SUMÁRIO: Introdução. 1. Direito da Concorrência. 1.1. Teorias Econômicas: Escolas de Havard e Chicago. 1.1.1. Contexto histórico, social e econômico. 1.2. princípio da regra da Razão. 1.3. Conduta Per se condenmnationem. 1.4. Inter-relação dos princípios da Regra da Razão e Per se condenmnationem. 2. Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 2.1. Os Princípios da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência. 2.2. Defesa da Concorrência – Lei 12.529/2011. 2.3. A Aplicação da Regra da Razão e da Per se condenmnationem. 3. Conduta Abusiva Horizontal: O Cartel. 3.1. Mecanismos Legais para sua investigação. Conclusão. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O intuito do presente trabalho é analisar, no âmbito do direito da concorrência, a conduta abusiva horizontal do Cartel, bem como os mecanismos legais para a sua investigação.
A relevância da matéria se deve à dificuldade em se identificar a cartelização, pois ao observar determinado mercado, o intérprete pode deparar-se com preços semelhantes que decorrem não de um acordo, mas do funcionamento normal daquele setor econômico.
Para tanto, o presente trabalho foi desenvolvido em três capítulos, sendo o primeiro uma contextualização das teorias econômicas que influenciaram o Direito da Concorrência, em especial as Escolas de Harvard e Chicago. No segundo capítulo tratou-se da Ordem Econômica no âmbito da Constituição Federal de 1988 e por fim, buscou-se discorrer sobre o instituto do Cartel e os possíveis mecanismos de sua investigação.
1. DIREITO DA CONCORRÊNCIA
1.1. Teorias Econômicas: Escolas de Harvard e Chicago
Preliminarmente, necessário se faz delinear as teorias econômicas que fundamentam o direito da concorrência, contextualizando-as em seu momento histórico, social e econômico, bem como analisar se as referidas teorias foram recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. No presente artigo abordaremos a escolas de Harvard e de Chicago que foram responsáveis pelos principais ensinamentos do direito da concorrência.
A escola de Harvard parte do pressuposto de que toda sociedade empresária com poder econômico utilizará esse poder para implementar condutas anticompetitivas, motivo pelo qual a maior preocupação dessa corrente está ligada ao aumento da concentração do mercado, em especial as concentrações verticais. A escola de Harvard vê com desconfiança as excessivas concentrações empresariais e a presença de barreiras à entrada de novos agentes econômicos. Um de seus principais pilares repousa na crença de que a conduta do agente econômico está diretamente ligada à estrutura do mercado, ou seja, as características das configurações do mercado determinam a sua performance. (FORGIONI, 2010, p. 58)
A Escola Estruturalista de Harvard, como também era denominada, pregava a necessidade da efetiva proteção dos consumidores, preservando seu direito de escolha e não os sujeitando aos monopólios, assim como a manutenção de pequenas e médias empresas no mercado, garantindo-lhes abrigo contra as práticas de agentes com poder econômico elevado. Frisa-se que a preocupação dos pensadores da escola de Harvard não é voltada para a eficiência, mas sim para a existência efetiva da concorrência. Portanto, seu objetivo estaria pautado na manutenção ou incremento do número de agentes econômicos no mercado. A estrutura econômica, segundo a escola de Harvard seria mais pulverizada. (FORGIONI, 2010, p. 79)
De outra ponta, a partir de 1980 atinge seu auge a Escola de Chicago, no qual afirma que qualquer lei restritiva da livre concorrência teria por conseqüência manter no mercado empresas ineficientes que, não fosse a proteção estatal, estariam condenadas ao desaparecimento. (FORGIONI, 2010, p. 79). Portanto, a Escola de Chicago defende o menor grau possível de regulamentação da economia pelo Estado.
A Escola de Chicago traz para o direito concorrencial a análise econômica, instrumento de uma busca maior, qual seja, a eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficiaria os consumidores (FORGIONI, 2010, p. 164). Desta forma, para a referida teoria, a ênfase a ser dada é na eficiência produtiva (significando primordialmente produção a baixo custo) (SALOMÃO FILHO, 2003b, p. 21-22).
Assim, os principais institutos antitrustes passam a ser pensados em termos de “eficiência alocativa” e, portanto, as concentrações (e o poder econômico que delas deriva) não são vistas como um mal a ser evitado. As restrições verticais passam a ser explicados em termos de eficiência e ganho para os consumidores.
A crítica feita para essa corrente assenta entendimento no qual a eficiência alocativa passou a ser justificativa para a obtenção ou a manutenção de posições dominantes e o deslocamento das discussões antitruste da política econômica para as teorias econômicas, ou seja, a busca pela segurança jurídica pode ser um perigoso incentivo quando da análise econômica do direito, que pode mostrar fórmulas aptas a resolver os casos concretos (SALOMÃO FILHO, 2003b, p. 21-22).
Importante ainda mencionar o movimento denominado revisionismo pós-Chicago, que toma corpo a partir de 1980. Essa corrente, mesmo reconhecendo a importância e relevância dos conceitos defendidos pela Escola de Chicago, acusa-a de ser demasiadamente simplista. Com métodos mais aprofundados, a Escola pós-Chicago indicam prejuízos concorrenciais de determinadas condutas (especialmente os acordos verticais), sem, contudo, desprezar os benefícios que delas derivam. As três principais teorias que compõem a visão pós-chicago seriam: (i) teoria dos mercados contestáveis (contestable markets), a teoria dos jogos e a teoria dos custos de transação (transation costs) (SALOMÃO FILHO, 2003a, p. 23).
1.1.1Contexto histórico, social e econômico
Para Paula Forgioni (2010, p. 68) o Sherman Act de 1890 é apontado como o ponto de partida para o estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder econômico e entendido como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná-la. Trata-se de uma reação norte-americana às mudanças econômicas ocorridas no final do século XIX. Paula Forgioni (2010, p. 70-77) em referência traz contexto social, econômico e político do Sherman Act:
ü Até 1850 a economia americana caminhava desaquecida, dominada pela agricultura e por pequenas empresas. Escassez de mão de obra e de capital;
ü 1865 – Aumento da produção. Entre 1865 e 1873 houve a duplicação dos quilômetros das estradas de ferro. As pequenas empresas dão lugar a monopólios e oligopólios, mediante processo de integração vertical. Início da Produção em massa, economia em franca evolução e a sedimentação da infraestrutura necessária ao desenvolvimento. Deslocamento da população do campo para a cidade, transformando-se em mão de obra disponível, sem contar imigração européia;
ü 1920 – Emergente classe de operários já havia substituído os artesãos (formando mercado consumidor tipicamente urbano). Integração Territorial: Estradas de ferro (função decisiva) - viabilizaram o transporte de mercadorias e o escoamento da produção, integrando grande parte do país, por meio de teia de canais de acesso a vários mercados e centros de produção que antes estavam isoladas geograficamente;
ü 1870 – As estradas de ferro iniciaram processo de competição predatória na disputa pela clientela. Conseqüência: começaram a celebrar acordos (Fenômeno da Cartelização), disciplinando sua forma de atuação no mercado e neutralizando a concorrência (objetivos: mútua proteção e tarifas razoáveis). Inconveniente: instabilidade. Os termos dos acordos firmados não eram juridicamente vinculantes para as partes, ou seja, não havia como legalmente fazer cumprir o acordo, fato que não proporcionava certeza ou estabilidade;
ü TRUST – Instituto tradicional do direito anglo-saxão para resolver problemas do empresariado. Os Trusts proporcionavam a administração centralizada dos agentes econômicos que atuavam no mesmo mercado, impedindo, de maneira segura e estável, que a concorrência se restabelecesse entre eles. (Processo de integração horizontal, mas também concentrando o poder nas mãos do Trustee). Resultado: Concentração com a diminuição do número de empresas e convergência do poder em mãos de poucos agentes econômicos, liderados pelos trustes.
ü 1880 – Acentuam-se as discussões sobre os trustes e o poder econômico que concentravam.
Grandes empresas e economistas defendiam que a concentração do poder econômico propiciava o incremento da produção e a expansão da indústria. A própria concorrência já era fator regulador do mercado e sobreviviam apenas os mais fortes (evolução natural);
Consumidores, agricultores, trabalhadores e pequenos empresários colocaram-se contra a concentração do poder econômico. Diziam que os trustes ameaçavam a liberdade, pois corrompiam servidores públicos e subornavam legisladores; possuíam privilégios; controlavam o comportamento dos concorrentes mediante a baixa de preços; penalizava os consumidores, aumentado os preços, fraudavam investidores com a diluição de suas ações. Solução: Lei que destruísse o poder dos trustes.
ü Maioria dos 64 memoriais dirigidos ao Congresso Americano contra os trustes foi apresentada por grupos de agricultores (sujeitos ao alto custo dos equipamentos agrícolas, ao mesmo tempo em que o preço de seus produtos despencava no mercado).
ü 1887 – Intensa campanha publicitária contra os trustes e a população coloca-se contra a distorção na economia causada pela excessiva concentração do poder econômico. A concorrência, qualificada como ‘livre’, ao invés de proporcionar igualdade entre as partes e de levar ao regime um preço justo, criou uma situação insustentável entre produtores e comerciantes;
ü 1888 – Presidente Harrison é eleito com discurso agressivo contra o poder dos trustes. Nessa época o Congresso Norte-Americano já discutia o projeto de lei trazido pelo Senador John Sherman.
ü 1890 – Sherman Act foi promulgado. O Sherman Act se mostrou insuficiente para propiciar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade (previsões vagas);
ü 1914 – Clayton Act foi promulgado. Exemplifica e condena algumas práticas restritivas da concorrência, tais como vendas casadas, aquisição de controle de outras companhias etc. Sistemática adotada pelo Clayton Act inspirou várias outras legislações antitruste (inclusive a brasileira): ao lado da tipificação de algumas condutas potencialmente anticompetitivas, há uma qualifying clause que determina que as práticas elencadas somente serão consideradas ilícitas se restringirem a concorrência de forma não razoável ou tenderem à criação de um monopólio.
ü 1914 – Criação da Federal Trade Commission (FTC);
ü 1936 – Robson-Patman Act foi promulgado (Tratado de discriminação);
ü 1950 – Celler-Kefauver Act foi promulgado (reforça as previsões do art. 7 do Clayton Act).
O Sherman Act não constituiu reação ao liberalismo econômico, mas buscou corrigir as distorções trazidas pela concentração do capital, ou seja, corrigir as distorções criadas pelo próprio sistema liberal. Edward Thomas Sullivan e Jeffrey L. Harrison na época da promulgação do Sherman Act salientavam que se buscava, com a regulação da concorrência, manter o livre mercado e a liberdade de atuação dos agentes econômicos. (FORGIONI, 2010, p. 69).
Isabel Vaz (1993, p. 82) cita que a edição do Sheman Act, em 1890 e a criação de outros diplomas criando uma ‘legislação antitruste’ provocaram certa contradição entre os que consideram os Estados Unidos o ‘paraíso do liberalismo econômico’. Contudo, como salienta a autora em referência, “até a liberdade precisa de ordem para se manter. A sabedoria consiste, nesta matéria, em equilibrar a liberdade com a ordem necessária à sua própria manutenção.” (VAZ; Isabel, 1993, p. 82)
1.2. Princípio da Regra da Razão
A legislação antitruste possui instrumentos destinados a evitar que a tutela da concorrência venha a desempenhar função oposta àquela desejada, como, por exemplo, acabar por criar obstáculos ao crescimento da indústria nacional dentre outros. Decorre daí a necessidade de flexibilização do texto normativo, destinada a adequá-lo à complexa e mutável realidade que se insere. De fato, a aplicação literal do texto normativo sem uma flexibilização, pode gerar efeitos opostos àqueles desejados. (FORGIONI, 2010, p. 187).
O Sherman Act não prevê em seu texto[1], de forma expressa, qualquer flexibilização. Assim, qualquer prática que restrinja o comércio entre os Estados era tido como ilicíto pelo Sherman Act. No início, essa aplicação literal, desvinculada da realidade, foi utilizada pelas Cortes norte-americanas.
Foi no caso United States v. Trans-Missouri Freight Association[2], em 1897, que o princípio da Regra da Razão começou a ser delineada. No caso em referência julgava-se a licitude do acordo celebrado entre 18 companhias que controlavam o transporte ferroviário de mercadorias, no oeste dos EUA. O acordo fixava as tarifas de fretes para todas as ferrovias. O acordo não envolvia uma divisão de mercado, obrigando os membros da associação apenas quanto ao valor do frete. As empresas, portanto, eram livres para concorrer nas demais atividades. Em defesa, foi alegado que o acordo era justificado como necessário e útil à proteção das empresas envolvidas, garantindo-lhes preço razoável para o serviço que prestavam. Ademais, a defesa alegou que o acordo não era ilegal à luz do direito comum, não infringindo, portanto, a Lei Sherman, que era o direito antitruste federal.
No julgamento houve a interpretação restritiva e literal do Sherman Act. Para o juiz Peckhm (relator), não existia qualquer base jurídica para a aplicação da regra da razão, uma vez que o Sherman Act era claro e proibia qualquer restrição da concorrência, fosse ou não razoável. O juiz Peckhm baseou-se ainda no apelo à insegurança jurídica que seria causada se práticas restritivas não-razoáveis fossem sancionadas. Contudo, não obstante restar vencido o juiz White alegou que o Sherman Act vedava somente as práticas que restringiam a concorrência de forma não razoável. Portanto, a regra não deveria ser aplicada aos acordos razoáveis. No caso específico das estradas de ferro, o acordo era necessário para se evitar uma ruinosa guerra de tarifas, sem contar que os preços eram razoáveis.
Em 1911, no Caso Standard Oil, a regra da razão foi reconhecida, sendo vencedor o juiz White do Caso United States v. Trans-Missouri Freight Association supra citado. No caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States julgava-se a união de um grande número de empresas do ramo de petróleo sob diferentes formas jurídicas, ficando sob a administração e controle de uma empresa holding, que detinha 90% do mercado de produção, transporte, refino e venda de petróleo. O Sherman Act, no entender do Juiz White, visaria apenas proteger aquele comércio de práticas que implicassem sua indevida restrição, ou seja, a intenção do legislador era a de não restringir o direito de celebrar acordos, desde que não restringisse o comércio. Apesar da regra da razão ser formulada no presente caso, as empresas não foram beneficiadas.
Finalmente, no caso Chicago Board of Trade v. United States a regra da razão foi invocada e efetivamente aplicada em benefício dos réus, tendo a Suprema Corte americana decidido pela legalidade da conduta. Tratava-se de norma editada por uma associação de depositários de armazéns gerais, corretores de mercadorias e outros comerciantes de grãos que proibia seus membros de comprar ou propor a compra de grãos a preços diversos daqueles vigentes durante o período compreendido entre o fechamento do pregão até a abertura do próximo, no dia seguinte. O objetivo da norma, segundo a associação, seria o de quebrar o poder de mercado detido por alguns armazenadores, que operavam a noite, tornando, assim, mais competitivo o mercado diurno.
Assim, pela regra da razão somente são consideradas ilegais as práticas que restringem a concorrência de forma não razoável. Para Shieber, citado por Paula Forgioni (2010, p. 192), a regra da razão acaba, na realidade, por determinar uma modificação no artigo 1º do Sherman Act: “Todo e qualquer contrato, combinação sob a forma de truste ou qualquer outra forma ou conspiração em (desarrazoada) restrição do tráfico ou comércio entre os Estados, ou com nações estrangeiras, é declarado ilícito pela presente Lei.”
O termo desarrazoada envolve dois aspectos (FORGIONI, 2010, p. 192): (i) aspecto qualitativo. Necessário que a restrição seja efetiva, ou seja, que realmente restrinja a competição, ao invés de simplesmente estabelecer regras para ela e (ii) aspecto quantitativo. Necessário que a restrição seja substancial, ou seja, analisadas as condições estruturais de cada mercado, promova uma substancial redução da competição.
Destaca-se a técnica jurídica utilizada quando da aplicação da regra da razão: quando aplicada, essa regra faz com que não haja a composição do suporte fático necessário à incidência da norma que determinaria a ilicitude do fato (no caso, o art. 1º do Sherman Act), ou seja, necessário se faz que a prática em questão restrinja a concorrência de forma não-razoável (FORGIONI, 2010, p. 193). Sem o suporte fático não-razoável a incidência da norma é afastada e suas conseqüências não se produzem.
1.3. Conduta Per Se Condenmationem
Em contrapartida à regra da razão, a Corte americana passou a delinear a conduta per se condemnationem, que em linhas gerais, caracteriza-se por ser exatamente o oposto da regra da razão, ou seja, determinado acordo não pode ser razoavelmente justificado, bastando apenas a prova para sua ocorrência para que seja considerado ilícito (MALARD, 1997b). Assim, determinadas condutas são consideradas ilícitas, independentemente do contexto em que foram praticadas, sejam eles danosos ou benéficos à concorrência.
Embora o caso Standard Oil seja considerado o marco legal da regra da razão é nele que se encontra a formatação embrionária da doutrina per se, visto afirmação no sentido de que certos efeitos anticoncorrenciais decorrentes de determinados contratos não permitiam que fosse excluídos da aplicação do Sherman Act (MALARD, 1997b).
A ilicitude per se, quando aplicada desobriga a autoridade antitruste de realizar a análise mais profunda do ato praticado e do seu contexto econômico. A partir do momento em que uma conduta é tomada como ilícito per se é considerada restritiva da concorrência (MALARD, 1997b).
1.4. Inter-relação dos princípios da Regra da Razão e da Per se condenmnationem
Como visto, a regra da razão nasceu no direito americano, em razão da restritiva aplicação do Sherman Act, visando flexibilizar suas disposições. Em contrapartida, elaborou-se também a conduta per se, na qual determinados acordos não são razoavelmente justificados, enquadrando-se como condutas ilegais per se, bastando a prova para sua ocorrência, sem se a preocupação com o objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado(MALARD, 1997b).
Neide Terezinha Malard (1997b). propõe a adoção de um sistema misto, onde possa unir a segurança jurídica à flexibilidade necessária à aplicação eficaz de uma lei concorrencial. A adoção de um sistema misto, segundo a autora, talvez fosse a solução adequada para lidar com os fenômenos do mercado, como buscou o legislador mexicano, que fez a distinção entre condutas absolutamente restritivas da concorrência (per se) e condutas relativamente anticoncorrenciais, que serão ilegais quando o agente detiver poder de mercado, observada a razoabilidade da conduta.