Constituição Federal que somente será possível a realização da doação se observado seu caráter gratuito e altruísta. Irá se fundar a doação sobre o Princípio da Autonomia da Vontade que estabelece que toda pessoa capaz pode dispor daquilo que lhe pertence da forma que desejar desde que observado a disposição normativa. Observados tais requisitos teremos a concretização da doação. Tal manifestação será feita em vida pelo doador, pois uma vez falecido o mesmo quem manifesta tal vontade é a família. Essa presunção de manifestação coloca em questionamento a tipificação da doação de órgãos, sendo necessário uma classificação de modo que especifique esse tipo de doação.
Palavras-chave: Doação. Autonomia da Vontade. Classificação da Doação post-mortem.
1 INTRODUÇÃO
A autonomia da vontade permite que toda pessoa capaz exerça mediante o respeito da ordem pública seus interesses individuais. Um dos interesses permitidos é a manifestação da vontade mediante uma determinada circunstância ou negociação. Nesse sentido, uma vez manifestada de forma livre e consciente será considerada, pelo Estado, a manifestação de tal vontade. Essa autonomia é um dos pressupostos básicos de validade da doação, ou seja, a disposição de algo que incorpora a pessoa de alguém só será eficaz se o seu possuidor se manifestar de forma a deixar clara sua intenção de disposição. O que rege a doção é o denominado sentido altruísta, ou seja, a vontade humana de ajudar ao próximo, podendo ser comparado tal conceito com a solidariedade, uma vez que aquele que dispõe de algo que lhe pertence o faz em nome desse sentimento de graciosidade, o que classifica a doação como pura, uma vez que não existe troca de qualquer natureza.
A Lei 9.434 de 4 de fevereiro de 1997 funda-se justamente nesse contexto, pois estabelece a doação de órgãos de uma pessoa a outra desde que observado o sentido gratuito e não prejudicial desse feito. Essa disposição segue o que determina a Constituição Federal (CF) de 1988 em seu artigo 199, parágrafo 4º. A doação de órgãos pode ocorrer em vida ou após a morte do doador, em ambas as situações existe a necessidade de autorização expressa para a concretização da doação, ou seja, é necessário demonstrar de forma objetiva a autonomia da vontade a respeito de tal decisão.
A lei supracitada trabalha em seu artigo 4º a possibilidade de existência de uma presunção de doador. A família pode, seguindo os ritos da lei, manifestar em nome do parente morto tal vontade. Uma vez realizada tal presunção temos a efetivação da doação, porém tal concretização ocorre por vontade de terceiro, mesmo parente, mas não pela manifestação de vontade do próprio titular-doador.
Segundo o sociólogo Steiner, inspirado nas idéias de Marcelo Mauss que trabalha o conceito de doação como sendo os atos de dar, receber e retribuir, a doação de órgãos não pode ser presumida devendo a mesma possuir um tipo especifico de classificação, uma vez que não se enquadra perfeitamente no conceito de doação pura e simples. É em busca da tentativa de se encontrar tal classificação que se funda o presente trabalho.
2 O CONTRATO DE DOAÇÃO
A doação é um instituto regulado pelo Código Civil Brasileiro (CCB) de 2002 em seu artigo 538 que prevê que a parte pode dispor livremente do que lhe pertence em prol de outrem. Como definição pode ser citado o que leciona Gagliano ; Pamplona Filho (2007) em sua obra:
(...) a doação é o negócio jurídico em que mais nitidamente identificamos a faculdade real de disposição, inerente ao direito de propriedade.( Código Civil, Lei 10.406/2002, Artigo 538)
De posse do lecionado pode-se afirmar que o contrato de doação tem como partes envolvidas o doador, aquele que retira algo de seu poder em prol de outrem, e o donatário, aquele que recebe o que lhe é oferecido. A natureza jurídica desse contrato permite classifica ló como unilateral, típico, consensual, gratuito e nominado.
É dito unilateral por existir sacrifício patrimonial apenas por parte do doador, logo somente este dispõe algo que lhe pertença. Típico, por estar regulado no diploma civil de 2002 e possuir uma forma a ser seguida e respeitada. Essa tipicidade será observada de acordo com a complexidade do objeto contratual. A doação é consensual, pois requer acordo entre as partes envolvidas, onde o doador manifesta à vontade de doar e o donatário a vontade de receber, tornando o contrato perfeito e acabado, a partir do momento em que a vontade é declarada.
O elemento consenso na doação resolveu uma longa discussão realizada por juristas em tempos passados. Os mesmos julgavam o fato da disposição da propriedade por apenas uma das partes de forma gratuita um elemento que retirava a doação do universo contratual. A necessidade de aceite por parte do donatário demonstra o consenso e a interação de duas partes em torno de um mesmo objeto.
No que tange à gratuidade, essa demarca o direito de disposição daquilo que pertence a uma pessoa, é a mencionada faculdade real de disposição através de um simples ato de vontade que está fora da ordem econômica. A esse respeito temos o classificado contrato de doação oneroso, que exige do donatário uma certa contraprestação, que deve obedecer a essência da doação para que a mesma não se transforme em compra e venda. Como os demais contratos, a doação deve seguir a regra geral dos negócios jurídicos estabelecida no artigo 104 do Código Civil Brasileiro, para ser considerada um negócio jurídico válido.
Apresentadas as características contratuais é pertinente demonstrar elementos sem os quais temos a desclassificação do contrato de doação, são os chamados elementos essenciais. Dispõe o artigo 538 do C.C. que:
Art. 538 Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
A leitura dessa disposição legal nos permite extrair seu principal elemento essencial, a liberalidade. A mesma pode ser conjugada de forma interdependente com a autonomia da vontade e o animus donandi, que interligados entre si formam os elementos essenciais do contrato de doação.
A liberalidade está ligada à disposição de forma livre do objeto, a autonomia da vontade está ligada à possibilidade de manifestação de tal disposição e o animus donandi se traduz na vontade pura e simples de doar. Tais elementos são crucias ao contrato de doação, pois, uma vez ausentes não se pode falar em doação.
3 A AUTONOMIA DA VONTADE, ORDENAMENTO JURÍDICO E A DOAÇÃO DE ÓRGÃOS
Uma vez reconhecido todos os atributos sociais, biológicos e psicológicos do ser humano como parte integrante de sua pessoa o mesmo se viu responsável pelo seu todo, ou seja, se viu responsável por seu próprio corpo. Para Mill o indivíduo é soberano sobre o seu corpo, cabendo a ele tomar as decisões pertinentes.
A autonomia da vontade se funda no preceito acima mencionado, uma vez que concede ao ser humano a liberdade de responder por seu corpo diante da ordem normativa e econômica. Essa liberdade concede ao seu detentor o poder de se reafirmar enquanto um ser susceptível de direitos e deveres. É de se salientar que o corpo deve ser entendido em seu sentido amplo, ou seja, psicológico, social e biológico. Visto como um conjunto amplo de características pode se estender a autonomia da vontade considerando-a como a possibilidade de deliberação sobre qualquer assunto que diga respeito ao ser humano.
Nesse sentido, o ser humano possui em suas mãos o poder de se manifestar de forma contrária ou favorável a uma determina questão. Essa liberalidade deve ser entendida como a autonomia da vontade, sendo a mesma suprema, na maioria das vezes.
Esse atributo de liberdade não é exercido de forma desmedida, uma vez que encontra como dosador o ordenamento jurídico que consiste em um conjunto de normas organizadas, de forma a manter a sociedade pacífica e longe do caos. Assim mencionado, o ordenamento jurídico não deve ser visto como detentor de supremacia sobre a autonomia da vontade, mas sim como seu limitador, que não deve ser ultrapassado.
O ser humano nesse contexto pode dispor de seu corpo, sendo o mesmo considerado como parte integrante à formação de uma pessoa e não como uma coisa, pois se visto como coisa estará passível de apropriação. Nesse sentido dispõe Kant:
O homem não pode dispor de si mesmo, porque não é coisa; nem é propriedade de si mesmo, pois seria contraditório. De fato, na medida em que ele é pessoa, ele é sujeito, ao qual pode caber a propriedade de outras coisas. (KANT)
Como o ordenamento jurídico traz intrínseco em si a ordem pública, a moral e os bons costumes, toda boa ação estará compatível com o ordenamento, uma vez que não ultrapassa sua finalidade. Nesse diapasão, poderá o homem dispor de si em prol de outrem observados os limites legais e medicinais. Tal disposição é entendida como graciosa e altruísta o que afasta qualquer possibilidade de ordem econômica, são nesses preceitos que se funda a doação de órgãos.
A doação de órgãos possui como elemento fundamental a autonomia da vontade, uma vez que exige para sua efetivação a manifestação expressa e livre de vontade. A Lei 9.434/97 estipula em seu texto normativo dois tipos de doação, sendo elas a doção inter vivos e a doação post-mortem. Em ambos os tipos dispõe a referida lei sobre a necessidade de manifestação a respeito da doação, não sendo possível a realização da mesma mediante omissão do doador e daqueles que em sua ausência respondem por ele.
A autonomia da vontade traduzida na manifestação da vontade deve ser interpretada como um pressuposto de validade para a realização da doação, estando à mesma em conformidade com o Ordenamento Jurídico, a Ordem Pública, a Moral e os Costumes.
4 A EVOLUÇÃO LEGAL DOS TRANSPLANTES
A Lei 9.434/97 vem através de seus 25 artigos determinar quem poderá ser doador e como e quando deve ser realizado todo o seu procedimento. Funda-se a referida lei em princípios básicos determinados pela CF/88, sendo esse a graciosidade da doação e sua finalidade que deverá ser feita para a realização de transplantes ou fins terapêuticos, sendo vedada destinação contrária.
O artigo 1º da lei supracitada determina que poderá ser realizada a doação de órgãos inter vivos ou post mortem. Deverá ser realizada a coleta do órgão ou tecido por equipe médica especializada de uma unidade de saúde pública ou particular, sendo a doação em vida determinada a um receptor e a post mortem enviada ao banco de órgãos. No caso do segundo meio de doação só será permitida a realização dessa se ficar comprovada a morte encefálica.
Nos dois tipos de doação determinados em lei exige-se a presença da manifestação de vontade, pura e simples, sendo tais requisitos um dos principais fatores caracterizadores da doação. No caso da doação inter vivos deverá o doador se manifestar por escrito é o que dispõe o artigo 8º, parágrafo 4º da referida lei:
(...)
Parágrafo 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada. ( BRASIL, 2002)
(...)
É importante salientar que no caso da doação inter vivos só será permitida a ocorrência da mesma quando for objeto órgão duplo e que não cause ao doador nenhum prejuízo à sua saúde.
A Lei 9.434/97 inovou o sentido de doação de órgãos ao banir de seu conteúdo normativo a doação consentida que era presente na lei 8.489/92. A nova lei traz em si o sentido de presunção de consentimento, declarando que se não manifestada tal vontade em vida pelo falecido este seria considerado doador, uma vez que foi silente sobre o assunto.
Segundo a autora Almeida (2000), em seu livro a Bioética e o Biodireito tal dispositivo colocou em estado de pânico a sociedade brasileira, uma vez que a população viu tal dispositivo como uma forma de obrigar a doação de órgãos. Na análise do dispositivo legal revogado era perceptível que o mesmo omitiu em seu texto ser necessário o consentimento da família, foi justamente essa omissão que colocou em pânico a sociedade.
Com a alteração, pela nova lei, do critério de doação, houve um intenso temor em parte da sociedade e um contingente grande de pessoas correram para tirar novos documento com a declaração de não serem doadores. Isto ocorreu não por falta de solidariedade do povo brasileiro nem por ser realmente contra a doação, mas porque temos um sistema de saúde caótico, no qual a população não tem confiança, além da falta de esclarecimento sobre a doação e etc. A lei é clara, a pessoa pode se manifestar sempre que desejar, independente da opção de ser ou não doadora de órgão. (ALMEIDA, 2000. p. 86)
Diante de toda a discussão provocada entre médicos e juristas surge a Medida Provisória nº 1.718 que determina que na ausência de manifestação do de cujos a família será quem determinará a doação ou não dos órgãos. Ao transferir esse atributo a alguém que não seja o próprio titular do direito, para o sociólogo Steiner (2004), tem-se um limitador da autonomia da vontade.
Se alguns consideram que o direito de cada pessoa sobre si mesma ou à integridade do seu corpo é violado na ausência da vontade, outros vêm nisso uma exigência do Estado que é contraditória com a idéia de liberdade e de espontaneidade associada à doação. (STEINER, 2004)
Utilizando o raciocínio de Steiner (2004) pode-se entender que uma vez não existindo a manifestação de vontade do de cujos perde-se um dos principais classificadores da doação pura, o que nos leva a questionar se a doação post mortem se configura, no caso de manifestação da família, um novo contexto de doação.
5 DOAÇÃO POST-MORTEM: UMA NOVA ESPÉCIE DE DOAÇÃO?
Seguindo as idéias do sociólogo Steiner (2004) e conjugando-as com os requisitos da doação, percebe-se, no que tange à doação post-mortem, quando não houver manifestação em vida do doador ocorrerá à doação por meio de deliberação da família. Essa deliberação é questionada, uma vez que não é o de cujus quem manifesta a vontade sobre seu corpo, e sim um familiar.
Retomando os elementos essenciais da doação percebemos que a ausência da manifestação da vontade demarca a inexistência de doação. Em um primeiro momento é esse o sentido que encontramos para a doação post-mortem que se configura sem a manifestação em vida do doador. Steiner (2004) em seu texto utiliza-se da expressão “doador” referindo-se à família e doador referindo-se ao de cujos, uma vez que entende que quem realmente realiza a doação é um familiar, utilizando-se de sua vontade própria e dispondo do corpo do de cujos, desacreditando, assim, na presunção da doação.
A doação não pode estar presumida na doação de órgãos e, se há doação, é preciso caracterizá-la de forma precisa. (STEINER,2004)
Tais colocações realmente nos faz questionar se é cabido o conceito de doação pura quando ocorre a presunção da manifestação da vontade. Para se determinar os questionamentos que surgem deve-se buscar no Direito brasileiro a legitimidade da família para tomar tal decisão.
É no conceito de morte civil dado por Gomes que encontramos a legitimidade da família para manifestar em nome de seu familiar falecido.
No contexto atual, no qual cintila a dignidade da pessoa humana, deve ser compreendida como uma metáfora que se designa a perda ou a impossibilidade jurídica de se exercer direitos por parte de quem tenha cometido certos atos. A despeito de a pessoa ficar impossibilitada de exercê-los, não perde sua personalidade para os demais atos da vida civil. (GOMES, 2006)
Diante do exposto é perceptível que a morte traz somente o fim da pessoa e não de seus direitos. Consecutivamente, em prol da efetivação da dignidade da pessoa humana, são estendidos à família todos os atos que digam respeito ao de cujus.
Nesse contexto, os familiares, titulares do patrimônio do falecido, são legitimados para disporem quanto ao seu corpo visando preservar sua honra e dignidade. Não devendo ser a manifestação da vontade, nesse caso, interpretada como a deliberação do indivíduo e sim como a deliberação em prol do indivíduo.
A manifestação da vontade por parte dos familiares configura o elemento essencial da doação, pois a lei 9.434/97, ao ser alterada pela Medida Provisória nº1.718 repassa aos familiares a faculdade de manifestar se concorda com a doação ou não. Uma vez possuidora de tal faculdade, a família do falecido é quem se torna parte na doação devendo se manifestar de forma livre, demonstrando a harmonia existente entre autonomia da vontade e animus donandi.
A doação post-mortem realizada por familiares do falecido, de acordo com os princípios e a legislação civil brasileira respeita a ordem pública, a moral e os costumes o que a faz legítima e eficaz. Retirar a característica de doação desse ato de liberalidade familiar é um grande risco, uma vez que poderá o transplante de órgão sofrer uma mercantilização, o que é manifestamente vetado pela Constituição Federal de 1988.
Sobre a mercantilização dos transplantes leciona Junges(1999):
Existem formas seculares de mercantilização desenvolvidas pela escravidão e a prostituição. O corpo do ser humano é instrumentalizado a serviço do trabalho forçado e do prazer sexual. Hoje, elas adquirem formas mais perversas, por que atingem o corpo ainda frágil das crianças como instrumento para o trabalho infantil e o turismo pedófilo. Essa mercantilização chega à sua máxima sofisticação quando se trata da compra e venda de partes do corpo humano.(JUGES, 1999, p. 205)
Conclui-se que se retirado o sentido altruísta teremos o corpo como mero objeto de satisfação de desejos, o que configura uma ofensa à dignidade da pessoa humana. Nesse passo a vontade manifestada pela família do de cujus configura um ato de doação pura, perfeito e acabado, possuindo como respaldo o princípio ético de defesa da vida que garante ao corpo humano um tratamento que respeita sua totalidade perante a sociedade e a ordem pública.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Aline Mignon. Bioética e Biodireito, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000.
CASABONA, Carlos María Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes. Biotecnologia e suas Implicações Ético-Jurídicas. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005.
CHAVES, Antônio Chaves. Direito à Vida e ao Próprio Corpo. 2ª edição. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1994.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral, 9° Edição, ano de 2007, v.1.
GOMES, José Jairo. Direito Civil Introdução e Parte Geral. Belo Horizonte: Editora Del Rey 2006.
JUNGES, José Roque. Bioética: Perspectivas e Desafios. São Leopoldo, Rio Grande do Sul: editora UNISINOS, 1999.
LIMA, Taisa Maria Macena; Sá, Maria de Fátima Freire; Moureira, Diogo Luna. Direitos e Fundamentos entre Vida e Arte. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
STANCIOLI, Brunello Souza. Relação Jurídica Médico-Paciente. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004.
STEINER, Philippe. A Doação de Órgãos: a lei, o mercado e as famílias. Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 16, n. 2.
ABSTRACT
Organ donation is regulated by Law 9434 of 1997 establishing under Federal Constitution that will only be possible to have your donation if observed its altruistic and unpaid characteristics. The donation will be founded on the Principle of Autonomy of the Will, which states that every capable individual can turn available whatever belongs to them, since it is complied with the law. Have these requirements been observed, the implementation of the donation is reached. Such statement shall be made by the donor in life, because once he/she has passed away who expresses this desire is the family. This presumption of manifestation places into question the classification of organ donation, requiring a rating of how to specify this type of donation.
Keywords: Donation. Autonomy of Will. Post-Mortem Donation Classification.