3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS PÚBLICOS
Em se tratando de concurso público o que se espera da Administração Pública, em matéria de concurso, é que, a sua ação – lançamento do edital de concurso público para seleção de cidadãos aptos à investidura nos cargos públicos – seja marcada pelos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade, da segurança jurídica e da proteção da confiança. Trata-se de dever da Administração Pública e direito de seus administrados, conforme preleciona Juarez Freitas[31], que enumera algumas das características da Administração Pública como sendo: “(...) eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”.
Outro princípio importante é o da legalidade, do qual o agir do administrador está de acordo com o que diz a lei e vinculado a ela. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello “Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.”[32].
A respeito dos princípios aplicáveis aos concursos públicos, esclarecedora a definição contida no RE 598.099/MS[33] da relatoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, que pontuou, brilhantemente, não só a importância como a aplicabilidade prática, verbis: “ (...) O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador(...) o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.”
Conforme observa Fabrício Motta[34] “o instituto de concurso público publico possui princípios endógenos imanentes à sua natureza e inseparáveis de sua noção que independem de consagração normativa, doutrinária ou jurisprudencial para que sejam reconhecidos.”
A partir da Constituição Federal de 1988, passou-se a constatar um marco que pode ser considerado verdadeiro divisor de águas no ordenamento jurídico brasileiro, pois induziu o administrador público a adotar a vinculação positiva do não só às leis ordinárias, como também, adequar as suas condutas em alinhamento aos preceitos constitucionais, dos quais incluem a observância dos princípios aplicáveis aos concursos públicos.
3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Em nosso ordenamento constitucional, o principio da isonomia consta no rol das garantias fundamentais, sendo cláusula pétrea, estando elencada no “caput” do artigo 5º da CF/88 assegurando a igualdade a todos perante a lei, assim, verdadeira premissa do Estado de Direito no Brasil e um dos mais basilares princípios a ser observados pela administração pública com relação aos seus atos.
Com relação, ainda, ao princípio da isonomia, também denominado princípio da igualdade[35] que parte da afirmação de uma igualdade essencial entre os indivíduos, nos termos do art. 5º, caput da CF/88[36]. Assim, a garantia que os administrados não serão sujeitos passivos de tratamento diferenciado, salvo se previsto em lei, figura como corolário do princípio da isonomia.
Várias são as definições de igualdade, dentre elas temos a definição aristotélica de igualdade, que consiste em tratar desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam. Essa tese, porém vem sendo muito criticada, por muitos juristas, a exemplo Nelson Nery Junior[37] que entende que essa tese refere-se apenas ao campo formal.
Segundo DWORKIN, a igualdade é, antes de tudo, norma moral, e de grande importância, ao ponto de conseguir penetrar no campo do Direito, quando, a partir daí passa a ser relida com conteúdo jurídico, alcançando o “status” de direito fundamental. O princípio da igualdade deve ser imutável e predefinido pelo legislador possibilitando ao interprete maior liberdade para decidir, com os elementos do caso concreto quais as semelhanças que merecem tratamento igualitário e as diferenças que impõe um tratamento discriminatório aos indivíduos por parte do Estado. DWORKIN[38] conceitua a igualdade como sendo igual consideração e respeito a todos os indivíduos, valorizando-se as suas diferenças e capacidades.
O então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro JOAQUIM BARBOSA GOMES[39] assinala que as ações afirmativas são políticas sociais de apoio e promoção de grupos socialmente fragilizados, visando promover sua integração social e, consequentemente, a igualdade material. Assim, ações afirmativas seria o tratamento desigual dado pelo Estado a certos cidadãos que só seria legítimo quando dele restar maior igualdade em termos formais.
Segundo José Joaquim Calmon de Passos[40] ações afirmativas é o tratamento desigual dado pelo Estado a certos cidadãos e que só se legitima quando resultar igualdade em termos substanciais, ou seja, tal princípio não pode ser aplicado indistintamente, como ilustra a definição abaixo:
“O princípio da igualdade, portanto, consiste na procura e definição de fatores externos mediante os quais se pode ter uma definição de fatores externos mediante os quais se pode ter uma “moeda” política que permita igualar os homens essencialmente diferentes, sob inúmeros aspectos, tanto biológica, quanto psicologicamente, tanto em termos materiais quanto em dimensão cultural.”
A questão da igualdade substancial deve ser tratada com muito cuidado, para que não se cometa injustiças na avaliação e valoração do discrimen, conforme ilustra Fabrício Motta[41] que leciona no sentido da necessidade de correlação lógica para que se desigualem pessoas e, ainda assim, sem que esteja violando a Constituição. Nesse sentido:
“Os concursos públicos não podem desigualar pessoas sem que o fator de discriminação possua correlação lógica com a desigualdade de tratamento e, mais ainda, esteja de acordo com os interesses constitucionalmente prestigiados.”
Dessa forma, podemos concluir que a observância do principio da isonomia vem ao encontro do que a Constituição Federal/88 tem como um dos seus objetivos fundamentais à promoção do bem estar social, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Com isso, temos que sua observância é plenamente justificável, com relação aos concursos públicos, pois tem a ver com que a construção de uma sociedade livre, justa e solidária assegurando-se a dignidade da pessoa humana na promoção do seu bem estar social e contra qualquer tipo de discriminação.
3.2 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL
Quanto à importância da administração pública adotar regulamentação legal e administrativa para os concursos públicos, sendo que tal regulamentação seja amplamente divulgada a todos os interessados, para que todos os interessados tenham conhecimento acerca do que ali está sendo divulgado, sobre os critérios que serão levados em conta, as bases e matérias exigidas e os critérios de julgamento, estabelecendo-se assim uma igualdade entre os candidatos, conforme muito bem colocado o tema nas palavras de Hely Lopes Meirelles [42]:
“(...) os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. (...) sendo que a Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse público.”
Ainda, com relação ao edital, nos dizeres de Agapito Machado Júnior[43] que define como “veículo que regula o processo seletivo público, tratando de todo o procedimento que vai desde a inscrição até a homologação e nomeação dos aprovados”, com isso, temos a importância do Edital, pois através dele se vinculará a administração e o administrado, conforme ilustra os julgados RMS 27.729[44], cuja ementa assim constou: “1.Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas[...]” e RMS 32.927[45], cuja ementa corrobora o referido entendimento: “1.O edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto os candidatos quanto a Administração. [...]”
Edital é o instrumento de divulgação oficial de atos administrativos, sendo utilizado para que todos os interessados tomem conhecimento do conteúdo do que ali consta escrito, devendo reger, assim, processos seletivos ou concursos públicos. Diógenes Gasparini[46] define edital de concurso como:
“[...] instrumento através do qual a Administração Pública interessada na admissão ou contratação de pessoal noticia a abertura de concurso público de ingresso no serviço público, fixa as condições de sua realização e de participação dos candidatos ao preenchimento dos cargos, funções ou empregos públicos postos em disputa.”
Acerca da vinculação ao edital do concurso público, muito se tem a dizer quanto à importância da sua observância pelo administrador público para que se coadune com os princípios mais elementares da administração pública, garantindo-se um processo transparente e isonômico, conforme leciona Fábio Henrique Alves Dias[47]:
"O concurso público, entendido como o conjunto de atos administrativos que visa à aferição das aptidões de candidatos ao fito de selecionar os melhores para o provimento dos cargos públicos, por se tratar de procedimento marcado por acirradas disputas entre os candidatos, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. E isso porque à Administração, em nome da segurança jurídica, não é lícito agir incoerentemente com as diretrizes adotadas, de modo a exigir do candidato determinada postura a que não fez referência no edital, uma vez que suas opções geram na coletividade a expectativa do seu cumprimento, e nunca o contrário".
Assim, o cidadão que aderir às normas presentes no edital do concurso público, estará sujeito às exigências das mesmas, não podendo depois pretender tratamento diferenciado contra literal disposição expressa e pública da lei interna a que se obrigou.
A discricionariedade tem sido o principal motivo para que os entes públicos deixem de nomear candidatos mesmo nos casos de candidatos preteridos ou classificados dentre o número de vagas do edital, situações em que se constata evidente direito líquido e certo desses candidatos. Acerca da discricionariedade, temos que não se trata de ato vinculado e, sim, discricionário. Como Celso Antonio Bandeiro de Mello explica o ato discricionário administrativo “Em resumo, é a liberdade circunscrita pela lei. E a lei pode deixar margem de liberdade quanto ao momento da prática, à forma, ao motivo, à finalidade e ao conteúdo.[48]”.
Ainda, a respeito da discricionariedade, segundo Marçal Justen Filho[49] “é da essência da discricionariedade que a autoridade administrativa formule a melhor solução possível, adote a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente ao poder público”. No entanto, pelo que se observa pela jurisprudência a utilização dos critérios de conveniência e oportunidade tem gerado insegurança jurídica e muitas injustiças a milhares de candidatos que perdem preciosas horas de seu lazer e do convívio com familiares para prepara-se para os concorridos concursos públicos.
Conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[50], após o julgamento do RE n° 192568-0-PI, DJU de 13.09.96, pelo Supremo Tribunal Federal é possível reconhecer o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados para as vagas disponíveis ou oferecidas no edital em que no voto do Ministro-relator, Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Maurício Correa e Francisco Rezek, teve a ementa redigida nos seguintes termos:
"CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência. CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Insurgi configurador de desvio de poder ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. "...Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na sequencia dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade do período de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto, possível e o inciso IV tornar-se-ía letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias".
Ao infringir normas constitucionais que obrigam o concurso público, o administrador público estaria desrespeitando o princípio da legalidade, disposto no caput do artigo 37, nas palavras de Hely Lopes Meirelles[51]:
“O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”
Seguindo o mesmo entendimento, as cortes dos estados, em análise infraconstitucional, têm reconhecido a ilegalidade quando a Administração pública não respeita as regras do edital, assim, colacionamos os seguintes precedentes: Apelação nº 70034990408[52], cujo trecho contido na ementa destacamos: “(...) À Administração não é permitido, após instituídas e publicadas as normas do certame público, durante a fase de nomeação dos aprovados, alterar unilateralmente o meio de convocação dos candidatos para a comprovação dos requisitos à admissão, em total afronta aos princípios da vinculação ao edital (...)”
Pelo exposto, com relação ao princípio da vinculação ao edital de concurso público, podemos concluir que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital, o qual convoca candidatos a participarem do certame e explicita as regras que o regerão, às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.
3.6 PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade é de grande importância sobre o tema ora debatido, na medida em que candidatos são preteridos ou não nomeados mesmo quando classificados dentro do número de vagas do edital em que a administração pública vinculou-se, falar nesses casos em discricionariedade pode ser considerado imoral, quando não ilegal.
A respeito dos limites da legalidade/imoralidade Maria Sylvia Di Pietro[53] observa sobre a convivência entre o principio da moralidade administrativa e o principio da legalidade que:
“antiga é a distinção entre moral e direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo que o maior corresponde à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omme liced honestum est (nem tudo o que é legal é moral)”
Nesse diapasão José Augusto Delgado[54] sustenta que o principio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Para o autor, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feições ou algumas delas se tornem reais.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello[55] o princípio da moralidade revela que a administração pública tem e deve atuar em conformidade com seus princípios éticos, no caso das nomeações em concurso público muito embora algumas decisões sejam legais, do ponto de vista jurídico, podem não o ser do ponto de vista moral, como por exemplo, no caso dos entes públicos que não nomeiam candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certame. Assim ilustram as palavras de Bandeira de Mello:
“A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que a sujeita a conduta viciada à invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”
Por seu turno, Inocêncio Mártires Coelho[56] bem discorreu acerca do princípio da moralidade a reger os atos do administrador público, não devendo ser apenas esses adequados às normas jurídicas, mas sim, às normas de natureza moral, verbis:
“(...) pode-se dizer que a reverência que o direito positivo presta ao princípio da moralidade decorre da necessidade de pôr em destaque que, em determinados setores da vida social, não basta que o agir seja juridicamente correto; deve, antes, ser também eticamente inatacável. Sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente considerados à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral.”
Por fim, acerca do princípio da moralidade, a Constituição Federal refere em diversas vezes o referido princípio, a título exemplificativo, no art. 5º, LXXIII, que trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Seja no art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, seja pela punição rigorosa pela imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º), ainda no mesmo artigo 37 temos que a União, os Estados e os Municípios devem obediência a esse importante principio que muito tem a ver com o tema em questão.
3.7 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Com relação ao direito de nomeação em concurso público, o principio da impessoalidade torna-se um importante vetor para nortear os critérios pessoais, evitando que se beneficiem uns em detrimento de outros, levando-se em consideração laços de afeição ou desafeição por parte da administração pública, conforme lhe convier, criando privilégios ou para discriminações. Sobre tal princípio, conforme bem define Luiz Alberto David Araújo[57]:
[...] o princípio da impessoalidade possui outro significado, qual seja, o de que a Administração Pública não deve conter a marca pessoal do administrador. Em outras palavras, ela não pode ficar vincada pela atuação do agente público. Quando uma atividade administrativa é efetivada, a Administração que a desempenha o faz a título impessoal. (Araújo, 2004, p. 234)
Ainda, de ser consignado que o Princípio da Impessoalidade pode ser caracterizado como o "intuito essencial de impedir que fatores pessoais, subjetivos sejam os verdadeiros móveis e fins das atividades administrativas”[58]. O que se busca é que “predomine o sentido de função, isto é, a idéia de que os poderes atribuídos finalizam-se no interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pessoais"[59].
Também corrobora com tal entendimento Juarez Freitas[60], em sua obra O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, em que discorre acerca do tratamento isonômico pela vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita:
"No tocante ao princípio da impessoalidade, derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, a Administração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discriminá-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosos personalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho personalista e antagônicos à consecução do bem de todos.
O princípio da impessoalidade está diretamente relacionado com a finalidade pública, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles[61], uma vez que os atos administrativos não devem vincular quaisquer administradores, evitando-se a promoção pessoal, assim como a inobservância dos critérios objetivos quanto às nomeações em concurso público para angariar votos ou obter quaisquer outros benefícios, conforme ilustra Meirelles:
“(...) Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, artigo 37, §1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”
O princípio em causa traduz a ideia de que a Administração tem que tratar todos os seus administrados sem discriminações, favoritismos, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas[62] pois a atuação administrativa deve estar voltada ao interesse público, e não para o privado, vedando-se, dessa forma, que sejam beneficiados alguns indivíduos em detrimento de outros, em prol do princípio da isonomia[63]
Seguindo o caput do artigo 37, da Constituição Federal, temos o princípio da impessoalidade, que completa a ideia de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo à manifestação do interesse estatal[64]. Por aplicação desse princípio se reconhece a validade dos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público[65]
Temos que este importante princípio deve ser resguardado pelos administradores públicos, pois, como leciona Hely Lopes Meirelles está diretamente relacionado com a finalidade pública, e a sua inobservância enseja a invalidação por desvio de finalidade, conforme trecho destacado:
[66]“O princípio da impessoalidade, referido na constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, artigo 37, §1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (Lei 4.717/65, artigo 2º, parágrafo único, “e”)
Assim, temos que o princípio da impessoalidade é de enorme importância para que o Estado, na sua observância, garanta um processo de seleção de seus agentes de maneira não pessoal, mediante concurso público, como forma de ingresso no serviço público. Tal principio, está intimamente ligado ao princípio da isonomia perante a Administração Pública, uma vez que depreende tratamento igualitário a todos os candidatos, além de proporcionar maior transparência e moralidade dos atos realizados pelo poder público.