Sumário:1. Introdução. 2. Evolução da Principiologia Contratual. 3. A Autonomia Privada e o Direito Societário. 4. Tipos Societários 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1.Introdução
As sociedades comerciais, antes de tudo, são relações de empreendedorismo pautadas em um negócio jurídico. Nesse breve estudo, tangenciaremos a discussão acerca da natureza jurídica da empresa, se sujeito ou objeto de direito, partindo, no entanto, da premissa de que em ambas as teorias (sujeito ou objeto de direito), a empresa tem manjedoura em uma relação calcada em um contrato.
Isto posto, indispensável é perpassarmos pela principiologia que permeia os contratos para, posteriormente, de forma mais detida, dedicarmo-nos à autonomia privada e sua sobreposição ou não à tipicidade das espécies societárias.
Para tanto, é necessário percebermos inicialmente que há muito o pacta sunt servanda já não é mais o mesmo.Confesso, entretanto, que durante o seu reinado, lá nos já longínquos idos da principiologia clássica, desenvolvi por ele um apego fervoroso, ao argumento de que a segurança jurídica somente seria preservada se nos mantivéssemos fiéis à lei positiva e à “lei contratual”.
Contudo, com o advento da massificação dos contratos e virtualização das relações humanas, mantermo-nos inflexíveis, além de démodé, fere a nova forma de se celebrar contratos e atravanca a circulação de riquezas, sem dizer que nos priva da percepção do mundo que está se reconstruindo diante dos nossos olhos.
GILMORE, já na década de 70, provocava a comunidade jurídica mundial acerca do destino do contrato, chegando a cogitar de sua extinção enquanto instituto. E reparemos que nessa época os avanços tecnológicos ainda eram insipientes e, mesmo assim, já se falava em death of contract. Imaginemos, então, hoje, passados quase quarenta anos.
Naquele tempo, redes sociais se limitavam a ser encontros periódicos com amigos depois do trabalho para troca de experiências e contatos. De lá pra cá, o mundo mudou. Crescemos. Somos mais de 7 bilhões de pessoas. A velocidade, sobretudo da informação, é outra. Um exemplo disso – como se precisássemos citá-los - éo levante contra o ditador africano Joseph Kony, que alçou o status cibernético de viral[1]com Kony 2012[2].Se não fosse a rapidez voraz da internet, demoraríamos décadas para ter a proporção mundial que o caso alcançou em poucos dias, chegando a marca histórica de 70 milhões de visualizações. Passamos a ter tudo digitalizado e agora já armazenamos informações nas nuvens de Palo Alto ou Singapura. A maçã mordida deixou de simbolizar simplesmente o pecado; e o cabo, aquele que liga os aparelhos eletrônicos entre si, está sumindo com a evolução da vida wireless. O Brasil, de terceiro mundo, foi alçado a economia emergente.
Não resta dúvida. O mundo não é o mesmo. Em um mercado globalizado, sem fronteiras, vivemos a ditadura – para não se dizer anarquia – da volatilidade dos mercados. Celebra-se e rescinde-se vínculos contratuais em segundos. Involução ou Evolução? Somente saberemos em mais algumas décadas. Por ora, nos resta fazer duas linhas de corte: a primeira, o intervencionismo estatal na relação contratual (especificamente, a relação societária); a segunda, a releitura constitucional do vínculo obrigacional. Observando essas duas inflexões, perceberemos que: (i) antes do advento do intervencionismo tínhamos o império da principiologia clássica; (ii) entre aquele e o Direito Civil Constitucionalizado (MORAES, 1991) tivemos o dirigismo contratual; (iii) e agora, com irradiação das garantias constitucionais fundamentais, vige a principiologia da pós-modernidade[3].
Essas duas importantes inflexões sofridas no olhar sobre a relação contratual não são compostas de somente um evento. Não conseguiríamos, nem mesmo, traçar uma única conjuntura para esse fenômeno ao redor do mundo porque a maturidade de cada sistema jurídico, por diversos fatores, ocorre cada uma ao seu tempo.
No Brasil, pensamos que contribuíram para essas mudanças fatores econômicos, políticos e sociais, não estanquemente imaginados, mas sim, conglobados. A pujança da economia, as investidas ao popular capitalism[4], a ascensão das classes “C” e “D”, a virtualização das relações comerciais, a crescente enxurrada de investimentos estrangeiros e a necessidade de se manter a confiança no ser humano são alguns dos inúmeros elementos que nos fizeram aportar na realidade contratual que ora nos deparamos.
De uma relação contratual, clássica, livre de intervencionismos e inflexível, enquanto baliza de comportamento das partes; passamos pela flexibilização do pacta sunt servanda com o intervencionismo do Estado no privado, tentando tornar menos abrasiva a relação entre pólos hiper e hipossuficientes (contratualmente falando); e já aportamos em uma realidade contratual mosaica, fluida, onde as obrigações extrapolam àquelas convencionadas e o terceiro, alheio ao contrato, deve também lhe guardar obediência.
Como se vê, a saga da evolução contratual se estrutura em três episódios distintos: principiologia clássica; principiologia intervencionista e principiologia pós-moderna.
Mas porque estamos a falar em evolução da principiologia dos contratos se o objetivo do estudo é A Autonomia da Vontade e os Tipos Societários? É porque a grande pergunta que move esse breve estudo é até que ponto há autonomia dos empreendedores, ante a suposta tipologia cerrada das espécies societárias?
Vale advertir, entretanto, que quando nos dedicarmos ao tópico Tipos Societários, não nos dedicaremos a estudar todas as espécies societárias. Buscaremos, tão somente, tecer breves ponderações críticas sobre o instituto do tipo societário.
2. Evolução da Principiologia Contratual
Como deveria ser mais fácil o direito dura lex, sed lex. Diante do caso, bastava-se a lei. Positivismo cego. Nas relações privadas, deixávamos que as partes se regulassem. A principiologia clássica tinha como cenário o Estado Liberal e era composta pelos princípios da autonomia da vontade, boa-fé subjetiva, pacta sunt servanda e consensualismo.
Expressão imaginada por GOUNOT[5], a autonomia da vontade é caracterizadora de uma liberdade desprovida de intervencionismos, sem amarras, franca, quase pura. O desejo se sobrepunha à castração. Laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même. Na linha de HENRY DE PAGE(1950)[6], graças à autonomia da vontade, as partes tinham o poder de estipular livremente as regras específicas que serviriam para regular suas relações. O individualismo[7], marca reinante da Revolução Francesa, era um dos vetores dessa era contratual.
A boa-fé ou, mais especificamente, a boa-fé subjetiva, como próprio adjetivo que a caracteriza, era desprovida de quaisquer critérios objetivos e sua apreciação era bastante dificultada ante a porosidade de sua percepção. Mesmo assim, compatível com o seu contexto histórico, servia para balizar as relações humanas, àquela época, ainda eminentemente pessoais.
Na mesma linha, a intangibilidade do contrato, panfletada sob o brocardo pacta sunt servanda, assim como o consensualimo, se sustentavam na premissa de que as partes eram iguais. Igualdade essa, como se sabe hoje, meramente formal, que servia para sustentar uma idéia de contrato justo, equilibrado.
O excesso de liberdades, contudo, como dizem os antigos, gera a libertinagem. Com um quê de abuso e com o advento da produção em massa advinda da Revolução Industrial, o mercado sofre uma brusca alteração. Quando me refiro a mercado, não tenho a pretensão de alcançar o tecnicismo dos economistas, limitando-me a ter nessa expressão inseridos todos agentesque atuam em uma sociedade de consumo, influenciando, de alguma forma, intensa ou não, os caminhos do desenvolvimento econômico.
Aliás, quanto a mercado, vale pensar que ele, desde os primórdios, influencia a relação contratual, em que pese não ter, ao menos formalmente, competência para discipliná-la. É como destaca SZTAJN (2004, p. 29):
(...) não é função dos mercados nem atribuir propriedade sobre bens, nem disciplinar contratos que facilitem sua circulação. Essas tarefas cabem ao Direito, nada obstante tanto o direito de propriedade quanto os contratos interessem ao funcionamento dos mercados na medida em que a circulação da propriedade, legal e regularmente, se dá mediante a celebração de contratos.
Portanto, mercado e contratos formam um círculo dinâmico de interdependência. Se virtuoso ou vicioso, isso agora não nós é relevante.
Mas essa influência do mercado nos contratos não é o que se tem por intervencionismo. Há a intervenção do Estado nos contratos quando passamos a ter a necessidade de se buscar minimizar os impactos do poder econômico que estava a desnaturar por completo a vontade de uma das partes e, até mesmo, o próprio fim proposto pelo legislador àquele vínculo obrigacional.
Nesse cenário, a linha entre Público e Privado se estreita, dando azo a uma principiologia intervencionista, apoiada na autonomia da vontade limitada, cerceada, restringida, privada e na boa-fé objetiva. O Estado passa a ter autorização – nem sempre legitimada – para intervir nos contratos, podendo não apenas modificá-los, mas também, rescindi-los ou mesmo dar-lhe solução diversa do imaginado pelas partes.
A partir de então, a vontade, humana, interna, desejada, autônoma, já não é mais exclusivamente nossa, pessoal. É como anota BITTAR (2003, p. 128):
Mostra-se, pois, bastante restrito o domínio da vontade individual. A pessoa tem que se subordinar aos regulamentos, normas, formulários e padrões preestabelecidos, para vincular-se contratualmente, e em quase todo o campo contratual. Em alguns setores, essa vontade encontra-se completamente subjugada pelo complexo de normas e fórmulas preexistente. Ruem-se, pois os princípios tradicionais. Estilhaçam-se as concepções clássicas no domínio dos contratos, comprimindo-se, pois, a vontade individual.
A boa-fé, subjetiva a princípio, toma ares de impessoalidade. O desejo é contido pelas diretrizes impostas pelo Estado-Regulador. Um dos exemplos mais claros é o Código de Defesa do Consumidor e a legislação que tutela a concentração econômica.
Depois desse intervencionismo já lidamos atualmente com uma nova principiologia, uma terceira fase de sua evolução, mencionada por alguns como pós-moderna, na qual o vínculo obrigacional rompe as barreiras das partes, vindo, inclusive, a tutelar o comportamento do terceiro alheio ao vínculo obrigacional (“by stander” e terceiro ofensor).
Contudo, para o fim que buscamos neste breve estudo, suficiente nos é a inflexão entre o laissez-faire e o dirigismo contratual. É nessa curva que migramos da autonomia da vontade para a autonomia privada, percebendo uma participação considerável da mão invisível.
3. A Autonomia Privada e o Direito Societário
No momento em que se discute a constitucionalização de todos os ramos do Direito e, conseqüentemente, a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, parece oportuno retornar ao problema da autonomia privada versus a tipicidade das modalidades societárias. Será possível modificar o conteúdo de uma espécie societária através da manifestação de vontade? O rol de tipos societários é exaustivo, taxativo?
Nos termos do art. 983 do Código Civil, primeira parte, a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092. Assim, poderíamos dizer que a autonomia criativa dos empreendedores estaria limitada aos seguintes formatos: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c) sociedade limitada; d) sociedade por ações e e) sociedade me comandita por ações.
Diante disso, então, é preciso reavaliar o princípio do numerus clausus e atribuir uma função à segurança jurídica, que, longe de ser um valor em si, deve, de alguma forma, ser instrumentalizada à luz das relações empresárias constitucionalizadas, ou seja, calcadas nos princípios da livre iniciativa, propriedade privada, liberdade associativa e função social da empresa.
Pelo princípio da tipicidade, a estrutura básica de uma sociedade deve, necessariamente, corresponder a uma previsão legislativa típica. Portanto, as novas situações, modeladas segundo a vontade das partes,devem assimilar o conteúdo básico de um dos tipos já existentes na legislação. Eis o anteparo à autonomia da vontade, a tipicidade cerrada das espécies societárias.
Nesse sentido, destacamos[8]:
As sociedades, para assumirem a posição de empresários coletivos, precisam ostentar personalidade jurídica, tendo o legislador, para elas, estabelecido uma tipicidade estrita, vinculando a validade de sua constituição à obediência de um dos modelos já regrados no texto legal, concebidos especialmente para seu funcionamento. Tornou-se imperiosa, assim, a utilização de um dos tipos disciplinados entre os arts. 1.039 e 1.092 (...)
Mas essa tipicidade, assim entendida a perfeita e indispensável adequação da vontade empreendedora aos modelos standartizados no Código Civil já é, por si só, uma forma de intervencionismo estatal, tanto na vontade (caracterizando uma das privações da vontade que era autônoma), quanto na própria iniciativa do investidor privado.
Nessa toada, fácil perceber que o intevencionismo, na espécie, remete-se àquela prática realizada pelo Estado no domínio econômico, valendo destacar, como faz MAGALHÃES, que ela pode se dar de duas formas: a) através da elaboração de normas pelo Estado para a disciplina da economia, realizando-se, assim, o planejamento desta; e b) através da realização concreta de atos econômicos pelo Estado, seja de forma direta, seja indiretamente, por meio de empresas criadas para tanto, como ´empresas públicas´, ´sociedades de economia mista´.
É imperioso perceber, portanto, que a intervenção não é incompatível com o princípio ´liberal´ da abstenção do Estado em termos de ação econômica. Na verdade, ante a velocidade do mundo, já destacada no início desse estudo, devemos advogar a tese do caráter de excepcionalidadeda intervenção estatal no domínio econômico. Isto posto, se é excepcional, como se sustentar, então, a limitação da autonomia da livre iniciativa, diante do rol restritivo de espécies societárias? A nosso ver, ao se fixar uma lista restritiva de modelos a serem seguidos, o Estado-legislador assume uma intervenção perene na economia, ofendendo até mesmo os princípios constitucionais pertinentes.
Como se verifica, o exercício da autonomia privada restringe-se, na hipótese, à mera escolha do modelo mais adequado aos interesses envolvidos. Há liberdade para eleição do tipo societário, mas não existe liberdade para fixação ou alteração de seu conteúdo. Pior ainda, a liberdade para a prática de determinados atos ou atividades fica condicionada à obrigação de escolher determinadas formas jurídicas fixas e preestabelecidas.
Não resta dúvida, portanto, que a autonomia privada no direito societário sofre severa limitação pela exigência de adequação a tipos societários pré-concebidos.
4. Tipos Societários
No Brasil, pelo menos para maioria, vigora o numerus clausus como princípio de ordem pública em matéria de tipos societários. Em razão do disposto no art. 983 do Código Civil, tem-se entendido que a vontade privada não pode derrogar as normas definidoras das espécies societárias e da respectiva amplitude de seu conteúdo.
O sistema do numerus clausus manifesta-se através dataxatividade e da tipicidade, que, embora sejam tratadas indistintamente, não se confundem. A primeira refere-se à reserva legal, ou seja, a simples descrição pela norma posta. Já a segunda, possui uma carga comparativa entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser. Assim, segundo o princípio da tipicidade, são inalteráveis os elementos que definem a estrutura essencial de cada espécie de sociedade empresária, pois, se assim não fosse, seria possível transpor a taxatividade através da modificação do conteúdo do tipo – comportamento, inclusive, como veremos adiante, que defendemos ser possível. Afirma-se, por isso, que a tipicidade é um corolário necessário do princípio do numerus clausus.
Aliás, em oposição ao pensamento conceitual, o pensamento tipológico (utilizado em larga escala pelo direito penal e tributário) consiste, resumidamente, em isolar as características essenciais de determinado fenômeno complexo e compilá-las em uma fórmula abstratamente desenhada, denominada tipo.
Aliás, não estamos a falar de qualquer tipicidade, mas sim, do tipo fechado, cerrado, aquele que contém todos os elementos juridicamente relevantes para se inferir os limites estruturais do modelo societário, de modo que os seus pilares não podem ser preenchidos nem alterados por vontade das partes. Mesmo porque, estamos diante da tipicidade imposta ab initio pela ordem jurídica, que se traduz na definição de um rol taxativo de atos considerados típicos, como ocorre de forma semelhante com os direito reais.
Consequentemente, não obstante o peso daqueles que advogam tese em sentido contrário (SZTAJN), é lamentável a nosso ver percebermos que é vedado aos agentes econômicos, no exercício da autonomia privada, criar estruturas societárias atípicas.
Por isso, os empreendedores são compelidos a manter vínculos sociais nos moldes que não lhes atendem, ao argumento de que, dessa forma enlatada[9]: a) assegura-se a organização e o controle sobre a alocação de recursos no mercado e b) tutela-se os terceiros que contratam com a sociedade, a quem com isso se dá a oportunidade de conhecer, desde logo, o regime de responsabilidade dos sócios.
Ora, se partimos desses critérios para esboçarmos a tipologia das sociedades, restringindo-nos a desenhar os tipos calcados em um equilíbrio entre a organização interna da sociedade e seus efeitos externos, estamos, em derradeira análise, interferindo na própria definição de sociedade empresária, instituto jurídico que possui, por definição legal, a organização como elemento indispensável em sua caracterização, nos termos do art. 966 do Código Civil.
Com isso, pensamos ter comprovado, rogata venia, a inutilidade dos argumentos de se tratarem as espécies societárias como se fossem figuras exaustivas. Se a organização é um dos elementos inerentes da empresa, não pode ela, ao mesmo tempo, servir para sub-classificar as sociedades empresárias em tipos.
5. Conclusões
Todo o direito é outro. Se continuarmos a nos atermos a tipos cerrados quando da criação de Sociedades, estaremos a tampar o sol com a peneira. Basta uma simples pergunta: onde estão previstas as Sociedades de Propósito Específico, Off-Shore, Sociedade por Conta de Participação? Estão subordinadas à tipicidade cerrada imaginada pelo Código Civil?
As relações humanas, sobretudo as empresárias, são muito mais rápidas que o direito legislado. A prova de que o rol de tipos societários precisa ser exemplificativo é a própria edição da Lei 12.441/11 que criou um instituto que não é sociedade e nem empresário individual, a EIRELI, com a finalidade de minimizar a obrigatoriedade de se exigir que um empreendedor, para exercer a sua liberdade de investir, fosse compelido a se tornar sócio de peso morto, um minoritário com um por cento.
É por essas e por outras que defendemos a livre possibilidade de se celebrarem contratos de sociedades criando figuras híbridas. Mesmo porque, diante da desconsideração da personalidade jurídica, alguém se preocupa em averiguar, quando da manutenção de relações comerciais, quais sócios respondem limitada ou ilimitadamente?
Da mesma forma como pregava GILMORE da década de 70 sobre o contrato, onde tínhamos a crise da vontade ensejando a morte do vínculo obrigacional; hoje temos uma crise de confiança, não só dos mercados voláteis, mas também, na pessoa jurídica. E, se vivemos essa crise, porque não deixarmos as pessoas naturais sobreporem suas vontades sobre os tipos standartizados de sociedades, aproximando-se mais da realidade negocial?
Vejamos um caso semelhante. Até o advento do Código Civil de 2002, os regimes patrimoniais de casamento que, inclusive para alguns é de natureza contratual, tinham suas espécies limitadas àqueles modelos previsto no digesto civilista de 1916. Qual o motivo de não se permitir que as pessoas regulamentem o regime patrimonial de sua convivência? Penso ser a mesma coisa com as sociedades empresárias. Hoje, no âmbito das relações afetivas já vivemos a realidade dos contratos de namoro, de união estável, e de maturidade.
Respeitando entendimentos substanciosos em sentido contrário, pensamos que da crise da vontade, passamos agora por fase no desenvolvimento da humanidade que esse elemento subjetivo precisa ser valorizado. Para tanto, mecanismos importantes como a desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on line servem de contraponto, visando equilibrar a suposta crise de confiança.
Mesmo porque o argumento de que a estrutura de tipicidade societária serve para assegurar a organização e o controle sobre a alocação de recursos no mercado, além de tutelar os terceiros que contratam com a sociedade, é uma falácia daquelas semelhantes ao capital social se destinar, dentre as suas funções, a garantir eventuais credores.
6. Referências Bibliográficas
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Da Sociedade inCódigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. 4ª ed. rev. e atual. Editora Manole. Barueri, 2010, p.986
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GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus. Ohio State Unversity Press, 1974.
HARDER, Eduardo. A Definição da Autonomia Privada nas Sociedades Cooperativbas: Função Social e Princípio da Democracia. Dissertação apresentada ao Mestrado do Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná. Disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito /Harder.pdf. Acessado em 15/12/2012.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna. Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1992.
MORAES, Maria Celina Bodim. A caminho de um direito civilconstitucionalizado. In Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. I, 1991. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/ 15528-15529-1-PB.pdf. Acessado em 30/10/2012.
_________ Constituição e direitocivil: tendências. In RT, v. 779, set. 2000.
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.
PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro.Quartier Latin, São Paulo. 2012.
SÁ, Alexandre de Albuquerque. Limitações ao Exercício da Liberdade de Contratar à Luz do Direito da Concorrência. Conpedi 1/2012
SEGRE, Marco. SILVA, Franklin Leopoldo e. SCHRAMM, Fermin. O Contexto histórico, semântico e filosófico do Princípío de Auntonomia. Disponível em http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/321/389. Acessado em 10/12/2012.
SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societárias. São Paulo: Saraiva, 1989.
_____________Teoria Jurídica da Empresa. São Paulo: Atlas. 2004.
XAVIER, José Tadeu Neves. A nova dimensão dos contratos no caminho da pós-modernidade. Tese de doutorado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 2006.
Notas
[1] Viral, no meio internético, é a característica de algum arquivo, geralmente de vídeo, que se dissemina pela rede mundial com uma velocidade assustadora, como se fosse um vírus. Milhões de pessoas têm acesso a esse arquivo em poucos dias, se tornando uma ferramenta de informação globalizada praticamente instantânea.
[2]http://idgnow.uol.com.br/internet/2012/03/09/kony-2012-e-o-viral-mais-rapido-da-historia-e-supera-70-milhoes-de-views/. Acesso em 18/10/2012.
[3] XAVIER, José Tadeu Neves. A nova dimensão dos contratos no caminho da pós-modernidade. Tese de doutorado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 2006
[4]Essa política neoliberal foi difundida na época da Iron Lady e visa atrair maior parcela da população ao mercado financeiro, realizando pequenos investimentos.
[5]Apud NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 111.
[6]Apud NORONHA, Fernando. Op.cit. p. 114.
[7]MORAES, Maria Celina Bodim. Constituição e direito civil: tendências. In RT, v. 779, set. 2000.
[8] BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Da Sociedade inCódigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. 4ª ed. rev. e atual. Editora Manole. Barueri, 2010, p.986.
[9] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo. 2012.