Sumário: Considerações iniciais; 1. Do Poder de polícia ambiental e da previsão legal para aplicação da penalidade administrativa de apreensão de bens; 2. Do Respeito à propriedade de terceiro de boa-fé não envolvido, ainda que indiretamente, na infração administrativa ambiental; 3. Da obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na decisão que aplica a penalidade de perdimento do bem apreendido; 4. Da penalidade de perdimento, como resultado necessário à apreensão de instrumentos e produtos da infração ambiental; Considerações finais; Referências.
Considerações iniciais
Tema tormentoso e de grande interesse no Direito Ambiental diz respeito à aplicação e à concretização da penalidade administrativa de apreensão dos instrumentos e veículos utilizados na prática da infração ambiental ou dos produtos dela.
A legislação pátria prevê como medida necessária, a ser adotada pela fiscalização ambiental, a apreensão desses bens e a sua retirada da posse do possível infrator. Por trás da aplicação dos dispositivos legais e infra-legais sobre o assunto, estão os princípios ambientais da precaução e da prevenção e a necessidade de se evitar a reincidência infracional, com nova utilização do mesmo instrumento apreendido.
A defesa do meio ambiente, e o correlato Poder de Polícia ambiental concedido à Administração Pública, justificam a previsão legal e a aplicação efetiva da penalidade de perdimento dos bens apreendidos, utilizados indevidamente para o fim infracional.
Apesar da literalidade da norma contida no art. 25 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, no que tange à medida de apreensão, há questão polêmica, envolvendo o tema, que diz respeito à necessária aplicação do perdimento do bem como resultado da sua apreensão, caso reste confirmada a infração ambiental.
A análise que se pretende fazer sobre o assunto englobará uma interpretação sistemática da legislação, por meio da aplicação dos princípios legais e constitucionais, para se concluir que há certa discricionariedade da autoridade competente na aplicação das penalidades administrativas, desde que a motivação esteja presente, para que as decisões a serem adotadas não beirem a ilegalidade ou a arbitrariedade.
1. Do Poder de polícia ambiental e da previsão legal para aplicação da penalidade administrativa de apreensão de bens
Por previsão constitucional (art. 225, § 3º), “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas (...)”. Tal controle de atividades ambientalmente degradante é realizado por meio do poder de polícia, que pode ser preventivo ou repressivo, e que dota o Poder Público de atribuições de fiscalização e imposição de sanções administrativas como instrumentos da tutela administrativa do meio ambiente. Nesse sentido leciona José dos Santos Carvalho Filho:
Não adiantaria deter o Estado de poder de impor restrições aos indivíduos se não dispusesse dos mecanismos necessários à fiscalização da conduta destes. Assim, o poder de polícia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos.
A fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, através do qual os agentes da Administração procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, em face da transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção.[1]
Quanto à natureza da penalidade administrativa ambiental, sabe-se que há evidente distinção entre a sanção de natureza penal e aquela de cunho administrativo, a depender da instância em que será aplicada, submetendo-se aos princípios e regras inerentes a cada um desses independentes regimes.
Embora conhecida unicamente como “Lei de Crimes Ambientais”, a Lei Federal nº 9.605/98, dispôs também sobre infração administrativa ambiental (art. 70), cuja apuração é de competência dos órgãos integrantes do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente, previsto na Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que criou a Política Nacional do Meio Ambiente. As infrações ambientais e respectivas penalidades aplicáveis encontram previsão na Lei nº 9.605/98, e regulamentação no Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008. Segundo a citada Lei:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
(…)
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I – advertência;
II – multa simples;
III – multa diária;
IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V – destruição ou inutilização do produto;
VI – suspensão de venda e fabricação do produto;
VII – embargo de obra ou atividade;
VIII – demolição de obra;
IX – suspensão parcial ou total de atividades;
X – (VETADO)
XI – restritiva de direitos.
(…)
Diante do artigo 72 da Lei nº 9.605/98, constata-se que a apreensão a que se refere o inciso IV do referido artigo, além de medida acautelatória, visando a evitar a persistência de atividade atentatória contra o meio ambiente, é também pena. A apreensão implica, no final do processo administrativo e após confirmada a ocorrência da infração ambiental, o perdimento motivado do bem apreendido. Vê-se, portanto que o perdimento encontra previsão na legislação, a qual, contudo, precisa ser analisada conjuntamente com outros artigos legais, constitucionais e até regulamentares.
Assim, verificada a infração administrativa ambiental, a conduta correta do agente de fiscalização, prevista expressamente em lei, é proceder à apreensão dos produtos, instrumentos e/ou veículos utilizados no cometimento da infração. Nesse sentido, estabelece a Lei nº 9.605/98:
Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.
§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.
§ 3° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.
§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.
A apreensão do produto ou do bem utilizado, portanto, é ato vinculado, quando da verificação da infração administrativa ambiental. Nesse sentido, ensina Curt Trennepohl:
A Lei nº 9.605/98 estabelece a obrigatoriedade da apreensão dos instrumentos em seu art. 25 ao dispor que serão apreendidos e não que poderão ser apreendidos. Portanto, a norma não deixa espaço para a discricionariedade do agente público no que se refere à apreensão.[2]
A não ser que exista uma impossibilidade justificada, não há espaço, destarte, para deixar o fiscal de apreender os bens envolvidos na infração ambiental, seja ele produto ou instrumento desta. Assim, se o agente público verifica a ocorrência do motivo ou pressuposto objetivo do ato administrativo — que, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, consiste no “pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato”[3] — tem ele o dever de fazer incidir a lei ambiental que prescreve as conseqüências para a infração ambiental. Nas palavras de Édis Milaré:
Verificada a infração ambiental, o agente autuante, salvo impossibilidade justificada, determinará a apreensão dos animais, dos seus produtos e instrumentos, mediante termo próprio e respectiva avaliação, com precisa identificação do bem apreendido e descrição do valor e das características intrínsecas de cada um, além de detalhes, estado de conservação dentre outros elementos[4].
No julgamento do auto de infração, a autoridade competente deve verificar se o objeto apreendido se enquadra no conceito de instrumento, veículo, produto ou subproduto da infração ambiental, determinando, caso contrário, a sua imediata devolução.
Dessa forma, é dever do órgão fiscalizador, em observância aos princípios constitucionais e em face da competência prevista nas normas infralegais, apreender bens utilizados no cometimento da infração ambiental, dando andamento ao processo administrativo de apuração da irregularidade e aplicando, em regra, a penalidade de perdimento do bem objeto de apreensão.
A apreensão criminal, por outro lado, tem finalidade diversa, apesar de poder ser empreendida concomitantemente à apreensão administrativa. No âmbito penal, os bens são apreendidos quando tiverem relação com o fato criminoso ou quando interessarem à prova, sendo que um dos efeitos da condenação criminal será declará-los confiscados quando caracterizada a situação prevista no art. 91, II, do Código Penal (coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito). Assim, a apreensão no âmbito criminal (com fundamento no art. 118 do Código de Processo Penal) tem a finalidade de resguardar eventual decreto de confisco penal, nos termos do art. 91 do Código Penal supracitado.
Vê-se, assim, que as normas penais em vigor prevêem a apreensão de todos os instrumentos do crime para fins investigatórios, mas, via de regra, o confisco fica restrito aos instrumentos ilícitos. A Lei nº 9.605/98, porém, não faz distinção quanto à licitude ou ilicitude dos instrumentos, apenas exige, para a apreensão administrativa, que ele tenha sido utilizado para o cometimento da infração ambiental.
Nas infrações administrativas, portanto, não há dúvida: devem ser apreendidos todos os instrumentos utilizados na infração, nos termos do art. 72, inciso IV da Lei nº 9.605/98, que prevê a apreensão dos “instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração”.
Nesse mesmo sentido é o entendimento da respeitável doutrina pátria ambiental, como se pode observar dos seguintes comentários que se traz à baila:
Questão que surge é saber se a apreensão dos produtos e instrumentos da infração prevista no art. 25 tem cunho apenas administrativo ou se também diz respeito a medida penal, isto é, como efeito da condenação ou ainda como medida processual penal. Da forma como está redigido, cremos que se refere apenas a medidas aplicáveis pela Administração, e não pelo Judiciário[5]...
É oportuno observar que a apreensão de certos instrumentos utilizados para a prática de infração penal ambiental, além de se constituir em valioso elemento de prova, em muito concorrerá para que cesse a atividade degradadora. É o que ocorre, por exemplo, com a apreensão de veículos, barcos ou aeronaves empregados pelo agente para o transporte de outros instrumentos usados para a prática delituosa ou para a retirada do produto do crime[6].
Dessa forma, o perdimento do bem é do próprio conteúdo da pena de apreensão e se caracteriza para retirada da posse e propriedade do infrator, do produto ou animal obtido com a prática da infração ou do instrumento utilizado para a consecução da mesma, até porque, feriria a razão a circunstância de que processada a infração administrativa ou crime, o bem apreendido e objeto de prática ilegal retornasse às mãos do infrator[7].
O raciocínio desenvolvido, que explica a independência da apreensão administrativa dos bens envolvidos em infração, encontra-se também sufragado na jurisprudência pátria:
PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL APREENSÃO DE VEÍCULO (AUTOMÓVEL). RESTITUIÇÃO. CPP, ARTIGO 6º, INCISO II. LEI 9.605/98, ARTIGOS 34, § ÚNICO, INCISO III E 70, INCISO IV. O ato de transportar irregularmente em veículo pode configurar duas espécies de ilícitos, um penal e outro administrativo (Lei 9.605/98, artigos 34, parágrafo único, inciso III e 70). A apreensão na esfera penal só se justifica se o veículo foi preparado para prática delituosa, por exemplo, com fundo falso. Inexistindo qualquer circunstância especial que torne o bem instrumento do crime, a apreensão deverá limitar-se à esfera administrativa (Lei 9.605/98, artigo 70, inciso IV).
Grifos nossos
(TRF 4ª REGIÃO; AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA; Processo: 200004010719910/SC; Data da Decisão: 05/02/2002; Relator VLADIMIR PASSOS DE FREITAS; DJU DATA 13/03/2002)
TRIBUTÁRIO, FISCAL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE AERONAVE. MERCADORIAS SEM DOCUMENTAÇÃO LEGAL. PENA DE PERDIMENTO. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVO-FISCAL E PENAL. INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ENTRE SI. DELITO CONFIRMADO E NÃO DESCARACTERIZADO NO CAMPO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL PELA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA CÍVEL.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedente ação ordinária na qual se postula, em síntese, a revogação da pena administrativo-fiscal de perdimento de aeronave e a sua imediata devolução.
2. As normas que regulam a aplicação da pena de perdimento são cristalinas, devendo a interpretação ser feita de forma literal. As instâncias administrativo-fiscal e penal são independentes e autônomas entre si.
3. Em procedimento administrativo regular foi consagrada a responsabilidade do recorrido na prática do delito. Os fundamentos apresentados, na fase administrativa, pela autoridade competente, não foram descaracterizados pelo recorrido.
4. O recorrido não foi reconhecido, no campo penal, como não tendo participado do ato ilícito configurado no art. 334, caput, §3º, do Código Penal, conforme denúncia contra si apresentada. A ação penal foi extinta por força de reconhecimento de prescrição. Presente essa circunstância, não há que se falar em repercussão da sentença penal na esfera cível.
5. Documentação que compõe o processo onde se conclui que a aeronave transportava a bordo mercadorias de procedência estrangeiras desacompanhadas de documentação que comprove seu ingresso legal no País.
6. Não fazendo o autor prova de que não participou do ilícito fiscal, não pode, assim, eximir-se da responsabilidade objetiva imposta a proprietários de veículos flagrados com mercadorias sem a regular prova de sua importação.
7. Restando configurada a responsabilidade objetiva do recorrido além do evidente ilícito fiscal e dano ao erário, correta a aplicação da pena de perdimento, pela autoridade fiscal, consoante o disposto na legislação específica (art. 544 §4º, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº9 1.030, de 05/03/1985 – RA/85 -,e arts. 23, parágrafo único, e 24, do DL nº1.455/76).
8. Recurso provido.
(STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; RESP nº 696135; Data da decisão: 15/03/2005. Grifos nossos
Destarte, é fato indiscutível que a constatação de infração ambiental pelo agente fiscalizador impõe-lhe o ato de apreensão do animal, produto e subproduto, instrumento, petrecho, equipamento ou veículo de qualquer natureza utilizado na conduta ambiental irregular. Após a apreensão, o processo administrativo deve tramitar, para que reste apreciada e confirmada a infração ambiental constatada.
Julgado o auto e confirmando-se a infração, uma das medidas/sanções a ser aplicada será o perdimento do bem anteriormente apreendido, conforme previsto na legislação de regência:
Lei nº 9.605/1998
Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.
§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.
§ 3° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.
§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.
Decreto nº 6.514/2008
Art. 134. Após decisão que confirme o auto de infração, os bens e animais apreendidos que ainda não tenham sido objeto da destinação prevista no art. 107, não mais retornarão ao infrator, devendo ser destinados da seguinte forma:
I - os produtos perecíveis serão doados;
II - as madeiras poderão ser doadas a órgãos ou entidades públicas, vendidas ou utilizadas pela administração quando houver necessidade, conforme decisão motivada da autoridade competente; (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
III - os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais;
IV - os instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos, utilizados pela administração quando houver necessidade, doados ou vendidos, garantida a sua descaracterização, neste último caso, por meio da reciclagem quando o instrumento puder ser utilizado na prática de novas infrações;
V - os demais petrechos, equipamentos, veículos e embarcações descritos no inciso IV do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, poderão ser utilizados pela administração quando houver necessidade, ou ainda vendidos, doados ou destruídos, conforme decisão motivada da autoridade ambiental;
VI - os animais domésticos e exóticos serão vendidos ou doados.
VII - os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
O bem apreendido administrativamente pelo órgão ambiental, em função da configuração de infração, deve ser destinado, não podendo mais retornar ao infrator. Os dispositivos legais, acima transcritos, evidenciam que a penalidade de apreensão se transmuda em perdimento, que deve ser aplicado ao infrator, após a confirmação da infração ambiental e a análise e constatação de que o bem apreendido foi instrumento utilizado para a sua prática ou produto/subproduto dela.
Contudo, o assunto em tela não se limita à análise realizada. Trata-se de tema complexo no Direito Ambiental, que não pode ser finalizado por meio de uma conclusão simplista, a qual analise estritamente os dispositivos transcritos, sem fazer uma interpretação sistemática das normas aplicáveis e de todos os demais artigos constitucionais, legais e regulamentares.
Nesse sentido, o objeto da presente análise diz respeito exatamente à possível exceção existente à regra de perdimento, que eventualmente poderá fundamentar decisão administrativa de devolução do bem apreendido, ainda que a infração reste julgada e confirmada.