O objetivo do presente trabalho é discorrer sobre o pensamento publicista e a superação do conceito de ação pelo de jurisdição.
Para iniciar o texto, acho importante trazermos o conceito de jurisdição.
Sabe-se que o Estado, no exercício do seu poder soberano, exerce três funções específicas: legislativa, executiva e jurisdicional. Portanto, uma das funções fundamentais para um Estado – a jurisdicional – é que será estudada nessa oportunidade.
Para o Direito Processual Civil, a jurisdição vem a ser o mais importante dos seus institutos, tendo em vista que é através dela que o Poder Judiciário exerce o seu papel fundamental.
O termo jurisdição vem do latim e significa “dizer o direito”. Ocorre que tal termo não significa que a atuação do Poder Judiciário só ocorrerá quando tiver conteúdo declaratório. Outros casos, como nas execuções de títulos extrajudiciais, o Estado-juiz atua sem, entretanto, “dizer o direito”.
É importante que se diga que o fato da função jurisdicional ser uma daquelas decorrentes de um Poder uno e indivisível não significa, em absoluto, que esta função não possa destoar dos objetivos fundamentais descritos na Constituição[1].
Vale dizer: toda emanação da função jurisdicional do Estado que destoar de tais objetivos está violando a própria jurisdição, de forma que deverá ser reformada ou anulada.
A função jurisdicional distingue-se da legislativa em função dessa última atuar em hipóteses abstratas, ao criar normas jurídicas a ser aplicadas no futuro e para todos. A função jurisdicional atua para analisar fatos já ocorridos e aplicar a norma produzida pela função legislativa.
Já a função executiva se distingue da jurisdicional em razão da parcialidade existente nas suas atuações, já que a última atua de forma imparcial, ou seja, sem ter qualquer interesse econômico, jurídico ou de qualquer outra natureza.
Ademais, os atos da função executiva são passíveis de revogação ou modificação a qualquer tempo, enquanto que os atos produzidos pela função jurisdicional se tornam definitivos com o esgotamento dos recursos disponíveis na lei, fazendo nascer a coisa julgada.
Outra distinção dessas duas funções é que a função jurisdicional tem como característica a substitutividade, ou seja, substituindo a atividade das partes, fato que não ocorre, em regra, na função executiva.
Feitos esses comentários iniciais, trataremos do conceito de jurisdição.
Para Chiovenda, jurisdição seria a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torna-la, praticamente, efetiva”. [2]
Já nas palavras de Carnelutti jurisdição seria a busca da ”justa composição da lide”.[3]
Constituem-se como características preponderantes da jurisdição os seguintes fatores: inércia, substitutividade, e natureza declaratória.
A inércia seria aquela característica através do qual a jurisdição só poderia ser exercida em caso de provocação pelos interessados (Ne procedat iudux ex officio).
Essa concepção de jurisdição, também chamada de princípio da demanda ou da inércia, está consagrada no art. 2° do CPC: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”.
A segunda característica é a substitutividade, decorrente do entendimento de que cabe às partes a tutela inicial dos seus interesses. Entretanto, com a proibição da autotutela, o Estado tomou para si a função de realizar a vontade da lei e se substituir aos interesses das partes.
Desse modo, agindo assim, o Estado se substitui aos interesses das partes que não conseguiram chegar a uma conciliação e impede que a justiça privada seja realizada.
A última característica é a natureza declaratória, segundo a qual o Estado, na sua função jurisdicional, não cria direitos, mas apenas reconhece direitos já existentes no nosso ordenamento jurídico.
Passados os conceitos iniciais de jurisdição, cumpre-nos adentrar no cerne da questão que nos propomos a comentar, qual seja, o pensamento publicista e a superação do conceito de ação pelo de jurisdição.
A publicização do processo civil e a superação do conceito de ação pelo de jurisdição relacionam-se com a autonomia do direito processual civil, bem como com a discussão acerca do princípio da inércia e do ativismo judicial.
A publicização do processo civil é uma característica que decorre de sua autonomia frente o direito civil. Não se pode confundir a relação de direito material (com natureza privada) com o direito de ação (com natureza pública).
Como foi dito desde o início deste trabalho, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, motivo pelo qual podemos afiançar que também é interesse do Estado que a tutela jurisdicional seja efetiva, haja vista que esta se constitui como forma principal para concretização da justiça.
De nada adianta que a função jurisdicional seja exercida sem efetividade, tendo em vista que não estará produzindo justiça. Na verdade, a tutela jurisdicional exercida sem a possibilidade de dar o bem jurídico perseguido ao vencedor da causa significa uma não-jurisdição, uma vez que não estará conseguindo seu objetivo principal que é a pacificação social.
Por outro lado, para alguns, qualquer ato do juiz que viole a princípio da inércia ou da demanda significaria quebra da imparcialidade, motivo pelo qual a tutela jurisdicional produzida por ela estaria viciada e deveria ser anulada.
Entretanto, o conceito de inércia deve ser utilizado com temperamentos, sempre tendo como norte a efetividade da tutela jurisdicional e os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Nesse sentido, o juiz, ao buscar a verdade dos fatos, pode muito bem determinar de ofício as provas necessárias para resolver determinada dúvida sem qualquer arranhão ao princípio da inércia.
Aliás, é nesse sentido o disposto no art. 130 do CPC: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Trata-se da aplicação do princípio do livre convencimento motivado do juiz, ou seja, na análise das provas o juiz não está restrito apenas àquelas produzidas nos autos, podendo determinar a produção de outras a fim de complementá-las.
Na verdade, o ativismo judicial, como forma de dar efetividade à jurisdição, só deve ser aplicado em casos excepcionais, quando a mora legislativa é plena e fora de justificativa.
É o caso da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, quando o Supremo Tribunal Federal (MI ns. 670, 708 e 712), diante da mora legislativa do Congresso Nacional, criou preceito aplicando o direito de greve dos funcionários das empresas privadas para os servidores públicos.
Por outro lado, o ativismo judicial vem se mostrando como válvula de escape social para algumas questões fundamentais em que o Poder Legislativo não cumpre seu papel fundamental de forma que cabe ao Poder Judiciário, como última oportunidade para sociedade, resolver a questão.
Concluo o presente trabalho, com o pensamento de que o conceito de jurisdição efetivamente superou o de ação, na medida em que não se exige sempre a atuação da parte para que o Poder Judiciário possa prestar a tutela jurisdicional.
Com efeito, o Poder Judiciário na busca da efetividade no que se refere à real prestação de tutela jurisdicional a fim de alcançar a pacificação social e, em última análise, entrega do bem da vida, pode atuar ativamente na busca de tal desiderato, independentemente de pedido das partes como no caso de determinação, de ofício, de produção de provas, aplicação de multa de ofício etc.
Entretanto, a atuação do Poder Judiciário quando não houver provocação deve ser excepcional, a fim de não vulnerar o princípio da imparcialidade.
Bibliografia:
-CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006;
- CHIOVENDA, Guiseppe. Princippe de Diritto Processuale Civile. Jovene Editore:1906;
- DIAS, Joselene Machado Dias. Ampliação dos poderes instrutórios do Juiz. Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BE3A3BC15-0659-4673-B940-B559528190DF%7D_4.pdf;
- GALENO, Lacerda. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Editora Forense: 2006;
- MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Notas
[1] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[2] CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p.3.
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 2006. In Francesco Carnelutti, Estudos de Deretcho Procesal, Vol, I, trad. Esp. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952, p.5.