Resumo: O art. 177 da LGT determina que, nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé. Busca o presente trabalho perquirir o conceito de má-fé que deve ser utilizado para a interpretação do dispositivo legal, bem como os critérios que devem ser considerados para verificar aqueles que devem ser sancionados com base em tal preceito.
Sumário: 1. Introdução. Do Artigo 177 da Lei Geral de Telecomunicações. 2. Do Conceito de Má-Fé. Aplicação do Conceito ao Art. 177 da LGT. 3. Comprovação da Prática de Atos de Gestão. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.
Palavras-Chave: Má-Fé. Boa-fé. Concepção Objetiva. Atos de Gestão.
1. Introdução. Do Artigo 177 da Lei Geral de Telecomunicações.
À Agência Nacional de Telecomunicações, com base em seu dever fiscalizatório, impõe-se, quando verificados indícios de infração ao arcabouço regulamentar, aplicar sanções àqueles que se submetem ao seu poder de polícia. É o que preceitua o art. 19, incisos VI, IX e XI da Lei n. 9472/1997, também conhecida como Lei Geral de Telecomunicações (LGT), segundo os quais incumbe à ANATEL celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções, editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofrequência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções, bem como expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções.
A mesma Lei, em seu art. 177, preconiza que, “nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé”. Muitas são as dúvidas referentes à aplicação do dispositivo em tela. Vamos a elas.
2. Do Conceito de Má-Fé. Aplicação do Conceito ao Art. 177 da LGT.
A primeira dúvida no que toca ao art. 177 da LGT consiste na acepção de boa-fé utilizada pelo diploma legal. A ideia de má-fé é extraída, em nosso ordenamento, do princípio da boa-fé objetiva. Este, por sua vez, constitui-se em decorrência lógica do sistema constitucional brasileiro inaugurado com a Constituição Republicana de 1988. Nessa oportunidade, nosso Constituinte, no caput do art. 37 da Carta Magna, enumerou a moralidade como princípio regente da Administração Pública. Nas lições de Marcelo Novelino e Dirley da Cunha Júnior:
A inclusão do princípio da moralidade administrativa em seu texto formal, reflete, sem dúvida, a preocupação do constituinte e do povo brasileiro com a probidade, a ética e a honestidade na Administração Pública[1].
Nesse passo, a ideia de probidade, retidão e lealdade foram disseminadas para o restante do ordenamento jurídico pátrio. O exemplo infraconstitucional mais significativo dessa mudança paradigmática está inserido no Código Civil de 2002, que tem como um dos pilares, ao lado dos princípios da operabilidade e da socialidade, o princípio da eticidade. Ora, com respaldo na doutrina civilista mais moderna, pode-se afirmar que a eticidade, no Código Civil atual, visa imprimir eficácia e efetividade aos princípios constitucionais da valoração da dignidade, da cidadania, da personalidade, da confiança, da probidade, da lealdade, da boa-fé e da honestidade nas relações jurídicas de direito privado. Na seara civilista, é possível exemplificar a aplicação do princípio em exame na proibição do ordenamento jurídico ao venire contra factum proprium[2], bem como na existência de institutos como supressio[3] e surrectio[4][5].
Aqui, cumpre salientar a importância de aplicação de conceitos indeterminados numa sociedade altamente plural e complexa, na qual as leis não mais conseguem normatizar com perfeição os fenômenos sociais, face à impossibilidade de regularem todas as situações possíveis. Fala-se, portanto, no fenômeno de abertura do ordenamento jurídico. Nas lições de Teresa Negreiros:
Sustentar a abertura do sistema jurídico significa admitir mudanças que venham de fora pra dentro ou, em termos técnicos, que provenham de fontes não imediatamente legislativas; significa, por outras palavras, admitir que o Direito, como dado cultural não se traduz num sistema de “auto-referência absoluta”.[6]
A título exemplificativo, é exatamente por isso que a Constituição de 1988 consagrou a função social da propriedade, o Código Civil enumera a boa-fé objetiva e a função social do contrato e a Lei nº 8.078/1990 protege o consumidor contra propagandas abusivas e enganosas. Caberá ao intérprete, portanto, a densificação de tais postulados.
No caso da boa-fé objetiva, a doutrina debruça-se sobre sua conceituação e a difere do conceito de boa-fé subjetiva. Com efeito, a doutrina costuma classificar a boa-fé nas acepções objetiva e subjetiva. Para Ruy Rosado de Aguiar[7], a boa-fé subjetiva “é um dado interno, que está na consciência do sujeito, que o leva a acreditar (crença) na legitimidade de sua conduta”, de modo que “a pessoa é levada a crer que está sendo fiel ao ordenamento jurídico”. Como se trata de um estado psicológico, o conceito de boa-fé subjetiva não pode ser aplicado às pessoas jurídicas.
Acerca da boa-fé objetiva, o autor preconiza que se trata de um dever de agir de acordo com padrões socialmente recomendados, afirmando que consiste ela em “uma cláusula geral, expressão do princípio da lealdade, que o juiz utilizará para verificar, nas circunstâncias daquele caso, qual a conduta que satisfaria essa exigência de lealdade”[8]. A boa-fé objetiva, portanto, advém da ideia de lealdade e confiança, determinando que o comportamento individual se paute por modelos de retidão e honestidade, podendo-se falar em ilicitude da conduta na hipótese de não estar em consonância com a acepção objetiva de boa-fé. Assim, com o termo “boa-fé objetiva” quer-se dizer um modelo de comportamento social, segundo o qual toda pessoa deve ajustar sua própria conduta a esse standard jurídico, agindo com lealdade, probidade e honestidade.
Vê-se, pois, que a aplicação do princípio em tela demanda análise casuística, elevando, como se disse, a função do intérprete, a quem incumbirá a subsunção da norma ao caso concreto em análise. Acredita-se, na verdade, que daí advém a dificuldade de manuseio do conceito de má-fé e boa-fé (do ponto de vista objetivo), e não no adequado delineamento desta noção no ordenamento jurídico pátrio, o qual se extrai do conceito de boa-fé objetiva, definido anteriormente.
Em razão disso, para fins do disposto no art. 177 da LGT, deve-se aplicar a acepção objetiva da boa-fé aos atos praticados por pessoas jurídicas, já que o conceito serve para avaliar a conduta delas. Consigne-se, no entanto, que o administrador ou controlador somente será punido em caso de existir infração praticada pela pessoa jurídica controlada ou administrada e, ainda, agir de má-fé, do ponto de vista objetivo.
Os requisitos para verificação da má-fé serão os mesmos para a pessoa jurídica infratora e para os administradores ou controladores. Não se olvide, ainda, a possibilidade de o controlador da pessoa jurídica também seja uma pessoa jurídica. Cabe frisar que a má-fé da pessoa jurídica independe da de seus controladores e administradores; no entanto, os requisitos caracterizadores da má-fé objetiva para aquela são os mesmos daqueles previstos para os controladores e administradores.
3. Comprovação da Prática de Atos de Gestão.
Somente pode praticar a infração a pessoa física ou jurídica, na pessoa do administrador ou controlador da pessoa jurídica infratora. Com isso, requer-se que tenha efetivamente participado da administração da empresa, concorrendo para a prática da conduta infracional. Assim, é imprescindível que haja a comprovação da prática de atos de gerência para que determinada pessoa física ou jurídica possa ser considerada administradora ou controladora da pessoa jurídica. Vale dizer, para a configuração da condição de administrador ou controlador, é necessária a comprovação da prática de atos de gerência.
O fato de tal atribuição constar do ato constitutivo gera indícios suficientes para que se avente a possibilidade de responsabilização do administrador ou controlador, nos termos do art. 177 da LGT. Se, todavia, e apesar de constar no ato constitutivo que uma determinada pessoa física possuía poderes de gerência, ficar comprovado que não os detinha, não poderá ele ser punido na forma do art. 177 da LGT, sob pena de responsabilização objetiva.
Nesse sentido, exemplificamos decisão do Supremo Tribunal Federal, que, na análise de crime contra a ordem tributária, destacou o seguinte:
DENÚNCIA - CRIME SOCIETÁRIO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Revela-se adequada a denúncia quando dela conste a assertiva de que os dois sócios da sociedade de responsabilidade limitada contavam, segundo o estatuto da empresa, poderes de gestão. DENÚNCIA - RECEBIMENTO - NATUREZA DO ATO - PARÂMETROS. O pronunciamento mediante o qual é recebida a denúncia enquadra-se como decisão interlocutória, devendo mostrar-se fundamentado. DENÚNCIA - RECEBIMENTO - FUNDAMENTAÇÃO. Surge suficiente o ato de recebimento da denúncia em que se alude à prova da existência do fato e de indícios da autoria, fazendo-se remissão a folhas do processo. CRIME SOCIETÁRIO - ADMINISTRAÇÃO EFETIVA - MOMENTO PRÓPRIO À DEMONSTRAÇÃO. A demonstração do não-exercício da gerência, ao contrário do que previsto no contrato social, há de fazer-se no âmbito da instrução criminal, sendo o habeas corpus meio inadequado a tal desiderato[9].
Com isso, entende-se que o disposto no ato constitutivo confere indícios razoáveis de que a pessoa física ou jurídica ali indicada detém poderes de gestão, cabendo a esta, se o caso, demonstrar, no caso concreto, o não exercício da gerência, contrariamente ao disposto no contrato social.
Por oportuno, cumpre afirmar que o sancionamento do administrador ou controlador eventualmente condenado com lastro no art. 177 da LGT deverá observar os parâmetros constantes do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel, aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012. Vejamos o que dispõe a citada regulamentação:
Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovada pela Resolução ANATEL nº 589/2012
Art. 7º Considera-se má-fé os seguintes comportamentos:
I - descumprir deliberadamente as disposições de leis, regulamentos, súmulas, contratos, termos e atos da Agência;
II - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, súmulas, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;
III - alterar a verdade dos fatos, bem como juntar, aos autos, documentos falsos;
IV - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
V - opor resistência injustificada ao andamento do processo;
VI - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VII - provocar incidentes manifestamente infundados;
VIII - peticionar com intuito manifestamente protelatório.
Parágrafo único. Os conceitos de má-fé previstos neste artigo aplicam-se aos infratores e/ou aos seus administradores ou controladores.
Art. 8º Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.
§ 1º A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada em autos apartados, observando-se todos os princípios processuais legais.
§ 2º No cálculo do valor da multa a ser aplicada ao administrador ou ao controlador devem ser considerados os parâmetros adotados neste Regulamento.
§ 3º A má-fé disposta no caput será considerada infração de natureza grave.
§ 4º A sanção prevista no caput é de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador ou controlador.
Repetindo o que consta do art. 177 da LGT, o art. 8º da Resolução ANATEL nº 589/2012 determina que, nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé. O dispositivo legal, portanto, preceitua que, nessas hipóteses, os administradores e controladores sejam sancionados com a pena de multa, após a instauração de processo administrativo sancionador em que lhes sejam assegurados os direitos constitucionais da ampla defesa e contraditório.
Demais disso, a multa deve observar os parâmetros da LGT e do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da ANATEL, aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012. Andou bem a legislação e a regulamentação aplicável à matéria[10].
Assim, nos casos em que também for sancionada com multa a pessoa jurídica, a penalidade a ser imposta aos administradores ou controladores terá como parâmetro quantitativo aquela dirigida à pessoa jurídica, observando-se, para o estabelecimento final do quantum de multa os critérios dispostos no Regulamento de Sanções Administrativas da ANATEL. Por outro lado, caso a pessoa jurídica seja penalizada com sanção distinta (como suspensão temporária ou caducidade, por exemplo), deve a autoridade sancionadora respeitar os ditames da Resolução citada, especificamente aqueles constantes em seu art. 10[11]. Dessa forma, a autoridade competente, a partir das circunstâncias elencadas no art. 10 da Resolução ANATEL nº 589/2012, deverá chegar ao quantum de multa a ser aplicada.
4. CONCLUSÃO
Conclui-se que o art. 177 da LGT dispõe quanto à má-fé dos controladores e administradores de pessoas jurídicas, quando estas tiverem praticado alguma infração regulamentar. Deve o conceito ser visualizado do ponto de vista objetivo, analisando-se se a parte agiu conforme padrões de retidão, probidade e lealdade. Para verificação da condição da pessoa como controlador ou administrador da pessoa jurídica, é imprescindível que haja a comprovação da prática de atos de gestão, devendo a sanção a ser aplicada aos controladores e administradores, na hipótese do dispositivo legal analisado, obedecer aos critérios estabelecidos no Regulamento de Sanções Administrativas da ANATEL.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUIAR, Ruy Rosado de. Proteção da Boa-fé Subjetiva. In: Revista da AJURIS, vol. 39, n. 126, Junho de 2012
CUNHA JÚNIOR, Dirley da e NOVELINO, MARCELO. Constituição Federal. Salvador: Editora JusPodivm, 2010.
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1998.
NOBRE JÚNIOR. Edilson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, Ano 37, nº 145, jan/mar 2000, p. 185-194.
Notas
[1] CUNHA JÚNIOR, Dirley da e NOVELINO, MARCELO. Constituição Federal. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 292.
[2] A expressão em latim venire contra factum proprium non potest significa, em português, o exercício inadmissível da posição jurídica. Por esta regra, se uma pessoa adotava uma determinada postura em uma relação jurídica no passado, não poderá aleatoriamente alterar seu comportamento, procurando obter um ganho. Exemplifica-se tal instituto por meio dos ditames do art. 180 do Código Civil, segundo o qual “o menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
[3] É a supressão (perda) de um direito pelo seu não exercício no tempo.
[4] Consiste no surgimento de um direito em razão de uma conduta reiterada e tolerada no tempo.
[5] Exemplo clássico da aplicação dos institutos da supressio e da surrectio encontra-se positivado no art. 330 do Código Civil, segundo o qual “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Ora, veja que, nesse caso, o credor perde o direito de efetuar o pagamento no local previamente acordado (supressio), surgindo para o devedor o direito de pagar no novo local (surrectio), em razão de comportamento reiterado do credor. Trata-se de uma das hipóteses em que o direito positivo privilegiou o princípio da boa-fé objetiva.
[6] NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1998, p. 162-163.
[7] AGUIAR, Ruy Rosado de. Proteção da Boa-fé Subjetiva. In: Revista da AJURIS, vol. 39, n. 126, Junho de 2012, p. 190.
[8] AGUIAR, Ruy Rosado de. Proteção da Boa-fé Subjetiva. In: Revista da AJURIS, vol. 39, n. 126, Junho de 2012, p. 191.
[9] STF, HC 84.402/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma.
[10] Sob a égide do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas anterior, aprovado pela Resolução ANATEL nº 344/2003, constava, em seu art. 8º, § 2º, que a multa aplicada ao administrador ou controlador deveria ser proporcional à multa imposta à pessoa jurídica. De se notar, nesse ponto, que o dispositivo confundia a aplicação da sanção de multa dirigida à pessoa jurídica daquela a ser imposta aos administradores ou controladores que agiram de má-fé. Ora, era bem possível que à pessoa jurídica fosse determinada outra sanção que não a de multa, como, por exemplo, a suspensão temporária ou, mesmo, a caducidade. Isso não significa que os administradores ou controladores remanesceriam impunes, face à inexistência, na hipótese, de parâmetro para aplicação do quantum sancionatório. Por isso, entende-se que a alteração regulamentar refinou a questão da aplicação da sanção de multa aos administradores e controladores caso, nas infrações praticadas por pessoas jurídicas, tenham agido de má-fé.
[11] Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:
I - a classificação da infração;
II - os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;
III - as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos arts. 19 e 20 deste regulamento;
IV - os antecedentes do infrator;
V - a reincidência específica;
VI - o serviço explorado;
VII - a abrangência dos interesses a que o serviço atende;
VIII - o regime jurídico de exploração do serviço;
IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;
X - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e
XI - o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator.
Parágrafo único. O mesmo registro de sanção não pode ser utilizado como reincidência e antecedente na aplicação da sanção.